英美非法所得证据处理规则比较与评析
关键词: 非法所得证据 自由裁量 强制排除 诉讼价值取向
内容提要: 在对待非法自白与非法搜查、扣押所得实物证据的处理问题上,英国采取自由裁量方式,采证与否由法官在权衡证据价值与证据对诉讼公正性的不利影响的基础上作出决定;美国则采取强制排除加例外方式,法官不享有自由判断与取舍的权力空间。两种非法所得证据处理方式体现了英美两国刑事诉讼价值倾向的差异,在技术层面上优劣互现。但与我国整体法制环境(包括司法观念、司法资源等方面) 及司法领域变动不居,纷繁复杂的状况相适应,英国的自由裁量方式对我国非法所得证据处理规则的合理设置更具借鉴意义。
非法所得证据处理规则是证据规则的重要组成部分,一般主要涉及两个方面的问题:一是非法自白的处理;二是非法搜查、扣押所得的实物证据的处理。英国和美国是非法所得证据处理规则的起源地,但两国在具体处理方式上却各有特色,从而为各国确立非法所得证据处理规则提供了两种参考模式。本文拟对此予以具体考察与分析,以期有助于我国非法所得证据处理规则的合理设置。
一、英美非法所得证据处理规则比较
(一) 关于非法自白的处理规则
所谓自白,又称口供,是指犯罪嫌疑人、被告人承认自己全部或者部分犯罪事实的供述。对于以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的自白也即非法自白,是否作为证据采纳,是英美证据规则最初关注的焦点。
英国早在18 世纪末就确立了非任意性自白排除规则,理由是被告人在受到强制的情况下所作的供述不具有自愿性,因而可靠性与真实有效性也是值得怀疑的。这是非法自白处理规则的最初理论依据。1964 年英国《法官规则》规定:在刑事案件中,被告人部分或全部认罪的自白可被起诉方用作指控被告人有罪的证据,只要它是自愿的,即证据不是因为被告人受不公正的对待,希望得到好处或者受司法官员威胁、压制而获得。1984 年英国规范非法所得证据处理方式的主要法律依据《警察与刑事证据法》出台,其中第76 条规定: (1) 在任何诉讼中,被告人所作的供述都可以被采纳为对其不利的证据,只要它与该诉讼中的任一待证事实具有关联性,并且没有被法庭根据本条的规定加以排除。(2) 在控诉一方计划将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中,如果在法庭上有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的--(a) 对被告人采取压迫手段或者(b) 该供述的作出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信的任何语言或行为的结果--那么,法庭应当不允许该供述作为对被告人不利的证据,除非控诉一方向法庭证明该供述(尽管它可能是真实可靠的) 没有采取上述手段取得, 这种证明要达到排除合理怀疑的程度。……(8) 此条中'压迫'包括刑讯、不人道或者降低待遇,以及暴力或威胁的使用(无论是否相当于刑讯) 。
从上述规定看,可以认为英国目前对非法自白证据原则上持强制排除态度,英国学者称为自动排除原则(automaticex2clusion) ,在法定情形下,非法自白应无条件予以排除。但在英国关于处理非法自白的司法判例中,法官并非毫无自由裁量权。英国普通法存在一种原则,法庭可根据案件具体情况,自由决定是否将某一供述加以排除,即所谓"自由裁量"的排除。1979 年女王诉桑案中,迪普洛克勋爵认为法官可以行使自由裁量权排除以下证据: (1) 对陪审团成员的思想可能产生偏见影响而这种影响与证据本身的证明价值完全不相称的证据;(2) 在犯罪行为实施后,从被告人那里获得的相当于自证有罪的供认的证据[1] 。对非法自白的裁量排除,主要考虑对该非法自白证据的采用是否会对被告人的公正审判产生损害。1984 年《警察与刑事证据法》第78 条第1 款规定:"在任何程序中,对于起诉方向法庭所提供的证据,考虑到各种环境和条件,如果该证据的承认将产生与诉讼的公正性相抵触的效果,法庭可以拒绝承认该证据。一般认为这一自由裁量的规定主要针对非法搜查、扣押所得的实物证据,但实际上它对非法自白的证据处理同样具有涵盖和包容作用。这种自由裁量的排除通常是因为在警察逮捕、羁押及讯问的过程中,被告人的诉讼权利受到了非法的限制。如警察在讯问之前没有告知嫌疑人所享有的诉讼权利,导致其在不了解自己应有权利的情况下作出有罪供述,则法庭可以行使自由裁量权,对供述加以排除[2] 。
美国证据法中的非法自白处理规则的确立要晚于英国,但很快得到极大的发展。美国宪法修正案第5 条将"不得在任何刑事案件中被迫自证其罪"作为公民的一项宪法权利加以保障。据此,控诉方不得强迫公民自证其罪,否则供述就无效,联邦最高法院为制止追诉机关使用侵犯公民宪法权利的手段取得有罪供述,确立了一系列规则,最初的自白法则与英国的内容基本一致,以自白是否具有任意性和可靠性作为采证的标准,在其后的发展过程中,自白法则转向以程序的违法与否作为自白采信的标准,1936 年布朗诉密西西比州一案中,最高法院在该案的判决意见中首次把供述的自愿性与正当程序的要求联系起来。1966 年米兰达诉亚利桑那州一案确立了著名的米兰达规则,根据该规则,在羁押讯问犯罪嫌疑人时要靠知其享有的权利及相应后果:沉默权、律师帮助权、以及供述可能作为不利证据使用,如果在律师不在场的情况下讯问,必须保证嫌疑人明知且明智地放弃上述权利。米兰达规则强调程序的规范公正与对嫌疑人人权的保障。据此,如果自白侵犯嫌疑人的律师帮助权或沉默权,则不论该项自白可靠与自愿与否,皆不可采。显然它意味着对非法自白的绝对强制排除。该规则一度得到严格执行。但伴随着其后犯罪浪潮的高涨,米兰达规则受到冲击和限制。从一些案例可以看出,最高法院对米兰达规则不再像最初那般绝对尊崇。1984 年,联邦最高法院基于保护警察和一般公众的安全,确立了"公共安全"的例外。在纽约州诉夸尔斯一案中,一个被相信是携带着武器的强奸犯罪的嫌疑人,被追赶进入一家超级市场。他在商店后部被抓住,在给他戴上手铐后,问他枪在哪里,他告诉警方而且枪被找到了。最高法院认为嫌疑人的陈述和那把枪都是可采的,尽管没有对其予以任何警告。因为"不相信米兰达规则的教义基础要求其一成不变地适用于警察出于对公共安全的合理考虑而提问的情况"[3] 。据此,尽管违反米兰达规则,警察如果出于对"公共安全"的合理考虑而提问,被告人的自白仍可采纳。这也表明,美国对于非法自白的强制排除出现了动摇,不得不根据社会利益和国家利益的需要规定原则之外的若干例外。
(二) 关于非法搜查、扣押所得实物证据的处理
在英国,根据普通法上的传统作法,对于以非法手段获取的实物证据并不硬性排除。英国早期的一个判例即1861年的利萨姆案中,法官认为:"问题的关键不在于你如何获取它:即使是你偷来的,它也将被作为证据采用。"[4]显然证据的可采性与证据本身取得方式的非法性不存在必然和直接的影响。1955 年的库鲁马一案中,警察在未持令状的情况下非法搜查嫌疑人住宅并发现弹药,被告人要求认定该证据为非法证据而不予采纳,但枢密院认为,"适用于权衡证据是否可以采证的检验标准是,证据是否与争议中的问题有关。如果是有关的,则可以采证。法院不关心证据是如何取得的。"同时枢密院认为:毫无疑问,在刑事案件中假如依照严格的可采性规则将会导致对被告人不公平的结果的,那么法官就有不采纳这些证据的自由裁量权。"因此,非法所获实物证据的采信也不完全依赖于其真实性与相关性。法官享有自由裁量的权力,其衡量证据可采性的基本尺度是保障诉讼的公正性。譬如,当"警察不仅无权进入,并且已构成欺诈罪,或者以受道德谴责的方式行动"时[5] ,也即当警察的违法行为造成对被告人人身权、隐私权等权利的严重侵犯时,该非法获取的证据即使是真实可靠的,也应予以排除,因为采取这一非法证据足以造成对被告人审判公正性的损害。但英国在1979 年诉桑一案中一方面继续肯定了法官享有排除非法所得证据包括非法自白的自由裁量权,另一方面,对法官自由裁量排除非法所得证据的范围予以了限定,非法搜查、扣押所得的实物证据不在排除之列,该类证据在实践中基本都被法院采证,直到1984 年《警察与刑事证据法》颁布,其中第78 条通过立法明确肯定了法官排除非法所得证据所享有的普遍的自由裁量权。"在任何程序中,对于起诉方向法庭所提供的证据,考虑到各种环境和条件,如果该证据的承认将产生与诉讼公正性相抵触的效果,法庭可以拒绝承认该证据"。至此,自由裁量权的行使范围延伸到了所有会对程序的公正性产生不利影响的证据。对待同一个问题,美国的作法却有很大差异。非法搜查、扣押所得的实物证据处理规则最早源于美国宪法第4 条修正案的规定:"人民保护自己的人身、住宅、文件不受任何无理搜查和扣押的权力不容侵犯。"但这一宪法规定并未自动产生排除规则,1914 年在威克斯诉合众国一案中,联邦最高法院认为执法人员违反联邦宪法第4 修正案的规定进行搜查、扣押取得的证据,在审判时必须予以排除,否则宪法第4 修正案毫无意义可言。由此非法搜查、扣押所获实物证据排除规则才得以确立,但该排除规则当时并不适用各州,非法搜查、扣押所得的证据在各州法院仍可作为证据使用。各州警检违法取得的证据,由于联邦官员并未参与非法的搜查、扣押,依据所谓"银盘理论",联邦法院也可采用,直至1961 年马普诉俄亥俄州一案中,最高法院抛弃了过去的主张,确认凡以违反宪法方式搜查或扣押所获的证据,依照宪法的规定,州法院也不予采用,也即排除规则对于各州亦一律采用,从而确立了严格的非法搜查、扣押所得实物证据排除规则。
该规则的确立对于抑制非法侦查,保障司法的正直性与规范性的作用是勿庸置疑的,然而不可否认它的适用也存在着放纵犯罪的危险。正因为如此,美国的强制排除规则从其确立之日起就毁誉不一,在其发展道路上从来就没有摆脱过批评和争论。面对汹涌的犯罪浪潮与公众的不满,联邦最高法院的法官们不得不小心地改变着自己的观点,对排除规则的适用施加限制。20 世纪80 年代,联邦最高法院通过一系列判例规定了非法所得物证排除规则的几个例外情形,主要包括"善意例外"和"最终或必然发现的例外"。前者指警官进行搜查时,是以"客观合理"的搜查证作为证据的,因此,其搜查、没收行为是出于善意的,尽管最终发现搜查不合法,取得的证据仍可采用;后者指起诉方只要以有力的证据证明非法取得的这项证据,最终或必然会以合法手段取得,这项证据即可采用。这些例外情形的出现无疑大大限制了非法所得物证排除规则的适用范围,同时也是强制排除原则逐渐松动的体现。
二、英美非法所得证据处理规则评析
尽管人们常常把英国和美国的证据制度笼统地称为英美证据制度,但两国对证据制度中若干具体问题的处理方式其实是有差异的,如上,两国在非法所得证据排除问题上就为我们提供了可供借鉴的两种不同的操作方式。
在英国,法官被赋予了较广泛的自由裁量权。尽管1984年的《警察与刑事证据法》第76 条规定了对非法自白证据的"自动排除"情形,但对于除此之外的违反该法及《警察羁押、对待和讯问实践法典》的其他情形,法官依旧有权自由裁量,斟酌处理。因此,法官的自由裁量权适用于所有非法所得证据的取舍--既包括非法自白,也包括非法搜查、扣押所得的实物证据。法官可以根据案件的具体情况,衡量非法所得证据对于案件的证明价值,警察违法行为或过错的严重程度及嫌疑人所犯罪行的轻重与否等诸多因素,而后作出对证据是否采信的决定,证据不因其获取方式或手段的非法性而必然导致无效。与之相反,美国对非法所得证据则采取硬性规定的方式予以强制排除,同时根据现实需要而设置若干不适用排除规则的例外情形。对于法官而言,只有机械地根据排除规则确定某一证据可采与否的权力,法律的规定一目了然,法官依法执行即可,无需考虑种种纷繁复杂的个案细节。尽管近几十年来,基于加大控制犯罪力度的需要,联邦最高法院确立了一些排除规则的例外情形,但"例外"的适用也是严格的,对非法所得证据予以强制排除的原则精神自始至终体现在美国刑事司法过程中。
如何看待英美非法所得证据处理规则的差异呢? 究其根本,非法所得证据处理规则的确立体现了一国刑事诉讼价值取向所在。允许非法所得的证据作为定案根据,一般而言有助于查明案件事实真相和实现国家刑罚权,然而也易于导致国家权力在刑事诉讼中的滥用,导致对正当程序的侵害。因此,非法所得证据排除规则是对程序正义的弘扬与倡导,是对公共权力的限制,是对个人权利的维护。英国和美国都是尊崇个人权利本位理念的国家,因而非法所得证据排除规则也源起于这两个国家。尤其是美国,其"大多数宪法创始人,如约翰·亚当斯、托马斯·潘恩以及托马斯·杰斐逊等都确信存在不可被废除的自然权利,而且法院的职责就是保护那些为美国宪法所承认和认可的人权。这种被理解为确使自由和财产免遭政府侵犯的自然法理念在美国所起的作用,要比在世界上任何其他国家都大。这也是刑事司法制度确立非法证据排除规则,在美国要比其他任何一个国家,继受和发展得更为坚决和彻底的原因"[6] 。但美国所采取的强制排除方式所体现的程序正义无疑有一种绝对化、极端化的倾向,它对实体正义造成的显而易见的冲击与损害很可能最终导致与司法正义的悖离。实际上,美国在强制排除规则的实践过程中也感觉到了其中的弊端,因而在其后的司法判例中出现了松动的迹象,采取了强制排除加例外规定的做法,这实质上是对刑事诉讼中实体正义与程序正义两种价值冲突的化解与消融,是对两种价值取向失衡状态的调整。而英国的非法所得证据自由裁量排除方式又何尝不是一种价值权衡的体现呢? 只是权衡原则在英国发挥作用的表现形式不同而已。它更强调个案处理上实体正义或犯罪控制与程序正当性价值之间的权衡,美国的作法则体现为对刑事司法价值取向整体性的调整。总而言之,不论英国的自由裁量方式抑或是美国的强制排除模式,从其发展来看,都在强调实体正义与程序正义的兼容,只是兼容的方式各异且在侧重点上亦有所不同,美国的作法显然更多地体现了对程序正义的倾斜。
"一切事物只有互相比较才能见差别长短,只有互相借鉴才能促发展进步。"[7]我们对外国某项法律制度进行比较分析的最终目的是采其所长而为我所用。不难发现,两种非法所得证据排除规则从技术方面而言可谓优劣互现。英国的作法赋予了法官较大的自由裁量空间,法官可根据案件的具体情况在权衡利弊的基础上对证据取舍作出决定。在对非法所得证据的处理上具有弹性和灵活性,但对于自由裁量的标准并没有具体细致的规定,因此难免某些非道德非理性的因素会左右法官的判断与认识。美国的强制排除加例外模式相对较为明确,有助于更有效地抑制司法违法行为,然而对于警官违法行为的故意与过失、犯罪严重程度等个案情况安全忽略不予考虑亦不免过于僵化而有失其合理性,也同样会有损于法院的公正无私,难以促使人们遵守法律。也许正因为如此,考察继英美两国之后确立非法所得证据排除规则的其他国家,或以英国的自由裁量模式为蓝本,或以美国的强制排除加例外模式为参考,可见得两种模式皆颇具借鉴意义。
那么我国的非法所得证据排除规则如何设置更为适宜呢? 学界对这一问题的探讨时日匪浅,观点不一。有学者主张对非法自白与非法搜查、扣押所得实物证据应原则排除,并规定若干例外情形[8] 。有学者则主张对两类非法所得证据区别对待,对非法自白一律排除,对非法所得实物证据采取原则排除加例外的方式[9] 。还有的学者主张两类非法所得证据均应原则排除。但目前而言,非法自白排除宜着重针对以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等手段所获得的供述,非法所得实物证据的排除则针对违反令状主义规则所得的实物证据[10] 。显然,上述观点总的来说是对美国的强制排除精神的吸纳,但笔者认为,我国的非法所得证据排除规则采取自由裁量原则更为适宜[11] 。理由如下:首先,从司法观念层面,自由裁量排除规则蕴含着实体正义与程序正义并重的观念,而强制排除方式更强调程序正义,相较之下,前者更易于为我国公众所接受。我国长期以来受传统诉讼文化的影响,如果办案人员努力获取的确凿无疑的证据仅因为某种非法因素的存在而不予采证,使有罪的人逍遥法外,则其结果很可能导致社会公众对整个司法体系的怀疑和抨击,从而大大减损司法效果与威严性,甚至可能适得其反。其次,从实践操作层面而言,自由裁量排除与我国司法资源现状相适应。自由裁量权使法官能够结合个案具体情况具体分析,在权衡证据价值与非法所得证据对诉讼公正性的不利影响的基础上确定证据的可采性,在司法资源有限的现实条件下,有选择有尺度地采信或排除某些非法所得证据,显然可以一定程度上避免司法资源的浪费,因而在保障公正的前提下有助于效益原则的实现。再次,采用自由裁量方式有助于解决司法领域纷繁复杂的新问题,具有灵活性,可起到弥补立法之不足的作用。特别是随着我国正式跨入WTO 组织的大门,社会各个领域都将进入全面发展的新时期,可以预见,在非事司法领域非法所得证据的取舍问题上也会不断出现新情况,要通过立法对非法所得证据排除过程中可能出现的新情况作一劳永逸的全面规定是不现实的。我国又没有判例法传统,因此美国的强制排除加例外的方式在我国并没有合适的生存土壤。
当然对美国自由裁量模式的选择并不意味着对强制排除方式的全盘否定。如前所述,二者在价值取向、技术层面并无明显的高下之分,而是各有利弊,因而对于借鉴者而言,考虑的着眼点是哪一种方式相对更易于接受,更适合本国实际情况,而不是简单的优劣评判问题:如上,自由裁量排除方式的弊端也是显而易见的,为了避免法官自由裁量权的滥用和司法标准的模糊性,有必要根据司法实践,使自由裁量的尺度具体化,规则化,从而更具可操作性。在这一问题上,澳大利亚的作法为我国提供了参考。《澳大利亚联邦1995 年证据法》第138 条第3 款规定法官在自由裁量排除非法证据时需要考虑以下因素: (a) 该证据的证据价值; (b) 在诉讼程序中该证据的重要性; (C) 有关违法、诉因或抗辩的性质以及诉讼标的性质; (d) 取证不当或违法的严重性; (e) 取证不当或违法是故意或者过失; (f) 取证不当或违法是否侵犯《公民权利和政治权利国际公约》所承认的基本人权; (g) 对取证不当或者违法是否已经或者可能提出其他的诉讼(不论是否在法院进行的诉讼) ; (h) 不采取不当手段或者不违反法律而获取该证据的困难(如果有困难的话) 。这些规定无疑将对法官权力的行使起到较明确的指导作用。此外,法官的优良素质也很重要。当然这不是一朝一夕,一蹴而就的事情。但我们有理由期待目前已起步的全国司法资格统一考试和日趋严格的法官选拔制度将为法官的司法道德、司法水平提供可以信赖的保障,从而确保法官在非法证据排除过程中正确行使自由裁量权,最终实现实体正义与程序正义的动态平衡。
注释:
[1] [新西兰]J·B 道森,英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定[J ] . 法学译丛,1983 , (4) .
[2]中国政法大学刑事法律研究中心. 英国刑事诉讼制度的新发展[A] . 诉讼法论丛(2 卷) [C] . 法律出版社,1998 :363.
[3] [美]乔恩·R·华尔兹. 刑事证据大全[ Z] . 中国人民公安大学出版社,1993 :168.
[4] [加]琼·布鲁克曼,V·戈登·罗斯. 被禁止的非法的和错误的证据[A ] . 外国刑事诉讼制度探微[ C] . 法律出版社,2000 :387.
[5]同［1］
[6]宋世杰,陈果. 论非法证据排除规则[A] . 证据学论坛:2 卷[C] . 中国检察出版社,2000 :250.
[7]陈光中. 美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M] . 中国政法大学出版社,1996.
[8]宋英辉. 刑事诉讼目的论[M] . 中国人民公安大学出版社,1995.
[9]左卫民,刘涛. 非法证据排除规则的确立与完善[J ] .法商研究,1999 , (5) .
[10]刘善春,毕玉谦,郑旭. 诉讼证据规则研究[M] . 中国法制出版社,2000 :201 - 204.
[11]史立梅,胡长龙. 论非法证据排除规则两种立法模式. 法学论坛,2001 , (3) .
来源：中国民商法律网(原载于《广西社会科学》2002年第2期)
