[摘要]：本文评论并比较了英美两国关于跨国破产承认的法律体系。笔者首先对英国法院适用1986年《不能清偿法》之426条款的方法进行了检视。该方法规定，英国法院应该协助外国法院进行破产事宜。作者建议法院以多种理性的测试方法，来决定是否批准适用外国法律。其次，笔者对美国法院关于美国破产法304条款的适用进行了评述。该条规定，经过对六个因素进行衡量，法院可以扩大对外国破产程序的协助。笔者指出，在过去的十多年里，304条款的使用率较低，主要用于支持保护主义者。然而现今已经被大多数人提前认知。最后，笔者经过对英美两国破产合作制度的比较，推出如下结论：实践中，两国在批准协助外国破产申请的标准方面十分相似。因此，笔者希望该信息能够帮助执业律师考虑对全球的破产法进行选择性的适用。同时，也希望就如何选择跨国破产的良好模式方面进一步引发理论上的探讨。
[关键词]:
破产人 托管人 外国破产程序 跨国破产协助 债务人 债权人
一、介绍 如果某一家公司在多国拥有财产和股份，而该公司不幸破产 ，则无论该公司进行重整还是准备清算，公司或公司的债权人对诉讼地的选择一般都有三种：首先，可以在控制该案各个方面的中心管辖地提起诉讼程序。这种综合或者叫做统一的诉讼方式是最有效的。然而，目前世界上还不存在这种方法。因为没有任何一个国家愿意让外国 法院的域外诉讼在毫无约束的情况下在本国生效。国际破产公约难以达成这一事实即证明了这一点。第二种选择是在公司拥有财产和经营场所的所有地方分别提起独立、完整的诉讼，
[i] 但该诉讼不一定能够得到合作，因为在两处或多处提起诉讼的费用明显偏高。
[ii]这种选择只有在以下情况下适用：第一、该国法律有这样的要求；
[iii]第二、案件涉及巨额破产财产，值得投入这么高的诉讼费用
。
第三种选择则是在一个管辖地提起一个“主”诉讼程序，
合并或协调其它一个或多个外国诉讼程序。
尽管目前尚缺乏统一的国际破产法，由于这种经过修订的办法相对有效，且切实可行，所以经常得以适用。
绝大多数国家的破产法都规定了一些合作制度，以供法院在接受主要破产要求时提供协助。
另外，许多国家创制了法定配套措施，以利于这种合作的运作。
1985年，英国对公司破产法进行了扩充，为跨国协助制定了法律机制。事实上，早在19世纪中叶，英国1986年破产法案之第426条就已经存在于个人和合伙破产协助的规定之中。同样，1978年，美国破产法做出了第304条的规定。该规定也为美国向外国破产提供协助创立了合作机制。
笔者希望通过对英美两国破产法律制度的评论，带来以下几点启示：
首先，了解英美两国关于接受跨国破产协助的各自标准，会为我们提供具有实用价值的信息。其次，由于这些信息的存在，使得破产律师在英美国家乃至全球提起破产诉讼时，能够做出最有利的选择。再次，通过对英美两国关于国际破产诉讼程序和法定配套措施的比较，可以使我国的破产法在立法时，对其进行参考。 最后，无论我们采纳何种方式：普遍性原则、地区性原则还是修订原则，通过对英国不能清偿法第426条和美国破产法第304条的比较，必将有利于我国国内理论界对其进一步的探讨，以期找到跨国破产的最好进路。
本文的次序安排如下：
第一部分对英美破产法协助合作机制进行评论和比较。第二部分在考察英国法院适用第426条过程中所遇到的问题的同时，观察英国普通法对这些问题的处理方法，进一步提出可预期的、理性的二元方法论（即英国法院持续适用第426条的方法）。第三部分考察了美国法院适用304条款中所遇到的问题。并推定，美国法院在二十世纪八十年代适用的分散式方法，到了九十年代已经改变姿态，开始以协助作为其审理跨国破产案件的主旋律。在第四部分里，作者通过对426条款和304条款进行比较后指出，尽管形式上英美法律框架有所区别，但实践中两国关于跨国破产协助的标准却基本相似。第五部分推出结论，对英美跨国破产协助的方法提出自己的观点，以及跨国破产法中对修订后的不同类型制度的适用性。
二、英国 目前，英国根据主要诉讼的管辖权，将提出的协助申请提交审查。
对于国内各民族提出的申请，英国法院根据普通法的标准提供协助。至于法院是否批准提供协助，由法院自己决定, 法官对此具有极大的自由裁量权。
比较而言，无论对于以前还是现在的英联邦少数民族，426条款都规定了可选择的成文法标准。426条的主要优点在于，以法律的形式给予当事人获得协助的权利，而且，这种要求一旦由当事人提出，获得批准的可能性极大。
（一）普通法的司法协助 早在十九世纪中叶，英国法院就开始根据衡平法对外国法院的管辖权提供破产协助。
当然，这种协助完全由法官进行自由裁量。近期发生了一个著名的案例，就是外国破产程序根据英国普通法请求英国法院向其提供协助。即Flexstowe铁路公司诉美国铁路公司案。
在此案中，英国法院虽然没有提供协助，但是，却阐释了英国法院的管辖范围和在普通法协助中自由裁量权的本质特征。在Felixstowe一案 中， USL根据美国破产法第11章重组的规定，提起诉讼请求。USL起诉后，Felixstowe和一些其他债权人提起托收诉讼程序，起诉英国的USL。英国法院作为诉讼程序的一部分，由高院发出Mareva禁令（即冻结财产禁令），禁止USL处置其在英国的任何财产。对此，USL作为重组债权人，
向英国法院提出如下申请：
1、执行美国的停止诉讼程序；
2、解除Mareva冻结财产禁令；
3、允许USL对英国的财产进行清算，并将利润纳入公司全球重组计划。该计划也包括向英国债权人提供财产分配。
尽管法院没有对该案进一步探讨，但是，值得注意的事，法院所提供协助的管辖权范围已经非常宽泛。例如，法院愿意考虑对重组的程序（美国破产法第11章）提供协助。这一点与英国的现存法律制度迥然不同。此外，尽管对英国破产法而言，这些受托人完全是外国人，法院仍然承认USL的债权人身份。
鉴于法院的权力本身具有一定的灵活性以及法官们较高的自由裁量权水准，法院不愿意限制其对寻求协助的外国官员和外国诉讼的管辖权。这并不令人感到意外。然而，有意义的是，英国普通法没有利用管辖权设置门槛以阻止初步的合作。
在对本案主要争议进行分析时，英国法院的阐述观点显示了其对合作予以支持的态度：
“我希望强调的是，对于具有友好管辖权的法院之类似本案的法院禁令，本院原则上总是希望以各种适当的方式与之合作的。”
尽管如此，法院接着指出，对于这种协助，只有在适当的情况下，法院才能给与提供。可以考虑的情况包括：
请求内容的实质特征和请求的程度；活动领域；适用的英国法律以及总体的周围环境。
在符合上述标准的情况下，法院承认所有生效的事实和相关的法律。但是，法院仅仅把承认的范围限制在具体要求的协助上，并且尽量减少由于法院批准协助而对英国债权人产生的影响。
鉴于上述的适用标准，在Felixstowe一案中，法院认定，USL所提出的救济请求不能得到批准。原因是，英国的债权人并未从USL的经营中受益，如果让他们参与USL的重组，不仅费用很高，而且会给他们带来极大的不便。更何况，USL在英国的财产对整个重组计划意义不大。虽然如此，法院毕竟改变了Mareva禁令，并保证USL在英国的财产将按照相应的顺序进行清算，并把清算后的财产在参加英国诉讼程序的债权人中平均分配。
如是，对于英国普通法破产协助的方式，我们可从Felixstowe一案中得出以下几点启示：
1、英国法院对批准协助的管辖范围做出了广义的解释；
2、英国法院在可能的情况下愿意协助外国破产程序；
3、英国法院对每一项要求协助的请求进行审查，并根据下列情况来判定该项请求所带来的具体影响和可适应性：请求内容的实质特征和请求的程度、活动领域、适用的英国法律以及周围的总体环境。
4、英国法院在下列情况下拒绝提供司法协助：
（1）英国债权人的利益会受到损害；
（2）进行合作会给英国债权人带来极大不便；
（3）外国破产对该协助受益不大。
简言之，英国法院原则上愿意对外国诉讼程序给予协助，但对这种协助的提供具有一定的前提条件，即只有在对要求协助的具体内容及其对英国本身利益的影响进行审查之后方可进行。在这种标准的限制下，英国法院通过以下几种方式对外国破产诉讼请求予以协助：
（1）向外国破产管理人移交动产；
（2）指定外国受益人为英国不动产的接管人；
（3）指派英国托管人接受英国财产并决定英国债权人；
（4）批准外国破产管理人的发现请求。
（二）根据1986年《不能清偿法案》之426条提供协助 根据426条款，英国法院向有限的几个适格国家提供他们在英国寻求司法协助的进路。这种进路具有选择性，更具有前瞻性。另外，其费用也低于适用英国普通法标准。尽管涉及426条款的案件有限，
但是对于这些有限的案例中所涉及的一系列问题，
英国法院都能做到或给予清晰阐明、或给予基本解决。其中涉及的问题包括：
第一、法院根据426条款具有的管辖权问题；
第二、法院根据426条款享有的权力范围；
第三、法院根据426条款设立的自由裁量权的标准；
第四、法院根据426条款对自由裁量权的适用。
1、法律和程序
比较外国法院而言，英国没有专门为申请适用426条款而设立的特殊形式或程序。这样，英国法院一旦接到正式调案令或申请函，就会适用426条款中的相关规定。其中包括：
“（4）任何对破产法有管辖权的英国法院，都应该向具有同样管辖权的其它法院提供协助，而不管该具有同等管辖权的法院位于英国国内还是位于其他国家或地域。
（5）为实现第（4）款之目的，无论是位于英国国内还是位于其他国家或地域的法院，只要该法院向英国任何一地区的法院提出请求，则该被请求之法院与提出请求之法院皆获得适用与该请求相关之《不能清偿法》的权力。而无论该请求包括何种内容，只要该内容属于被请求法院之管辖范围。在根据本款行使自由裁量权时，法院应适用国际私法之原则。”
对于上述法律条款，有几点值得注意：首先，只有外国法院可以根据426条款寻求协助这一规定与英国普通法规定相悖。英国普通法规定，破产管理人可直接请求适用该426条款。
其次，该条款的适用被限制在“关联”的国家。426条之11款对这些“关联”国家作出了具体规定。它们包括：
海峡群岛，曼岛，安硅拉，澳大利亚，巴哈马，百慕大，波斯瓦纳，加拿大，也门群岛，弗克兰群岛，直不罗陀海峡，香港，爱尔兰，马来西亚，蒙特里特，新西兰，圣-海伦纳，南非，吐尔克斯和凯克斯群岛，土瓦卢和佛琴群岛。
2、426条的管辖权
对于有关法院提出要求协助的申请，英国法院所面临的第一个问题就是：根据426条，英国法院是否对该请求享有初始管辖权？426条第五款规定，英国法院可以向外国法院提供协助，但所提供的协助只能限制在“破产法”的范围内。426条第10款给破产法下的定义为：“相关国家和地域根据《1986不能清偿法》及相关法律规定的条款”。根据这一规定，英国法院仅能向和英国法院之破产条款规定的程序和法律相似或相同的申请提供协助。然而，该条文并未对“相似”到何种程度做出进一步规定。
另外，由于该定义仅仅指特殊的英国法律条款，而未能清楚地表明其是否也涵概案例破产法或与之相关的程序。因为，尽管这些相关的程序像破产法的程序一样，也在有效地运作着。但是从技术上讲，它们并不属于破产程序。
或许因为上述问题的模糊性，英国法院对外国的程序和申请是否与其《1986年不能清偿法》相似或相同这一问题给予了极其宽泛的解释。例如，在Jersey皇家法院一案中，涉及到426条款适用之前的替代条款。法院承认了Jersey的扣押程序。该程序虽然与破产程序相似，但是所处分的财产却是债权人的动产；且该程序既不允许清偿，也没有对破产动产做出有利于破产管理人的规定；更何况，该程序也没有明示规定有利于债权人的豁免条款。更甚者，该程序甚至不属于法典的一部分。在司法实践中也没有与之相关的精确记载。与此相似，在Business City Express Ltd(城市快递有限公司)一案中，英国法院承认了爱尔兰式的重组，该重组与英国重组管理部门规定的形式并不直接相符；但是，如果根据《1986年不能清偿法》规定的要求，该重组的计划不会得到批准。
就实际情况而论，依据426条款，英国法院对外国破产程序的管辖权的外延根本令人难以把握。因为在英国法院的判例中，并没有关于英国法院因为外国程序与英国破产程序不符而否认救济的案例。
3、英国法院根据426条款享有的权力
那么，根据法律，在426条款的框架内，英国法院究竟能够在多大的程度上提供司法协助？这涉及到法律的选择问题。因为426条之第5款对法院适用法律的权力做出了界定。即“申请------是英国法院------适用国内或国外破产法的权力。” 英国上诉法院在最近审理的Hughes诉Hannover一案的结论中指出，这意味着英国法院可以根据英国衡平法以及英国破产法或相关的外国破产法提供任何救济。然而，除上述案例中英国法院承认的三个法律渊源之外，在英国法院早期的案例中，还存在颇具争议的第四渊源—混合法。根据这种选择，英国法院可以同时适用英国破产法和外国破产法。
在英国法院的两个判例的判决中，英国法院既同时适用了英国破产法和外国破产法。第一个是对国际商业信用银行（BCCI）案的判决。该案中，尽管也门没有与英国破产法相对应的规定，也门群岛法院仍然试图寻求适用英国破产法。如果没有英国的426条款，英国破产法也不会对外国公司破产管理人加以适用。在此案中，也门的破产管理人对海外国际商业信用银行也门公司的两名前管理人提起诉讼，认为他们犯有个人错误行为。但是，在也门破产法和也门公司法中都没有相应的法律规定。而且，若没有426条款作为铺垫，该破产管理人根本不可能直接申请适用英国法律。因为海外国际商业信用银行（BCCI）既非英国公司，又未在英国注册。然而，也门群岛法院却提出了适用426条款的申请。籍此，也门破产管理人适用了英国1986年破产法关于错误条款的规定，成功地起诉了公司的两名前外国管理人员。
在抗辨中，两名前管理人就也门破产管理人对426条款创造性的使用，提出的辩护理由是，426条第5款并未授权英国法院依据英国实体破产法审理外国公司清算案。该法律辩护所涵概的法律推理，是英国法院不应该允许外国重组公司官员利用英国管辖权和英国法律，判定外国公司的管理人对其行为负责。因为，根据也门本国清算法院地法或公司本身的并购法的规定，他们的行为并未违法。然而，英国法院对此辩护并未做出反应。相反，英国法院注意到这样的事实：为免于他人滥用426条款起诉公司管理人员，无论公司管理人员被赋予何种形式的新责任或特别的责任，都必须经由外国法院和破产管理人同时提出申请，并获得英国法院的同意。英国法院因此推论，基于目前所掌握的事实，英国法院并未滥用426条款。同时，英国法院也未发现任何适当理由，使英国法院不予提供司法协助。因此，英国法院批准了也门法院的申请，允许也门破产管理人根据1986年破产法之错误条款起诉两名被告。
尽管法院是基本公平的保证，为向双方提供法律上根本不存在的救济，法院同时适用了英国破产法和外国公司法。然而，这样的判决却仍然令人感到困惑。正如国际商业信用银行管理人员的代理人所言，由于英国法院对特殊规则过渡宽泛的适用，导致公司管理人员不知何去何从，无法规范自己的行为。一般而言，管理人员总是依照并购法进行商业行为。如果他们要为根据本国并购法本不必承担责任的行为负责，那么，其他人将或者不愿意从事公司管理人员的工作，或者不情愿再遵守并购管辖法律。
同样，该判决使得法律的预测性因缺乏合理的法律期待而变得模糊， 公司股东也会因此受到伤害。股东们之所以购买股票，是因为他们知道公司管理人员只对并购法律规定的行为负责。如果一国法律比另一国规定的责任较少，监管力度较弱，那么，有效运作的市场就会反映出这种风险差别，并以股票折价的方式表现出来。因此，如果因为要附加新责任而破坏市场应有之期待，使股东们在没有付出的情况下不当获益。长此以往，必将导致所有根据426条款并购的公司股票价格上涨，使市场不能有效运作。
同时以混合方式适用英国法和外国法的的做法也十分危险，这一点在Dallhold公司一案中反映更加强烈。该案涉及的是一名澳大利亚清算人在破产中处理子公司的待遇问题。起初，该清算人打算对子公司进行清算。但是，该清算人随后发现，其子公司的主要财产是从英国长期租赁而来。而租赁合同中有一条款规定，如果租赁人公司破产或进行清算，则租赁合同终止。如是，如果该清算人提起诉讼，对该子公司财产进行清算，那么，变现后的主要破产财产价值几近于零。考虑到这一点，该清算人改变了初衷，决定对该子公司进行重组。与前例相仿，对公司进行重组的请求必须依据426条款提出。因为当时澳大利亚没有重组制度（尽管立法机构曾经努力多次，期望建立自己的重组制度，但当时尚未出台）。
何况，该子公司也不能直接在英国进行重组，因为英国关于重组的条款规定只适用英国公司。
因此，除非通过426条款提出请求，否则，该公司无论在英国还是在澳大利亚都不能提起重组的诉讼请求。该清算人在诉讼中声称，允许重组是最佳选择，因为只有这样才能实现公司财产的最大价值。无疑，这对母子公司的债权人都是有利的。英国法院同意并批准了这一诉讼请求。然而，法院的判决却超越了426条款所赋予它的权力。这种超越权力进行判决的后果，是伤害了当事人对法律的应有期待。因为，在租赁行为发生时，子公司和租赁人都已经知道或者应该知道，无论是根据英国法律还是根据澳大利亚法律，都不能对公司进行重组。这样，含有“破产即终结”租赁条款的租赁费用所反映出的价格，要比在没有该条款或澳大利亚法律允许公司重组的情况下低一些。可是，英国法院通过同时适用英国的重组法规与澳大利亚公司法规的办法，无视清算的存在而继续允许该子公司租赁合同之延续，无疑破坏了承租人与租赁人之间既有的协议。该判决产生的实际效果，将使未来的承租人对相关的承租条款失去信心，增加租赁费用并减少现有的租赁财产。
这种合并法律的方法还会怂恿当事人为个人的利益选择法院地。在跨国破产过程中，当事人挑选对自己有利的法院地的可能性总是存在的。然而，两法合并适用的做法却恶化了已有的状况，进一步刺激了当事人规避法律或选择法院地的心理。例如，如果在类似Dallhold的案件中，英国法院严格遵守Hughes原则，那么无论是在英国还是在澳大利亚提起诉讼，结果都会鲜有差异。但是，根据联合管辖原则，在英国审理破产案件对债权人最为有利，而在澳大利亚审理类似案件则有利于债务人。这样的考量将会导致传统的选择有利法院地的游戏再度“复兴”，当事人会争先恐后地跑到对自己有利的法院起诉。
更糟糕的是，Dallhold一案的审理置英国与澳大利亚明晰的立法意图于不顾，做出超越法院管辖权的判决。澳大利亚立法机关非常清晰地阐明，应该平衡债权人与债务人的关系，不赞成对澳大利亚公司的重组给予保护。另外，英国立法机构也已决定不允许外国公司在英国重组。尽管如此，英国法院却对如此清晰的立法指令视而不见，仍然适用联合管辖原则，对当事人提供了英国法律和澳大利亚法律都不存在的救济。
由于426条款明显扩大了破产法院的管辖范围，表面上看，申请对英国和外国破产法的联合适用合乎法律。
然而，Dallhold和 BCCI案件的审理结果很难说是最符合实际的。同时，由于英国法院和外国法院都保证同意该诉讼请求，这个问题也因而被淡化。但是，这些判例具有一定的危险性。因为它们创制了一种过于宽泛的破产制度。这种破产制度不具有预见性，破坏了人们对法律的应有期待，怂恿当事人为某一己之利而挑选法院地。最重要的事，这种制度叛离了英国和外国之所以适用426条的基本立法意图。
应该承认，只要较好地遵守上诉法院在Hughes一案中对426条第5款的司法解释，那么，人们关于法院权力的困惑就可以得到解决。根据这一司法解释，在审理破产案件时，法院只能在以下两者之间做出选择：适用英国衡平法和英国破产法或者适用英国衡平法和外国破产法。依此原则，法院或许有时不能以最佳形式给予实际的救济。然而，这种限制是由英国立法机关做出、并通过426条款予以表明的立法意图。除非立法机关介入，否则不能对其立法意图进行随意变更。
4、426条款的自由裁量权
426条款是用强制性语言来表述的：“英国法院------应该协助任何相关的国家和地区------的法院”因此，毫不奇怪，对于经常用于诉讼的426条款而言，法院是否有自由裁量权来否定或修改来自外国法院的司法协助请求，一直是一个颇具争议的问题。尽管从表面上看，426条款清楚地表明了这一法律要求。
而且，在一些最早的判决中，英国法院也承认，他们在否定或修订外国法院请求协助的问题上，保留了一些原有的自由裁量权。那么，随之而来的问题便是，如果法院确实拥有自由裁量权，他们应该在什么情况下行使这种裁量权呢？最近，关于行使自由裁量权的既定标准已经浮出水面。而且，法院业已开始以系统地、具有预见性的方式适用这种标准。
问题一：426条款自由裁量权的标准 在最近的案件中，法院明白无误地对一般自由裁量权的标准作了界定，并以此为据来审核426条款的适用。“除非有不 这样做的适当理由，” 否则，法院将批准司法协助的请求。考虑到该标准没有固定的模式，法院在意见中规定了以下几种可以适用自由裁量权的场合，以便根据情况的不同而分别进行选择：
（1）选择适用英国破产法还是适用外国破产法；
（2）在寻求救济案件中行使固有的自由裁量权；
（3）由于所请求救济的协助不存在而专门设定的救济形式；
（4）对任意获准的救济加以限制；
（5）拒绝向执行外国税法的请求提供协助；
（6）绝对不予提供违反英国公共利益的协助。
问题二： 根据426条款形式自由裁量权
值得注意的是，与请求普通法司法协助相比，法院在提供协助时，行使自由裁量权的立场有所不同。普通法法院是在对协助“批准”时行使自由裁量权，而衡平法院在根据426条款审查请求时，是在 “拒绝申请”时行使自由裁量权。
实际上，根据推测，接受426条款申请的法院一般都会批准寻求协助的请求。然而，即使如此，法院在是否支持这样的推测时，仍取决于两种变量的内部作用。第一种变量是，法院根据何种法律有权批准某项具体的协助请求？是英国《1986年不能清偿法》还是外国破产法？第二种变量为，根据所适用的法律，法院将如何行使自由裁量权？通过对上述两种变量的研究，将使人们对法院究竟能否同意426条款请求的预测变得更为理性。
（1）批准国外法律没有规定的司法协助
在前两个关于426条款案例中，法院受理的司法协助请求是根据英国破产法律制度提出的，适用的不是外国法律制度。
在这些案件中，外国法院的请求仅仅基于《1986年不能清偿法》。在判决中，法院直抒胸臆，对是否行使自由裁量权表达的相对比较直白。如果国外的法律制度没有“救济”这一说，即使该申请以426条款的形式提出，也不会得到英国国内的批准。这是英国法院在对提请救济案件中行使固有自由裁量权的一个例证。另一方面，如果所提出之请求仅为纯粹的英国国内案件，则法院拒绝申请的理由就不会存在。据此原则，在前几个案件中，衡平法院与普通法院都批准了司法协助的请求。
（2） 批准英国法律没有规定的司法协助
如果所适用的外国法律规定了救济条款，而英国法律没有相应规定，则法院考虑问题的角度就会发生变化。在Business Express一案中，英国法院批准了一项救济请求。而如果根据纯粹国内法律，英国法院是无权批准该项请求的。一般来说，对英国法院而言，批准类似这样的请求不会引起太大争议。在该项请求被提出时，外国法院已经根据其本国破产法，以自由裁量方式做出了有利于请求人的判决。因此，由于对该外国法院的判决重新评估既无根据又无必要，
英国法院只要确定该项请求不会与英国的公共利益（如国内强制性的主要法律条款）发生冲突即可。除此之外，英国法院应该遵守其破产法第426条法令，对所请求之事项予以批准。
（3）批准英国与外国法律皆有规定的司法协助
对于英国法律与外国破产法都授权规定同意通过426条款提出请求的情况，探讨起来有些难度。从实际情况来看，对于双方司法制度都已做出的批准或拒绝请求的规定，一般不存在任何问题。同样，对于英国法院予以批准而外国法院不予批准的请求，也不会存在任何问题。因为在这种情况下，外国法院不会行使自由裁量权要求适用426条款。然而，对于那些根据英国法院自由裁量权的标准不予批准、而根据外国法院自由裁量权却予以批准的请求，英国法院则面临何去何从的选择。英国上诉法院最近审理的一个案件，England v Smith案，
就直接面临着这一问题。此案中，英国上诉法院根据426条款的实质精神，适用了外国法标准，批准了上诉请求。但如果纯粹根据英国内国法，则该项请求不会得到批准。
英格兰一案起因于澳大利亚法院提出的一项诉讼请求。该案中，澳大利亚法院监督Alan Bond控股公司进行清算，这是澳大利亚历史上最大的破产案。澳大利亚法院申请一项法院指令，要求审查债权人的一名前任会计。该会计现居英国。澳大利亚清算人所以要求对这位会计进行调查，是因为债权人指控该会计及其事务所犯有计算错误；之所以向英国法院提起诉讼请求，是因为该受调查人不受澳大利亚管辖。无论是英国1986年诉讼法案236条还是澳大利亚公司法，都将“允许接受调查”规定为一项破产程序。然而，围绕着这两条法规而产生的判例却颇有分歧。分歧表现在英国法院和澳大利亚法院应该在何时允许对被调查人进行调查。尤其英国法院适用的一条总原则规定，如果破产受托人打算起诉被调查人，则不允许提前对该被调查人进行调查。因为法院认为，这会使受托人有两次机会询问受调查人，从而导致诉讼中产生不公平利益。相反，澳大利亚法院却明确拒绝适用英国的办法，在一般情况下同意所有调查请求。按照英国的规定，澳大利亚法院为使被调查人减轻压力，允许法官对调查进行监督，从而使法官的自由裁量权得以渗透到实际调查的具体内容之中。
在对澳大利亚的请求进行审核时，Chancery法院是以系统的方法开始的（该方法后来得到上诉法院的明确肯定）。适用这种系统的方法时，下级法院首先根据英国破产法，审查法院是否享有批准该请求的权利。得到肯定的答案后，法院下一步需要判定的是，外国法院是否根据外国法律具有相应的权利。这一点得到肯定后，法院继续核查的是：在各自的法律制度下，两国法院是如何行使自由裁量权的。经调查后发现，该请求应该经澳大利亚法院而非英国法院批准。第四步，英国法院因此推定，由于所有的合同都是在澳大利亚国内签订的，所以应该适用澳大利亚法律。最后要做的一点是，英国法院是否存在任何正当的理由，致使被请求的法律和司法协助不能得到适用和批准。对于最后一条，上诉法院和下级法院产生了分歧。下级法院没有遵守澳大利亚法律，而是提出这样的假设—由于两国之间关于“行使自由裁量权之分歧”事实的存在，即使适用澳大利亚法律，英国仍会提供“合适的理由”对该请求加以拒绝。
英国上诉法院推翻了这个最后结论。简言之，法院认定，以澳大利亚和英国在行使自由裁量权方面的区别，作为拒绝适用澳大利亚法律的理由并不充分。法院的推理是多方面的。如Morritt大法官所言：第一，一旦英国法院决定适用外国法律，英国法院就应该以与本地法院相同的方式适用该外国法律，而不会或不应该受英国法院适用类似法规的影响。第二，英国上述法院判定，426条款的框架创制了“礼让需要”，它要求尽力尊重外国法院关于适用外国法律的请求。第三，Morritt法官认为，426条款值得倾斜适用，因为外国法院在提出请求时已经行使了它的自由裁量权。
回顾426条款总体标准的发展过程，上诉法院对England一案评论颇具意义。该评论阐述了适用426条款的系统化方法，并表达了适用与其有分歧的外国破产法的意愿。首先，通过遵守下级法院记录的框架，使得对适用426条款的评论变得更加理性，更具有预测性。如上所述，通过追踪相关必要因素，使得法院得以复查大部分关于426条款的案件，并集中精力评论几个难度较大的案件。其次， 法院愿意对澳大利亚法律进行识别并适用的决定可圈可点、意义重大。在破产案件中，一般规则是由法院适用法院地法。这样，上诉法院支持适用外国法而非英国法便成为主要分界点。
在426条款评论中，尽管关于一般标准的问题争议较少，但其中有些争议相当重要。然而，上诉法院却没能借此机会对这些重要争议给予澄清。最令人关注的是，在决定是适用英国法院还是外国法院的问题上，上诉法院没有给出可参考的标准。下级法院认定应该适用澳大利亚法院，因为所有合同都与澳大利亚有关联。这些合同包括的事实有：涉及的是债务人的私法（合并公司所在州的法律）——主要破产程序行为地和被控英国当事人所在地都包括在内。然而，上诉法院的判决却认为，法院不能仅仅根据合同而作出有利于适用外国法的考量。
上诉法院强调，426条款创造礼仪框架的根据，在于426（4）中的强制性语言以及英国国务院对该国“相关国家”的认定。而该礼仪框架的创立又反过来鼓励适用外国破产法。同样，法院重点强调，英国法院应该尊重外国法院关于适用外国法律的请求。尤其对于外国法院在提出请求时已经行使了自由裁量权的案件更应如此。根据以上考量，国内外法律似乎都授权允许根据英国426条款提出请求，只是关于自由裁量权的行使各有差异。尽管如此，其中却有一个重要的倾向—适用外国法院请求适用的法律。如是，根据上诉法院的判决，一些原本相对困难的问题—英国与外国关于行使自由裁量权的差异问题—都变得简单起来。归结起来就是：除非外国法律的适用违背英国公共政策，否则，英国法院应该尊重外国法院的请求并适用外国法律。
（4） 绝协助违背公共利益的请求
英国上诉法院未能澄清的第二个问题是：在什么情况下，法院会以公共政策为由拒绝对外国法院的请求提供协助？对于外国法院提出的司法协助请求，如果违背了英国国内或国外的公共政策，英国法院则有拒绝请求的自由裁量权。
然而，英国上诉法院对该问题的探讨却不甚清楚。因为，在England一案中，英国上诉法院认定，关于自由裁量权的分歧并非国内公共政策的问题，与下级法院在两个相关的案件中做出的裁定有所不同。
