德国联邦最高法院关于抵押权及土地债务的新判决
引言
这篇报告是Matter在WM1977，1074所发表的概要的延伸，并包括了自1978年1月1日起的重要判决。也是在这段时间仅仅颁布了为数很少的关于抵押权的判决，这清楚地说明了抵押权在信贷实践中越来越为土地债务所排挤。因此在这里，像以往一样，越来越广泛地将两种土地留置权（德国法上之土地留置权Grundpfandrecht包括抵押权Hypothek、土地债务Grundschuld及定期土地债务Rentenschuld，译者注）放在一个同一的体系结构中处理。涉及到强制拍卖权利的判决，仅在它们牵涉到土地留置权的问题时方被顾及（另外比较R?fle于ZIP1981，821发表的，德国联邦最高法院关于不动产执行的新判决）。
I.土地留置权之存在
1.物权的合意（Einigung）
抵押权与土地债务在法律行为上通过（可能不要式）的物权合意与登记而产生（民法典873条第一款）。对于证书权利则必须将抵押权或土地债务的证书交付债权人方始成立（民法典1117条）。在于土地登记薄登记之前，物权合意对于其参与者仅在民法典873条第二款的前提下方才具有拘束性。应与之相区分的是债法上的负担行为。其具有完全的拘束性。基于相关的债法上的约定可起诉要求做出物权合意的意思表示（1979年10月12日判决，WM1979，1430，涉及到与负担行为相同的地位依据民法典875条放弃某项土地留置权）。
依据民法典1113条抵押权必须为担保某项特定的金钱债权而存在。物权合意亦必须涉及到这一点。因此某一并不存在的债权不可能通过抵押权，但却可以通过土地债务来担保，当这一土地留置权的存在为当事人所真实地期望时（BGHZ36，84＝WM1962，88）。某一为特定合同债权，例如信贷合同，而设定的抵押权并不担保可能发生的债权人因履行迟延或不履行而获得的损害赔偿请求权，也不担保债权人在合同无效时的不当得利返还请求权，除非该物权合意自始或嗣后以约定的债权变更（民法典1180条）的方式将这些抵押权的请求权纳入所担保的范围之内（1974年5月17日判决＝WM1974，1027涉及建筑工艺抵押权；1979年11月23日判决＝WM1980，316涉及优先条款；1980年11月26日判决＝WM1981，165；对于担保土地债务比较II 2 b aa的论述）。倘若引用一部分立场与1968年3月18日判决＝WM1968，504相对立的文献（MünchKomm/Eickmann，民法典1113条，边码73），则该判决（涉及动产上的合同质权）亦应与依据物权合意的意思表示及其解释推断出的双方当事人的意思相符合。
对于物权合意的意思表示（就像土地登记薄的解释一样）应当以文意及真意为标准，即基于包括物权合意的证书从无偏见的观察者的角度以最接近真意的意思进行解释；证书以外之情事，仅当其为显而易见时方始被顾及（BGHZ60，226，231＝WM1973，485，联系1969年3月28日判决＝WM1969，863，865）。对于该项限制依据通说实际是没有理由的，只要参与物权合意的当事人之间直接的关系被涉及到了（比较BGB-RGRK/Augustin 12. Aufl. 民法典873条边码48；Erman/Hagen，BGB 7.Aufl. 民法典873条边码20;MünchKomm/Wacke，民法典873条边码54；Palandt/Bassenge，42. Aufl. 民法典873条Anm. 3a）。
土地留置权不仅可以通过法律行为，尚可基于法律规定而产生（比较Mattern, WM1977,1075）。
2.土地登记薄之登记
基于抵押权必须担保特定债权之必要，抵押权人与债权人必须相一致。任何不同于此的登记都将无效（BHGZ29,363=WM1959,503）。抵押权或土地债务之共同权利人将在登记薄中（土地登记薄规则47条）通过登记被视为"民法典428条意义上的共同权利人"（1980年7月9日裁定＝WM1980，1288，涉及用益权）。对于程序法上的准予登记（土地登记薄规则19条）适用自己缔约之禁止原则（民法典181条）；土地所有权人因此不能为其自己并同时作为土地留置权之代理人而为一定行为（BGHZ77,7=WM1980,651=JR1980,412 m Anm. Kuntze）。
II.债法上之关系
1.抵押权贷款
抵押权不可分割地与其所担保之债权相联系。但这并不表示，抵押权之设定及其存在作为土地留置权依赖其负担行为，即贷款合同；然而登记权利人是否作为抵押权而享有该物权，亦或所有权人是否作为所有权人土地债务而享有该物权都与其所担保之债权共命运（民法典1163条）。
某一关于未到期补偿费之约定，于所有人解除这一以高于百分之六的利息而给予的抵押贷款时，违反民法典247条第1款第2句，并因此而无效（BGHZ79，163＝WM1981，222）；所有权人因此在这一范围内可向债权人请求更正土地登记薄的材料（民法典1144条）。应注意的诚然还有，对属于该规定所称的抵押财产所担保之贷款，依据民法典247条第2款第2句存在排除解除的可能（比较BGHZ82，182＝WM1982，36，以及1981年12月3日判决＝WM1982，185）。
对未支付之抵押贷款而允许抵销放贷之问题，比较BGHZ71，19＝WM1978，318。此后，贷款债权人并不能被轻易赋予，清算贷款取得人所享有的部分地与其他债权相互抵销而支付贷款的请求权的权利。
2.土地债务担保合同
与抵押权不同的是，土地债务并不依赖于其所担保的债权。尽管如此，土地债务一般仍然系为担保某一债权而存在。基于债法上的基础，担保土地债务通过担保合同，即其原因行为，与一特定目的相联系（目的表示）。
a）缔结合同
所有权人与土地债务权利人之间的担保合同可以依据一般的合同法不要式地缔结。但当事人亦多选择书面形式，尤其是在银行业实践中。当一个此类的形式约定被主张时，考虑到担保合同的重要性及持续性，往往做出一个事实上的任意书面形式的推定（1981年6月16日判决＝WM1982，443）。
b）被担保之债权
aa）债权变更
担保合同确认，哪个债权应当通过土地债务被担保。担保可能不尽相同，尤其是依据所变更的债权或者整个债权领域的原因以及数额，例如基于尚在运转的银行债权的所有请求权。然而被担保的债权仅能在所有权人（担保提供人）同意后被扩张、变更或撤换（1981年3月20日判决＝WM1981，693）。所有权人对债权人变更债权保持沉默，则在有异议时表示其没有同意，只要并不涉及到商人意思实现的公文（1979年1月11日判决＝WM1979，437）。
bb）债权人变更
担保约定并不及于，来自与债务人相延续的交易联系的债权人的个别的权利继承者所享有的债权，只要该约定并非自始作为合同依据民法典328条做出了有利于继承者的约定（BGHZ26,142,147=WM1958,71，涉及保证）。但担保约定一般在此间被解释为对于共同的继任者继续有效，当该共同的权利继任者享有针对债务人的，在与其前手权利人缔结的担保合同框架内存在的债权（对于银行联合的情况见1981年2月20日判决＝WM1981，553；以及比较关于保证的1980年5月21日判决，BGHZ77，167＝WM1980，770）。但前提条件是，该共同的权利继任者所享有的债权并非基于一个在权利继任开始之后方始达成的，并且不依赖于与其前手权利人的约定的法律行为而存在（WM1981，553）。关于基于抵押合同的抗辩授权的问题比较VI 3b。
由债权人草拟的担保目的表示不清的不利后果由其自己承担（1976年5月28日判决＝WM1976，845），尤其是，当担保约定被以表格的形式涉及到，或以一般交易条件的形式写下来（1980年10月10日判决＝WM1980，1458；1981年11月20日判决＝WM1982，154；以及1976年12月9日判决中一般交易条件规制法第5条）。这对于做成公证证书的表格合同或者表格条款也是有效的（BGHZ75，15，20＝WM1979，1155；BGHZ83，56，57/58＝WM1982，290；1982年5月6日判决＝WM1982，820）。仅当传统的解释规则无法清楚地解释时，方始动用该不明规则（比较BGHZ74，383＝WM1979，807）。
cc）将来的债权
基本上无可指摘的是在银行业一般交易条件第19条中的条款，据此，土地债务担保银行一切针对其顾客的现存或将来的请求权，"无论该请求权基于怎样的原因存在或转移到银行手中"（1976年2月23日判决＝WM1976，347；以及1980年12月17日判决＝WM1981，162）。一般而言，在解释中可以仅仅将其中基于银行业交易联系而产生的债权包括进去，以及当担保目的表示对该项限制并未提供一个明确的线索时（上述1980年12月17日判决）。当银行在从某一第三人（也是从另一银行）那里知悉其顾客不佳的经济状况后，以非一般银行业务的方式获得一项针对其顾客的债权，并通过该债权为一第三人创设了一个基于某个于其自身而言不再需要的土地债务的担保，则该银行对于顾客而言即为权利滥用。在此类案例中，为了他人的利益承担，该银行必须将嗣后基于该土地债务变现后所得的款项向其顾客返还（1981年2月27日判决＝WM1981，518；结合1974年10月30日判决＝WM1974，1218；并比较1983年1月31日判决＝WM1983，537）。
dd）对他人债务的担保
如果所有权人为支付某一第三人的债务而创设土地债务，并在其担保约定中以表格的方式确认，该土地债务亦应担保所有将来针对第三人的请求权，则如是条款难以轻易经得起一般的内容控制的审查（BGHZ83，56＝WM1982，290＝DNotZ1982，314 m Anm. Reithmann＝JR1982，451 m Anm. Reihbein）。在一决定性的案例中，所有权人为担保其丈夫专有的、降低利息的贷款而向一银行设定土地债务，并通过表格合同延伸到其夫将来一切的银行债务。鉴于特殊的设定土地债务的原因，该条款被联邦最高法院视为无效。
基于土地留置权的对他人债务的担保，依据撤销法第3条第1款第3项是可撤销的。当一担保中欠缺法定的负担行为或与之等值的情势时，即在该担保中一般即存在一个无偿的给予行为（Zuwendung）；无偿的判断以土地留置权登记之时点为判。
ee）过渡担保（?bersicherung）
土地债务权利人的过渡担保也可被判为违背诚信原则，正如1980年10月20日的判决，WM1980，1306。这里有关一个信贷机构的沉默，其为一价值190万马克的第一顺位的土地债务担保拥有者，由于所担保的债权仅价值60万马克，其亦返还了部分的土地债务。虽然在储蓄银行一般交易条件第21项之四，以及银行一般交易条件第19项之六均做有如下规定，即担保标的（依顾客之申请）仅当担保机构依据自身公平而断不再需要时方始返还；但银行作为确定权利人仍必须证明，其拒绝返还是合理的。若所牵涉之判断为不合理，则依据民法典315条第3款第2句通过判决处理。土地之价值如何在判决中并不起决定性地作用。
ff）对于其他担保的请求权
未被注意的是条款的第17项第2句，联系银行业一般交易条件第19项之一，据此，顾客应当忍受银行在"任何时间对一切债权要求设定或加强有关银行业务的担保"，且银行有权因未满足（附加的）担保而立即解除交易联系（1980年12月18日判决＝WM1981，150）。此时亦存在一定限制，即嗣后被要求的担保，如继续提供土地债务，必须包括在合理的担保必要之框架内。法院当然不能在欠缺恰当的当事人表述的情况下做如此判断，即对于被担保的债权仍然存在另外一个担保，或银行在贷款允诺中包含一个过高的最高土地贷款限额（1980年7月11日判决，VZR50/78, 未公布）。
gg）银行之审查义务
银行并不轻易负有下述审查义务，即该贷款取得人出于担保之目的移转给银行的在第三人土地上存在的土地债务是否能够完全满足担保之效果，以及是否对贷款取得人而言，嗣后其自身请求偿还贷款的并无风险存在（1982年3月8日判决＝WM1982，480）。
hh）依据合同的变现
随着担保土地债务的变现，被担保的债权在债权人所获得的款项的范围内消灭（1982年5月13日判决＝WM1982，839）。债权人是否能够将土地债务变现，债法上依据与所有权人所达成的担保约定（Sicherungsabrede，德国法上认其为负担行为，并以之与担保之设定Sicherungsbestellung处分行为，构成抽象原则的一对范畴。而担保物权本身与其所担保之债权之关系则是从属性所管辖的问题。译者注。）为断。该担保约定会随着对其恰当的变现而失效；在嗣后移转权利给原始债权人之时，担保约定并不会因此而复活（1978年12月8日判决＝WM1979，275)。一个以消灭债权为目的而存在的变现，在仅仅以所有权人创设中间融资为目的的暂时债权让与的场合是不存在的（1982年4月30日判决，V ZR 102/81，未公布），于下述情况亦不存在，即债权人在无债权的情况下仅为担保一个其所担负的贷款而让与该土地债务，只要新的债权人未将土地债务在自身方面终局地变现（WM1982，839）。在银行业一般交易条件第21项之三第2条中的条款确定，银行仅能将其土地债务与被担保的债权共同"出卖"，它并不意味着一个民法典399条意义上的物权效力的让与禁止，而仅仅是一个放弃土地留置权或被担保的债权分离让与的负担行为（WM1982，839）。违反此负担行为，债权人将因侵害担保约定而负有损害赔偿之义务（比较Erman/R?fle前引民法典1191条边码20与22）。如前述于cc）下面所述及的情况亦属于违约，即通过取得他人债权之方式在非一般银行业务上补足一个不再放贷的土地债务（WM1981，518）。
由此一个担保土地债务的变现可能成为一个不被允许的权利实现，即若债权人以不正当之意图取得土地留置权，或其以非善意之目的适用该权利（1980年1月10日判决＝WM1980，442；以及1980年1月18日判决＝WM1980，341）。必须被考虑进来的是，所有权人（债务人）被侵害，或债权人获得了其通过正当行动无论如何不可能取得的好处（1980年1月10日判决）。一般不会出现的是，债权人通过允诺使约定好的土地债务担保目的落空，使土地债务中不存在针对所有权人的权利。所不同的是，如果该土地债务如所证实的那样仅仅是以"最一般的方式"（pro forma）被设定的--例如为使财税当局更困难地抓取该土地（1981年1月30日判决， V ZR 106/79，未公布）。
III.土地让与的效力
设有负担土地之让与对土地留置权之存在毫无影响。当然会出现问题的是让与行为当事人之间的债法上关系，以及他们之间对土地留置权人的关系。
1.让与禁止
让与及设定负担之禁止依据民法典137条之规定并无物权法上的效力。依据民法典1136条，使所有权人对土地留置权人负有不再将土地继续让与或设定负担之义务的负担行为亦为无效。这条规定仅仅导致了所有权人失去了法律上让与或继续设定负担的可能性。下述情况下民法典1136条不能适用，即若所有权人仅仅在其经济行为自由中被限制，正如在土地出卖时土地留置权与（或者）被担保的债权应当立即到期或可解除一般：BGHZ76，371＝WM1980，672。在个案中应当审查的是，是否解除权的实现被太多地反对（BGHZ76，371，374）。只要这类解除条款被包含在一般交易条件中，则无效即并非由于一般交易条件规制法第9条第2款第1项，因为该规定仅仅涉及那些与支配权有偏差的条款（联邦最高法院前引判决）。依据一般交易条件规制法的一般的内容控制上的立场并不因此而受影响（比较Anm. M. Vogt in LM 民法典1136条第2项）。
2.无负担设定之义务
如果出卖人负有将土地无负担地让与之义务，则其必须使债权人做出一个依据民法典875条为放弃土地留置权而必需之放弃的意思表示。这对出卖人而言，应当在其已经赎回了自己的权利后方始可能。若出卖人在经济上并未赎回，则买受人有权自己赎回土地留置权，并在其所支付的价款的范围内依据民法典434条、439条第2款、440条以及325（326）条向出卖人主张未履行无负担设定的损害赔偿（1980年11月7日判决＝WM1981，199，200）。当出卖人违约地迟延释放，买受人并因此被阻碍取得一项价金融资贷款时，出卖人依据诚信原则即不能主张所约定的价金利息（1978年3月10日判决＝WM1978，902）。另外，一项企图取得的他人融资基本上会在买受人的风险领域内陷于失败（1978年11月17日判决＝WM1979，204）。
在土地买卖合同中经常会约定，用于赎回的费用应当由价金中缴纳。在这些案例中一般会约定买受人负有将价金汇入一个出卖人所有的，但其迟至做完买卖土地物权合意的预告登记（Eintragung einer Auflassungsvormerkung）之后方能自由支配的限制账户中，用来清偿价金的义务，并进一步约定，无负担之设定随即自价金中实现，如此则价金立即且并不迟至无负担设定后方才到期（1980年12月19日判决＝WM1981，305）。出现立即到期的情况还有，当双方约定，出卖人对于限制账户迟至无负担地所有权过户后方有权支配。甚至双方嗣后的，买受人应当将价金的一部分直接向土地留置权人支付的约定，亦不能改变价金请求权的到期。若出卖人的价金请求权于支付前被扣押的，买受人不必将此扣押向自身主张，因为出卖人亦作为扣押债务人迟至无负担设定后方能处分价金款项（前引1980年12月19日判决）。
若买受人在买卖合同中接受了支付为赎回土地债务而"必需的款项"之义务，则其中亦包括土地债务的附随义务（费用），当并无其他结论可能解释之时（1980年11月7日判决＝WM1981，199，200）。
在执行无负担设定时，常常要求证书公证的委任。在委任中应当授予代理权（BNotO第24条）。该公证因此为了退还土地留置权而与债权人有关，即接受退还意思表示，并申请在土地登记薄中涂销权利。若债权人使退还的履行系于出卖人放弃其在已做成证书的买卖合同中并未放弃的权利，则该项为增添出卖人负担而使其放弃权利的代理权即不能存在。公证所授予的代理权之权限因此亦不包括，使出卖人负有债权人所要求之放弃顺位保留利益的义务（1980年4月23日裁定， V ZR 53/78，未公布）。
3.土地留置权之承担
在土地买卖合同中（包括房屋所有权买卖），承担一业已存在之土地留置权亦起着重大作用。若买受人承担将一尚未放贷之土地债务记入其价金，且所有权人（出卖人）自身亦系债务人，则免除接受之约定对该个人债务亦为有效（1961年3月22日判决＝WM1961，503）。于未允许的情形，有疑义时依据民法典415条第3款及329条将有履行接受出现（1979年11月14日＝WM1980，253）。买受人向债权人支付了土地债务的费用后，如若债务承担的允许嗣后被否认，且买受人因此解除了买卖合同，则其不能向土地债务权利人基于不当得利请求返还其履行。并不重要的是，该支付是否系为履行一自身基于债务参加而出现的债务而做出，因为债务参加仅仅辅助地为债权人之担保而存在。支付的追偿其实仅仅在买卖合同的当事人之间方被考虑（BGHZ72，246＝WM1979，74）。
IV.责任范围
土地留置权的责任对象即被设定负担之土地。依据民法典1120条以下，土地之附属物以及土地所有权人之保险债权亦被包括在责任之中。
1.附属物
附属物责任的前提条件是，附属物属于被设定负担之土地的所有权人（民法典1120条）。无关轻重的是，他系于设定土地留置权之前或之后取得的附属物之所有权（1979年9月17日判决＝WM1979，1183）。对可取得之所有权的期待权（Anwartschaftsrecht）亦应包括在内（BGHZ35，85＝WM1961，668）。土地所有权人基于出卖人的所有权保留取得附属物，且为担保之目的继续让与，只要所有权保留消灭则责任亦及于附属物。依据民法典1121条第1款，附属物仅当其在扣押之前被让与并与土地分离时，方才免除责任，在土地上保留物的让与担保则不属于此情况（前引1979年9月17日判决；比较Plander JuS1981,565）。在这个意义上的去除即物与土地在空间上的分离；再者，去除也正是让与的后果（BGHZ60，267，268＝WM1973，554）。
不存在让与的情况时，仅当附属物的性质在一般的经济管理框架内在查封之前被放弃时，附属物方可免除责任（民法典1122条第2款）。但企业破产时的停业并不包括于其中（BGHZ56，298；60，267）。破产管理人在此时的让与导致了土地留置权的责任优先在所得款项上的延伸。土地留置权之权利人是否允许让与则并不重要，因为此处并不存在对依据破产法47条的优先受偿的放弃（1980年10月22日判决＝WM1980，1383；以及BGHZ60，267，274＝WM1973，554）。
附属物之定义依据民法典97条之规定。那么，工厂或贸易公司的停车场即服务于其工作土地的经济目的，当其机动车确定为了该处的产品而供货或送货时（WM1980，1383，1384）。所不同的是运输或搬运公司的全部车辆，因为其车辆在其营业范围之外适用，其营业土地并不构成其实现经济目的的重点（1982年11月2日判决＝BGHZ85，234＝WM1983，306）。
2．能被保护的请求权
按照民法典1127条规定假如土地因为他人损害而有损害赔偿请求权，那么损害赔偿请求权也可以作为抵押权的一部分去具有担保的性质。在这个意义上面第一个就是建筑的保险（民法典1128条）。在这个保险上面保险人有必须表明的义务（民法典1128条，保险合同法99，107b）。假如保险人支付保险金给被保险人（土地所有权人），这个保险金并不是根据所签订保险合同的目的去支付给建筑的修缮的（保险合同法97条，民法典1130条），那么这样情况下支付的保险金也可以作为对债权人的担保，条件就是之前支付保险金的意图根据保险合同法99条第一款，第二款已经告诉了债权人。根据1980年10月10号的判决来看保险人必须明确的知道谁是这个担保物权的债权人。在土地所有权人把转让意思表示之前就像他人表示，在这种需要登记的证书权利来说是不足够说明保险人已经知道谁是债权人的。他必须占有证书，在利己的土地债务的时候，因为证书模式之下的土地债务可以不通过土地登记簿就可以随便装让。保险人单纯支付损害赔偿金的行为并不能说明债权人已经知道发生了损害。因为判决中并没有涉及到认为保险人也有连带责任。
在1981年2月19日的判决中对于强制拍卖中土地留置权人对因为火灾引起的保险金的请求权的作用做出了解释。这之后就会根据是否保险人与所有权人之间的合同是否有义务针对土地留置权人以及是否有因为所被保的土地危险性增加而使得保险义务已经丧失（保险合同法23条第一款，25条第一款）。在上述保险关系被破坏的案件中保险人还是需要对在强制拍卖过程中的已经退出的债权人负责，在其他的状况下保险赔偿金请求权会转移到通过拍卖变成新的所有权人那里。
V.土地留置权的变化
1.让与
a) 前提条件
抵押权是跟着被担保的债权通过法律行为进行让与的（1153条第一款）。土地债务这个物权也是这样被让与的。在这两种土地留置权的转让中都需要物权上的合意，在无证书这种模式的土地留置权是需要登记才能进行转让（1154条第三款，873条）。在有证书这种模式之下的土地留置权进行登记来标注转卖是多余的，因为转让的意思表示已经用书面的形式进行了表达了。在这种证书模式之下的土地留置权重要是证书的交付（1154第一款第一句和第二款）,证书的交付同样也在土地债务这种土地留置权之上同样有效。（1192第一款）
只有债权人（第一手的被担保人）的让与的意思表示才需要书面形式，新的债权人（第二手的被担保人）的接受让与的意思表示是不需要书面形式。这种没有严格的形式要求的接受让与的意思表示也可以通过特定行为之下的默示来进行，例如证书的直接接受就可以满足作为新的债权人接受让与的意思表示了。当证书在让与的意思表示作出之前就已经被新的债权人占有，那么这个事先的证书的取得构成了一种推断可以认为新的债权人已经是被担保人。（1982年11月26号的判决=联邦最高法院民事判决集第85卷，388，392=WM 1983 173）一个合意之后再进行的证书交付没有书面的让与意思表示是不可以的。
土地债务原所有者假如只把这块土地的一部分转让出去的话，那么原所有者是不能以土地一部分是自我的土地债务另外一部分是他人的土地债务从而继续占有土地债务证书，这样把土地债务证书私下分割开来的方式是不允许的。但是判决中遗留了一个开放的问题，那就是原所有者（出让者）可不可以705条规定的合伙的方式作为单独占有人为原所有人（出让者）和现所有人（受让者）直接占有土地债务证书，这个占有相对受让人来说是间接占有。是不是通过这种方式土地债务证书的私下分割就可以被避免了呢？可惜的是判决并没有对这种通过合同来分割土地债务权利的方式做出回答。
b) 设置期限的土地留置权的让与
在设置期限的土地债务之上（这里的意思是例如"让与在1981年3月31号消灭"）需要通过解释来进行表明，这个最后的期限做出是在考虑到土地债务的担保目的以及双方的利益情况之下的。在1982年11月19号的判决是这样来进行上述的那句话的：假若说在最后期限之前债权人早就确定好了有了一个可以对债务人进行强制执行的法律上的理由（Duldungstitel），那么在判决所涉及的案件中的让与是不会被法院所接受。因为那样的话债权人可以随时提起一个诉讼来满足自己的债权，这样的情况之下根据债权的情况也没有理由再去通过土地留置权的变卖来满足债权了。另一方面联系民法典777条有期限的担保人进行的解释（被担保人要及时向担保人表明其被担保的债权）是和土地留置权承担人的利益是相冲突的。在最后时限之前债权人有债权必须履行，债权人有诉讼必须提起提起，这和联邦最高法院所做的判决的意思是相近的，这个还可以推出土地留置权承担人只承担在让与时期之内发上的债权请求权，对于债权人之前的请求权是不在土地留置权保护之内的。
c) 单独的土地债务的让与
土地债务和其所被担保的债权割裂开来转让这是有效的，但是这个割裂开来的转让会因为担保合同的义务违反而引起损害赔偿。（上文第二章第二节hh）。但是土地的所有权人（就是土地债务的承担人）是不能依据土地留置权出让人（土地债务的债权人）和土地留置权受让人之间合同进行抗辩。（WM1983，173 以及1973，11，30的判决=WM 1974， 98 译者：在这个判决中一开始土地所有权人做出了一个有意思瑕疵的土地债务给银行，银行在土地所有权做出清偿之前就把土地债务转让给了第三方，判决表明土地所有权人不能根据土地债务的出让合同来对已经得到土地债务的第三人进行抗辩，这个在其土地上的土地债务依然有效）
2.法定的让与
a) 抵押
在抵押的情况之下抵押债权人的变化首先会出现的放贷的中止履行以及完全的还贷。在被担保的债权不存在或者不再存在的情况之下，根据民法典1163条抵押变成所有权人土地债务。这个对紧急扣押下的抵押权也有效。（1978年6月2号的判决=WM 1978，1130）。一个没有被执行放贷的抵押权可以暂时有所有权人的土地债务的意义，特别是对建筑合同的经济赞助。（联邦最高法院民法集53卷60页=WM 1970，122）。根据民法典1144条所有权人可以在债权得到满足之后向债权人要求返还可以去消除土地质押权在土地登记簿上所需要的材料。在没有进行放贷的情况下，所有权人也可以要求债权人返还这些材料。在这种情况之下债权人不能根据民法典273条不安抗辩权来拒绝所有权人材料返还请求权，因为这些不安抗辩权并不被土地留置权所保护。
b) 土地债务
在土地债务上法定让与的情况就不一样了，不放贷和土地债务所担保的债权的消失都不会影响到利他的土地债务（为他人设立的土地债务）。所有权人只有一个债法性质上的返还请求权（上文的第6章3a）。只有针对土地债务的支付才会引起土地债务让与回所有权人身上。担保人类似法条并不作用在土地债务的法定让与上，因为民法典774条和401条并不是适用与无附随特性的担保物权。（联邦最高法院 WM 1967，213；1982，842）。对于土地留置权的流转还会涉及到多债务人的状况下。
3.土地留置权的消失
土地留置权可以通过撤消而消失。所需要的条件是要债权人撤消的意思表示，以及所有权人和其他有权人的同意加上土地登记簿的更改（民法典875，876，1183，1192条）。还有当债权人从土地上得到了清偿（民法典1181条）以及强制执行的失败（强制执行法52条第一款第二句，91条）都可以导致土地留置权的消灭。抵押权和土地债务的放弃只是会引起土地留置权法定的流转到所有权人头上（民法典1168条，译者：撤消和放弃是有区别的）。物权上的放弃请求并不和土地所有权联系在一起，这个放弃请求权可以通过合同让与，就像民法典985所有权请求权一样并不只是授权性质的让与（1978年6月30号的判决）。法定的消除请求是根据民法典1179a。
VI 抗辩（Einwendung）
1.总则
民法典891条的推定对于涉及到土地留置权登记以及被登记的债权人的抗辩也是有效的。891条的推定对于根据民法典1138条被抵押担保的债权得到的抗辩也同样有效。推定的结果就是，被登记的债权人拥有附随于债权的抵押权。在通过代理取得抵押权的情况之下也要注意有效的代理权的问题（1979年11月6日的判决=WM 1980，34）。所有权人不但要证明在抵押权设立之前已经给了代理人授权，还要在可能的情况之下证明他已经在无代理权的行为之后给与了追认（1979年3月23日的判决=WM 1979，731）。在有所争议的案件中，法定的推论作为反驳的工具的话，这个法定的推论不能涉及到所有能想到的情况，而应该涉及由债权人所提供的信息，这些信息必须使抵押权的产生和存在有合法化的理由。
德国法上还有另外一种抗辩（Einrede）与上述所说的抗辩（Einwendung）相区别。这些抗辩Einrede都是由债权人和债务人之间的债权的法律关系产生的。它也可以针对新的债权人适用。但是善意取得人却可以受到保护不受到这种抗辩（Einrede）的干扰（民法典1157条）。这个对善意取得的保护在抵押权和土地债务之间不存在着区别。这种抗辩的机会在物权的层面上（就是在抵押权和土地债务的层面上），所有权人针对土地留置权利人却要在一定的条件之下才能发生，这个条件是，需要在让与的意思表示做出之时这个抗辩的全部的事实构成就已经具备了（联邦最高法院民法判例集85卷，388页=WM 1983，173）。另外一方面，债务人对于债权人的抗辩（Einrede）理由同样也可以被抵押权义务人拿来针对抵押权人来用（因为债权人和抵押权人是统一的），善意取得人还是同样不会受到这样的抗辩的困扰。要使债务人的抗辩也可以用在土地留置权的层面上的话，那么这个抗辩必须在让与之初就已经产生。
2. 放贷
在土地债务之上放贷有着特殊的意义。由于土地债务独立于所担保的债权就会引起这样的后果，就是土地债务的存续或者让与和被担保的债权没有任何关系。只有当所担保的债权消灭了，利他的土地债务才会转变成利己的土地债务。但是重要的是这里，就是价金的偿还是为了偿还债务还是为了偿还土地债务。大多数的时候都是根据所有权人的意思，也有在有第三人买入有土地债务的土地的时候的支付价金的时候，要看第三人的意思是清偿债务还是清偿土地债务。（1976年5月28号=WM1976，845）另外一方面也很有意思，就是是否清偿了土地债务之后所被担保债权也得到了满足而消失。在设定土地债务所有权人（也就是土地债务义务人）和被担保债权关系的债务人是统一的这种情况之下，土地债务的清偿会引起债务的消失（1980年5月9日的判决=WM1980，982）。在土地所有权人和债务人不是同一个人的时候，就是在利他的土地债务时，那么债权继续保持（最高联邦法院民法判例集80卷228页=WM1981，691）。只要所有权人为了使其土地上的土地债务消失而向债权人支付价金，那么就会使得土地债务消失，只要所有权人不是想得到这个债权的情况之下。
3.返还请求权
a) 请求权的内容
当被土地债务所担保的债权消失了或者就没有产生过，那么所有权人就有向债权人请求返还土地债务的权利。这个返还请求权是根据担保合同，找不到与其相适应的法条。（WM1966,653;1967,566）。这个返还请求权早就存在与担保合同的签订，但是他只是附条件生效，条件就是当所担保的目的已经不存在了。之前这个附条件的请求权是可以被转让的（WM1977,17）。内容上这个返还请求权可以被放弃（民法典1192条，1168条，1169条）。可以被撤消（民法典875条，1183条，1192条）也可以被转让（民法典1192条，1154条）。在实务中返还请求权的内容都是撤消土地债务。
b) 善意取得
像没有放贷这个抗辩（Einrede），和其他所有来自于担保合同的抗辩（Einrede）一样，想对抗所有的土地债务权利人的继任者适用的话，那么这个抗辩（Einrede）必须在土地债务转让之前就已经产生了（联邦最高法院判决民法集85卷388条=WM1983，173）。根据民法典1157条来确定它的作用。抗辩有效的情况也仅仅在于，当新的债权人得到土地债务的时候知道土地债务所能担保的目的是什么以及他知道土地债务之上并没有被担保的债权，假如受让人（新的债权人）不知道这些信息，那么抗辩对他来说也是无效的（联邦最高法院判决民法集59卷第一页=WM1972，853；WM1973.840；WM1976，665；也有另外一种意见在Wilhelm，JZ1980，625；不同还有慕尼黑评论1196条编码49号）。在从恶意的出让人那里免费得到的土地债务也是适用这个规则（WM 1972，618）。受让人对于土地债务目的的了解可以作为是否善意的评价标准，只会在当土地债务被确定在一个分期付款的行为下，并且受让人紧密的参与了这个分期付款行为（联邦最高法院判决民法集66卷165页=WM1976，501）。
只有在债权得到实现的情况下才可以进行土地债务的返还请求权。在所有权人（土地债务的承担者）在对一部分请求权进行诉讼的时候，所有权人（土地债务的承担者）才可以根据民法典404条进行抗辩（Einwendung）（WM 1982，839）。
c) 所有权的转受
所有权人的继任者也可以使用返还请求权，就算这个转让是默认中进行的。
一个属于遗产的土地被遗赠了，那么受遗赠人可以根据民法典2165条从遗产中要求一个毫无负担的转受。只要债权被人寿保险所清偿了，那么可以根据这一条的第一款第二句被遗赠人可以向遗产管理人要求所有权的转移。（1979年12月12日=WM1980，310）
VII.土地债务的使用费用
土地债务的使用费用也和土地债务一样是独立于请求权的。只有担保合同会在债法的意义上会把土地债务的使用费用和请求权联系在一起。土地债务的使用费用的确定不仅要依据担保合同中所约定的被担保的债权也要依据债权的价值（WM 1982，839）。债权人也可以在强制执行过程中注册土地债务的使用费用，当他对自己的债权已经有把握满足了的时候。他就必须支付根据担保合同将强制执行拍卖所得中用于土地债的使用费用息那一部分。土地债务关系中后来的参与者就没有权利请求从强制执行拍卖所得中请求补偿了（1981年2月27号=WM 1981，581）。
VIII. 不同种形式的土地留置权
1. 集合权
a) 内容
集合的土地债务和集合的抵押权可以是以多块独立的土地或者多块独立的共有土地上的部分来设立，也可以在一块共有土地上的部分所有人所拥有的部分来进行设立（联邦最高法院判决民法集40卷115页120页）。一块土地债务也可以为多个债权人作为一个共同的集体来进行担保。一块土地的共同所有人可以在这一块共同所有的土地上做一个土地债务，那么这个土地债务在对于他所共有的部分来说是利己的土地债务，在其他共有人的部分的土地债务对他来说是利他的土地债务（WM 1981 199 120联系1974年12月20号的判决=WM1975，135）。
在很多块独立的土地设立的一个集合的土地债务可以对这些在不同的土地上设立的土地债务设立不同的顺位，事后的设置顺位也是可以的（联邦最高法院判决民法集80卷119页=WM1981，527）。假如一块土地上承担土地留置权债权被另外一块土地上承担的土地留置权所清偿了，根据民法典1179a条可以要求撤销在其土地上依然存在的土地留置权。这个范围之内并不涉及之前做了一个撤消土地留置权的预告登记。
b) 集合债务人之间的关系
民法条1173条涉及到为土地债务而支付的规则。但是有问题的是，当集合的债务人关系只是针对那个债务而产生，一个债务人有对集合的土地债务的债权和另外一个债务人把债权清偿了。在这种情况下那个清偿债权的债务人根据民法典426条第二款第一句，债权就转移到这个清偿的债务人身上，但是土地债务却不会自动转移到这个人身上，因为民法典410条只是对抵押权这种有附随性的担保权有效。但是从目的角度来解释，债权人也还是要把他所享有的土地债务转让给做出清偿的债务人（BGHZ80,228=WM 1981，691）。这个判决中就是显示出一个土地债务的特性，那就是土地债务就像一个在第三人土地上设立的所有人权利一样，在从集体的债务人那里设立一个必须返还借款的期限，从而获得土地债务，之后所有人要为这个土地债务支付，那么这个做出支付的所有人可以从债权人那里要求转让债权。联邦最高法院还从这个案件中得出，对于这个债权转让的请求权很重要的一个因素就是，是否对于集合债务人来说存在一个抗辩，这个抗辩就是只有债权人转让这个债权才会返还借款。
2. 渐偿抵押权
渐偿抵押权也是一种真正的抵押权。它的适用方法就是逐步的清偿，在被清偿的范围的抵押权转换成了利己的土地债务（民法典1163条第一款第二句），没有被清偿的部分还是作为抵押权（民法典1176条）。为渐偿抵押权所设立的适用费用也对那些被清偿转换成利己的土地债务也是依然有效的（最高联邦法院判例民法集67卷291页=WM1976，1314）。当利己的土地债务转换成利他的土地债务之后，还是要被土地所有权人要求支付使用费用。为渐偿抵押权所设立的解除条款（Kuendigung）仍然有效。（联邦最高法院判例民法集71卷206页=WM1978，707）
3. 利己的土地债务
a) 内容和责任范围
土地债务跟抵押权不同的地方就是它可以之前就只为所有权人设立（民法典1196条）。这些原始的利己土地债务作为担保手段对于将来可能发生的借贷合同很有意义。共同所有人也可以在他所有的那一部分土地上设立这个负担。这种被共有的土地也是可以设立一个集合的土地债务，那么除了这个设立的共同所有人之外的土地部分对他来说是利他的土地债务（WM1975,135;1981,199,200）。
利己的土地债务已经设立的基础上所有人设立可以让强制执行优先执行的条款，这样在之后的土地债务的转让之后可以通过优先条款得到这个利他的土地债务（BGH64,316=WM1975,756;BGHZ73,156=WM1979,278）
利己的土地债务也可以被设立成要交使用费用的权利。不用交付使用费的土地债务也仅仅处于利己的土地债务的存续期间，当利己的土地债务变成了利他的土地债务的话那么交付使用费的条款就开始有效（BGHZ64,316=WM1975,756）。排除使用费交付的衣服也仅仅存在与利己的土地债务，在利他的土地债务需要被返还给所有人变成利己土地债务的时候也不能排除使用费的交付。债权人在强制拍卖的时候不用考虑其他顺位的债权人而去注明那些已经不需要的土地债务使用费用。
民法典的1120条也是处于利己土地债务的责任范围之内的。在这个范围之内也只有所有人才可以阻止，为了清偿债权而进行的强制执行。（民法典1197条）；当利己的土地债务转换成利他的土地债务之后责任范围还继续有效。
b) 质押
要质押土地债务这个物权除了质押协议是重要的之外，土地债务证书的交付也是重要的一个环节（民诉法857条第六款，830第一款第一句）。假如这个证书在一个并没有准备交付的第三人手里面的话，那么债权人必须质押债权人可以要求这个第三人返还的请求权并要求法院去执行（民诉法886条）。一个少数学说认为质押协议只需要交付给土地债务所有人即可。但是1979年4月6日的判决倾向于主流学说，但是还是没有做出这个问题的答案。因为这里只是会涉及到，是否一个有失误的请求权质押要求证书的交付会引起质押的进行这样就会使得请求权的转让。
IX 证书的失效声明
一个非经证书所有人意愿得到的抵押证书或者土地债务证书可以被声明无效（民法典1162条）。声明无效的程序根据民诉法相关规定。对于这种排除性质的判决不可以进行法律救济（民诉法957条第一款）。在排除判决中得到权利保留的那一方可以在以后的程序中，当权利保留所具备的前提条件根本没有存在过的话，那么可以使这个权利不再保留。排除判决可以根据撤销之诉来进行撤销，但是撤销之诉并不会去检查引起证书遗失的事实（1980年3月4号判决=WM1980，1098）。
X 破产
土地债务虽然可以被破产管理人返还，但是这个返还并不是代表这个被土地所保护的请求权也可以被返还（WM1978，986）。假如一块土地的买受人通过把担保物权产生的负担折算到了买卖的价金中去的方式来承担土地债务，但是当债权人不同意由买受人（土地的新的所有人）来承担这个土地债务的话，那么出卖人（原所有权人）可以再向买受人要求补偿撤消土地债务的价金以及作为债务人承担土地债务使用费。这种补偿请求权在出卖人（原所有权人）破产程序中也是同样的有效的。
XI 强制执行
1.优先条款
在设立土地留置权的时候所有权人可以通过公证证书的模式来设立立即强制执行的优先条款。这些优先条款不但可以对于他本人来解释也可以对于每个被设定负担土地的所有人有效。它需要在土地登记簿中进行登记，这样才可以对待以后继受的所有权人有效，反之则不可以（WM1981，1140）。只有优先条款设立的意思表示而不是土地留置权设立的意思表示需要公证（WM1979,278）。在公证员面前假如所有权人没有认真仔细的注意优先条款的设立.，这样并不会影响优先条款的设立，只是会说有可能存在一个因为瑕疵的撤销。（WM1978，636）
立即强制执行的优先是一个单方面的程序上的意思表示，它只是指向了一个强制执行的名义并且程序上的规则适用于这个优先条款（WM1981，189）。债务的原因并不需要表明。只要债权能够被确定或者在证书上能够体现就已经足够强制执行（WM1981，189）。在物权性质的优先条款的设立的时候，在证书上面必须表明所涉及的土地留置权。在其他的状况之下债务原因只是对那些债法上发生的优先条款的意思表示有意义。物权法上的优先条款和债法上的优先条款是相辅相成的（WM1981，189）。优先的范围必须得到解释，那些债法意义上的优先是为了那些事项而优先。当优先条款是在交付土地债务费用之上而优先，那么就需要解释，是否责任和优先条款的意思表示也是可以涉及被担保的借贷合同的请求权以及在借贷合同无效之后不当得利的请求权呢（WM1981，189）。一般来说优先条款只是顾及到因为土地留置权而产生的请求权，对于其他愿意产生的请求权并不会去有效（WM1980，316）。1980年11月26号的判决也是持有这种观点。这个判决讲说，当债务人因为有对抗强制执行的诉讼，但是当他需要因为不当得利而返还的时候，根据诚实信用原则这个诉讼被拒绝。
为什么要去保护债务人让他提起一个对抗强制执行之诉的事实在于，债权人已经有了可以强制执行的证书在手上了（WM 1980，982）。一般情况下债务人要承担这个的举证责任，但是承担这个举证责任的重担是比较愿意的，特别是当证书里面约定，债权人可以随时不需要证明也不需要请求权到期就可以表明要强制执行（WM1981,1140;NJW 1982,2851）。但是这个随时可以进行强制执行的证书并不会在一个问题上面有效，这个问题就是双方争吵与强制执行的条款是否成立。假如优先条款的意思表示是被代理人做出的，那么债权人必须证明这个代理人有代理权限（WM1980,34）。土地登记簿上的状态推定（民法典891条）仅仅对物权有效果，对于这种优先条款并不有效（WM1980，34）;同样的优先条款又不会享有多少土地登记簿的公共信赖。
2. 强制拍卖
土地留置权随着拍卖而消失，只要不是在最少的价格被拍卖（强制拍卖法90条91条）。土地所承担的责任位置有拍卖所得的价金来继承；那些消失在土地留置权之上的权利以及相关的在拍卖所得之上继续有效(WM 1978，986)。债权人并不会因为土地转手而不去支付那些对他有效的土地留置权使用费（WM1981，581）。根据强制拍卖法114a条第一句，债权人的请求权在一种情况下依然有效，这种情况就是当出价只有土地价值的十分之七而被拍卖成功的时候，那么债权人在十分之七的范围内被认为清偿了。
在土地债务的债权人和通过拍卖所有权继受者之间的物权的延续的问题可以由他们之间商讨。假如土地债务的债权人自己取得这块土地的话，那么仅仅需要他自己的意思表示（WM1981,189;WM1981,165）。这种情况下，最高出价就要减去为了消除土地债务已经支付的价款；在其他的方面就由约定来决定就像有权人从土地上得到清偿（强制拍卖法91条第三款第二句）。这个虚构的清偿还包括当不能被最高出价所完全清偿的部分而继续保留的权利；那么对于这一部分还附有清偿责任的债务人要根据不当得利向债权人清偿。
RechtFu 子子 翻译
来源：新法学Law-Frontier.com
