内容简介

以1990年郑州粮食批发市场引入期货交易机制为起点，我国期货市场大体经历了从创立之初的探索到两次清理整顿，再到2007年《期货交易管理条例》实施后的规范发展三个阶段。但期货法的长期缺位，显然不利于我国期货市场的长远健康发展。现期货法已被列入第十三届全国人大常委会立法规划第二类项目，我国期货法的出台已是指日可待。《商法界论集》第2卷以“期货法立法研究”为主题，针对期货法与证券法调整范围的界分与衔接、期货交易认定标准、期货合约上市制度、期货市场操纵民事赔偿、期货市场跨境监管协作以及期货法立法的整体框架等期货立法中的热点问题，集萃业界思考精华、系统阐释学界观点，以裨益我国期货立法的推进并寻求商法界同仁对我国期货市场法治的关注与支持。

目 录

【专题：“期货法立法研究”】

摘 要：资本市场国际化是中国经济转型的必由之路。法律规则直接关系到期货市场的运行质量和功能发挥，决定整个资本市场的发展水平和方向。因此，在跨境监管合作中，一方面要通过持续的国际交流，深入理解各国资本市场的监管法律制度，不断增进共识、建立互信、避免误解；另一方面是要立足于国际法的基本理论，以尊重各国法律法规和执法权限为基础，本着相互信任的态度，朝着相互依赖的方向，加强跨境监管执法合作，尽最大努力协助境外监管机构达成监管目标。在此背景下，本文结合期货市场“引进来”和“走出去”的要求，分析和借鉴国际衍生品市场的规则和经验，旨在为期货市场跨境监管协作的法律基础和执法体制机制方面进行积极的探索，进而提供些许改革建议。

关键词：跨境监管；期货市场

作 者：唐波、李轶鸣（华东政法大学）

摘 要：用于投机目的的期货合约实质上就是赌博，虽具有经济目的但易于被投机者操纵的期货合约实际上也被用于了赌博。为防止期货合约交易脱实就虚，服务于实体经济，有必要建立期货合约上市制度，通过上市前审查，将上述两类合约过滤掉。期货合约上市制度的核心就是反投机。它需要建立清晰的上市条件和审查标准，以便能够把用于投机和易于被投机者操纵的合约与服务于实体经济具有商业实用性的合约区分开来。

关键词：期货合约；上市制度；投机

作 者：贺绍奇（中国政法大学民商经济法学院）

摘 要：从法理上界分期货法与证券法的调整范围是法律制定的逻辑起点。文章从典型的期货交易、证券交易行为入手，提出两法调整范围应主要以证券期货交易机制的异同作为划分标准，并通过对个股期权、权证等金融衍生品的法律属性分析，进一步澄清两法分别立法下的对象归属。在此基础上，文章借鉴境外相关立法经验为期货法立法和《证券法》修改提出有关建议，有利于立法衔接，丰富了金融法研究的理论价值。

关键词：期货交易；证券交易；证券衍生品；分别立法

作 者：焦增军（中国人民大学法学院）、李铭（中国社会科学院经济研究所）

摘 要：期货交易认定是期货法立法工作中的重点问题，其标准不仅关涉期货法律法规的立法格局和监管机构的职责划分，还直接影响司法审判对涉期货交易合同效力的认定，进而影响市场参与主体的利益调整。通过回顾监管与学界对期货交易认定的探索过程，本文提出增加“功能要件”认定维度，从交易目的、交易形式、初始程序、交易功能四方面对期货交易进行全面认定，以限缩认定范围，同时应尽快制定出台《期货法》，确立期货法律关系，构建开放的交易场所审批制度和严格的现货市场监管体制，为市场交易构筑法理基础和制度保障。

关键词：期货交易；认定标准；司法审判

作 者：陈建伟（中国金融期货交易所金融衍生品研究院）

摘 要：价格操纵是资本市场较为典型的违法行为，为世界各国立法所普遍禁止。但是相对于欺诈客户、不当强平等违法行为而言，我国期货市场操纵行为的法律责任，尤其是民事责任的具体认定和追究一直处于相对滞后的阶段。现行《期货交易管理条例》仅规定了针对操纵行为人的行政处罚及刑事责任，没有规定操纵者应当赔偿受害者损失的民事责任条款，存在明显不足。鉴此，建议一方面在期货法立法时，对期货市场操纵行为人的民事赔偿责任加以规定；另一方面积极推动配套规章及司法解释的出台，明确民事责任构成要件、诉讼模式以及损失的计算方法等，尽早将期货市场操纵民事损害赔偿纳入诉讼轨道，切实保护好投资者的合法权益。

关键词：期货市场；价格操纵；民事赔偿；基准日

作 者：程红星、王超（中国金融期货交易所法律部）

摘 要：幌骗行为是近年来随着高频交易兴起而迅猛发展的一类交易策略。这类行为体现了交易者对其技术优势的滥用，损害市场的有序与公平运行，在多数国家或地区受到普遍禁止。与美国《商品交易法》的规制模式不同，英国将幌骗行为纳入市场操纵行为的范畴。在幌骗行为的认定中，英国法坚持客观化立场，不要求证明行为人主观意图、人为价格等要素，并通过罚款、公开谴责、其他行政制裁、行为禁令、退赔令等形式进行监管。针对我国实践现状，未来我国在立法上应使用“明确规定”替代“兜底条款”，在监管细则中明确幌骗行为的构成要件与认定标准，强化交易所的一线监管，并充分发挥监管科技的作用。

关键词：高频交易；幌骗；操纵市场；虚假申报

作 者：刘宏光（中国金融期货交易所，华东政法大学）

摘 要：制定期货法，给予期货市场适当的法律地位，有助于促进期货市场更好地服务实体经济发展，维护国家经济战略全局。本文回顾了我国期货领域的立法现状，并从立法宗旨和调整范围、期货交易所定位与自律管理、期货品种上市、期货基本交易制度、中央对手方、场外衍生品交易结算、期货市场对外开放和跨境监管、期货市场违法违规行为认定及民事责任等八个方面梳理了期货法的立法问题和境外经验，旨在为我国期货法的制定提供一定的借鉴。

关键词：期货法；期货市场；立法建议

作 者：高苗苗（中证金融研究院）

【论 文】

摘 要：按照《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》及其后相关文件和通知的要求，目前我国银行卡支付清算市场基本形成“银联管线下，网联管线上”的局面。尽管切断第三方支付机构与银行间的直连模式在我国当前语境下有其必要性与合理性，但“断直连”与“入网联”之间并无必然的逻辑联系。从整体意义和机制意义上理解，银行卡组织对其品牌银行卡以及与银行卡相对应的卡号/银行账号及其使用/利用拥有合法权益。以行政指令方式强制要求支付机构受理的所有涉及银行账户的网络支付业务全部通过网联平台处理，有损此种合法权益，且存在潜在的反不正当竞争和反垄断问题。“大一统”的网联模式不仅面临技术能力和储备问题、业务和权限范围问题以及与现有法律该规则的协调问题，还关涉我国银行卡清算市场的有序开放和公平竞争问题。有必要慎重反思当前政策，不再将网联统一处理网络支付业务视为理所当然，而是对国内外银行卡组织在其中享有的合法权益给予应有考虑，并以此为基础协调其与网联之间的业务分工。

关键词：网络支付清算；第三方支付机构；银行卡组织；银联；网联

作 者：廖凡（中国社会科学院国际法研究所）

摘 要：完善的私募基金托管制度能够安全保管私募基金投资者资产，同时约束私募基金管理人行为，在私募基金投资者保护机制中居于核心地位。设计我国私募基金托管制度首先需要符合我国私募基金（托管）市场的特点，对私募基金托管制度与相似制度进行辨析，明确私募基金受托人的法律地位是投资者的受托人。公募基金与私募基金的托管制度应当体现差异化。在私募基金托管模式方面，除了私募证券投资基金，其他类型私募基金不用强制托管；在私募基金托管人类型方面，应当维持以商业银行和证券公司为主的现状。

关键词：私募基金托管；受托人；差异化制度；托管模式；托管人类型

作 者：杨光（中证金融研究院）

摘 要：无论是《公司法》第22条认可的二分法，抑或《民法总则》134条确定的法律行为属性，都未曾认识到决议兼具内容合法与程序合法的二维性，未认识到无决议，则无效力，效力内外有别。股东会决议是公司意思形成的过程，其效力判定应以决议成立为前提，只有具备决议成立事实方可进行是否有效的价值判断。成立涉及程序问题，只要股东会决议具备会议外观、具有会议能力、经会议作出决议、且符合多数决原则，即可认定决议成立，反之，任何条件的缺失都必然导致决议不成立，继而事实判断止于此。效力判断依循“决议内容是否合法——决议程序是否适当”的判定逻辑。若决议内容因侵害股东权益、侵害公司利益、作出不当社团罚等情况违反强制性法律规定，则决议无效；若决议内容违反章程规定，则决议可撤销。若决议内容合法合章，则判断决议流程是否存在瑕疵。召集程序常见瑕疵为表见召集、期间瑕疵、内容瑕疵、对象瑕疵，表决程序常见瑕疵为主持人瑕疵、表决权瑕疵、逾权表决、表决权数计算错误。但，程序瑕疵并不必然导致决议可撤销，可适用裁量驳回制度例外维持或通过追认补正决议瑕疵，使议生效。

关键词：意思形成；决议行为；股东会；程序

作 者：韩春雨（中国人民大学法学院）

摘 要：决议瑕疵的对外效力在司法实践中存在四种不同的样态，《民法总则》和《公司法司法解释四》基本确立了公司对外法律关系保护善意相对人的规则，但决议不成立与善意相对人保护之立法合理性不足，相对人善意判定之立法抽象性有余。从应然的角度出发，决议不成立也需要保护善意相对人，绝对溯及力理论与表见规则有并用空间。相对人善意的判定需要考察其是否负有审查义务及审查的程度。法官须综合考量主体类型、行为类型和瑕疵类型三个因素，并根据各因素所占的比重确定审查义务的有无。就审查的程度而言，相对人须对决议的形式合法性进行审查，即审查决议的呈现形式是否存在显而易见的瑕疵。

关键词：决议瑕疵；善意相对人；审查义务

作 者：虞婷婷（武汉大学法学院）

摘 要：特定对象是证券非公开发行制度中的重要概念，其指的是具有风险识别能力、风险承受能力的投资者。在美国法上，特定对象源自反对随机挑选发行对象、发行对象不需要证券法注册制度保护等命题；在规则与实践的互动中，逐步发展出了投资者成熟性、获准投资者等概念。特定对象是证券非公开发行制度构建的基础，是在交易的过程中对发行对象的筛选，类似但不同于市场准入制度和投资者适当性义务。特定对象有财力、经验和特殊关系三种认定标准，有机构（类）投资者、法人或其他组织等四种类型划分。

关键词：特定对象；证券非公开发行；投资者自我保护

作 者：张异冉（中国社会科学院法学研究所）

摘 要：在“海富案”的判决广受批评的同时，我国学术界对Thoughtworks案件的解读亦存在误区。在中国法语境下，法院在对赌协议相关案件中对协议效力进行裁判是正当的。但是，除去效力已被肯定的“纯粹与股东对赌型”对赌协议，无论是“与股东对赌、公司提供担保”型对赌协议抑或是“与公司对赌”型对赌协议，通过实证分析其效力裁判的依据均能发现无效裁判中存在巨大的谬误。法院所关注的债权人利益保护的规范化路径也不在于对赌协议的效力判断。基于Thoughtworks案判决书的正确解读，借鉴其对“合法可用资金”的论理并结合中国法语境下的简单财务指标，由债权人自行起诉保护其自身利益才是问题的解决之道。

关键词：对赌协议；海富案；Thoughtworks案；债权人利益；资产负债表

作 者：赵宇（中国社会科学院研究生院，荷兰莱顿大学）

摘 要：房地产产业关乎国计民生，涉及诸多利益主体。作为资金密集性产业，房地产产业的融资需求与生俱来，但其产业发展关涉公民住所这一基本需求，受国家宏观政策调控和法律法规规范的特征明显。因此，在调整与被调整的螺旋圈中，调整者囿于交易模式的法律定性，不断细化监管细则，被调整者专注于逃避监管，不断创设新型交易模式。两者“猫捉老鼠”的游戏日益复杂，甚至陷入一种模棱两可的“怪圈”，即金融创新与监管规避已然难以辨别，但是，对交易模式中各方的权利义务关系及其伴生的风险，监管部门与市场主体却不甚重视，这在房地产信托交易模式的被动流变与主动调适中可见一斑。我国房地产信托交易模式深受监管政策的影响，先后演变调适生成四种模式：债权投资型、“明股实债”型、股权投资型以及资产收益权型，其纵向演变乃受监管政策影响而被动流变与主动调适所致。房地产信托交易模式历经数次调适，但其主流交易模式仍存在诸多法律不确定性，包括“明股实债”型信托模式中的股债属性的司法认定、资产收益权信托模式的法律效力等。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》和房地产信托业务领域最新监管规定体现了对房地产信托交易模式的再一次调整。

关键词：房地产信托；明股实债；收益权信托；资产管理

作 者：王旭升（中央财经大学法学院）

【案例评论】

摘 要：资本集中是市场经济发展之根本动力，而企业并购乃实现资本集中之一种手段。有统计数据显示，维持高成长的企业有近40%是通过并购达成目标；换言之，企业为壮大实体规模、整合资源，快速成为产业巨擘，必须争取更高的市占率和竞争地位。藉由购并可以取代创建子公司的辛苦过程，不仅省时省力，普遍能预期创造一加一大于二的效果。然，并购也可能因失败而付出惨痛代价，如德士古石油介入争取宾兹石油公司的并购案，意外导致抢亲成功的石油企业破产，收购者反被兼并。显见，公司高层对于并购的商业行为可能涉及的相关法规范，不宜轻忽。

关键词：合并；收购；合同法；商事法；侵权行为责任

作 者：张玮心（河南科技大学法学院，台湾法官学院）

【学位论文】

摘 要：在公司新增资本已经生成（或认缴完成）的情形下，增资合同主体所享有的解除权应当受到限制。因为公司法有着合同法等行为法所不具备的“组织法”属性，在涉及公司等商事组织的债权人利益时，公司法等组织规则应当优先于合同法适用。具体就有限责任公司增资合同解除权纠纷而言，公司外部债权人的利益理应优先于解除权人的解除利益而得到保护。而在如何限制增资合同主体所享有的解除权的问题上，基于利益平衡保护原则，以是否违反资本维持原则作为限制增资合同主体行使解除权的标准，可有效弥补合同法进路和公司法进路的不足，更显公平、合理。资本维持原则不应关注欺诈交易规则、刺破公司面纱规则等行为规范所规制的股东不当侵蚀公司财产的行为，应侧重于在公司以合法形式向股东返还资本的情形下，出于使公司维持一定金额的资产或清偿债务能力的目的而设置一条财务底线以限制合法的资本返还行为。而通过借鉴美国法上的经验，应当以双重清偿能力标准作为财务底线为妥。具体而言，只要增资合同的解除未产生以下两项后果之一的，便应当允许增资合同主体行使解除权：一是公司无法偿还正常经营过程中产生的到期债务；二是公司的资产总额低于负债总额。

关键词：增资合同；解除权；债权人利益保护；资本维持原则

作 者：叶俊鑫（华东政法大学，北京市汉坤律师事务所上海分所）