转型期中国刑法立法的回顾与展望

2017年10月14日至15日， 由中国社会科学院法学研究所主办、刑法研究室承办的“历次刑法修正评估与刑法立法科学化理论研讨会———纪念1997年刑法颁行二十周年”在北京举行， 来自全国高等院校、科研院所和实务部门的近百名专家学者参加会议。与会学者认为， 1997年刑法是新中国历史上具有里程碑意义的刑法典， 在1997年刑法颁行20周年之际， 总结历次刑法修正的成就、经验与不足， 将20年来刑法的发展置于依法治国的背景下总结、反思和评估， 具有重要意义。

北京师范大学刑事法律科学研究院院长、中国刑法学研究会会长赵秉志指出， 应确立理性的刑法立法观念， 理性回应重大的社会关切。但是， 对何谓理性刑法观的认知并不统一。清华大学法学院教授劳东燕主张， 有必要确立功能主义的刑法立法观， 强调一种灵活回应的立法导向， 注重对社会问题的积极回应。中国人民大学法学院教授付立庆主张在刑法立法中提倡平衡思维， 即通过严密刑事法网实现理性犯罪化， 通过宽缓刑罚以实现国家刑罚资源投入运用的合理性， 最终实现刑法“严而不厉”的目标。中国社会科学院法学研究所副研究员焦旭鹏认为， 应在“现代刑法的风险转向”命题下理解刑法扩张， 打破“传统社会——现代社会”两分的转型社会学视野对刑法学研究的支配， 从农业社会、工业社会、风险社会的社会形态划分来把握刑法的社会基础具有重大意义。

基于不同的立法观， 不同学者对我国刑法立法的判断也不同。中国人民大学法学院教授冯军和清华大学法学院教授周光权认为， 当前我国刑法并不存在部分学者所担忧的象征性立法问题。清华大学法学院教授黎宏指出， 未来中国的刑法立法应当结合我国的国情， 不应一味拿外国的观念来主导中国立法。中国社会科学院法学研究所研究员屈学武反对秩序大于权利的国权主义刑法观， 提倡以人为本的民权主义刑法观， 并呼吁在未来的立法中设立不可避免的法律错误、守法期待不能等作为责任阻却事由。冯军还指出， 国家秩序与个人权利的张扬并非简单的对立关系:只有在保障国家秩序的基础上才能谈个人问题;若没有良好的国家秩序， 也就不可能有公民的自由。此外， 与会学者一致认为， 未来刑法立法应继续坚持并强化罪刑法定原则。江西省检察院副检察长张国轩强调， 应当将罪刑法定原则上升为宪法原则。北京大学法学院教授王世洲指出， 在刑法中如何强调罪刑法定原则都不为过。

（一）刑法立法的扩张。

1997年刑法经过历次修正， 刑法条文和罪名都有大量增加。对此， 有学者肯定刑法扩张的趋势。北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥认为， 扩张犯罪圈具有正当性， 其由严而不厉的政策导向所决定， 为了弥补劳动教养遗留下来的立法漏洞。河北大学政法学院副教授敦宁认为， 应从片面强调入罪谦抑转移到强调刑罚谦抑上来， 今后的重点问题应是如何促使刑罚轻缓化。中国社会科学院法学研究所助理研究员张志钢指出， 目前我国刑法立法所面临的真正问题是犯罪化程度不够的问题， 尽管从立法技术上分析刑法处罚前置化的极端方式可能有悖于责任主义或行为刑法等基本原则， 但不能因噎废食而一概否定此种趋势。

也有学者对刑法的扩张持审慎态度。河南大学法学院教授刘霜认为， 需要警惕犯罪圈的扩张可能是一种刑法工具主义思想， 应坚持谦抑性原则， 坚守刑法的界限。上海社会科学院法学研究所研究员魏昌东通过考察立法者高度重视但司法无用武之地的部分罪名的立法， 对未来刑法立法走向象征主义和新工具主义充满担忧。北京政法职业学院教授颜九红指出， 全面介入社会管控的刑法难免凸显其干预性和工具性， 应警惕刑法从最后保障法到最先干预法的转向。

最高人民法院法官喻海松就刑法扩张提出三个问题:刑法是不是在扩张?刑法扩张的正当性何在?刑法应当如何扩张?引起与会学者的深思。中国人民大学法学院教授时延安提倡可测量的实证性研究以及对犯罪化的经济学研究。中国社会科学院大学教授林维认为， 我国刑法犯罪圈会继续扩大的原因有三:整个社会转型在加快而没有减速， 刑法的扩张是世界大趋势， 立法技术和对立法权的制约没有进步。吉林大学法学院教授徐岱认为， 刑法立法是否过度应立足本国国情和一定时期的立法需求来判断。同时， 应以成熟的刑法理论支撑立法。

在刑法立法与刑法解释关系方面， 中国政法大学刑事司法学院教授王平指出， 立法活动基于政治精英和大众的立法冲动， 更容易倾向于犯罪化。对此， 知识精英应扮演一个不同的角色， 即更多地运用理性来适当拦截犯罪化的冲动。中国人民大学法学院副教授李立众强调， 我们所宣扬的各种立法理念， 未必具有可操作性， 唯有深化刑法解释学的研究， 才可能给立法者头上套上紧箍咒。

（二）刑罚结构的完善。

关于刑法的重刑结构问题， 北京大学法学院教授储槐植认为， 1997年刑法将1979年刑法和一系列单行刑法中的死刑罪名照单全收并集中起来， 形成并固化了我国1997年刑法的重刑结构。大量死刑罪名的存在绑架刑法结构处于高位运行的状态。同时， 我国的司法轻刑化的判断值得商榷。林维则认为， 从法定刑结构来讲无疑是重刑， 但从适用上来说不能认为是重刑化， 或者说我国是立法重刑化与司法适用轻刑化现象并立。

从刑罚修改内容而言， 1997年刑法重刑结构在一定程度上得以优化， 刑事制裁多元化趋势也初见端倪。北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长暨特聘教授高铭暄概括指出， 除了逐步减少死刑罪名外， 还包括: （1）七十五周岁以上老年人犯罪从宽处罚， 原则上不得适用死刑; （2）对判处管制、宣告缓刑、裁定假释的实行社区矫正; （3）提高死缓犯执行死刑的门槛， 对有期徒刑的最高刑期、对死缓减刑或者数罪并罚两种情况下的最高刑期由原来的二十年提高到二十五年; （4）附加刑之间的并罚原则和不同主刑之间的并罚原则的明确规定; （5）对未成年人犯罪的明确规定; （6）将坦白从酌定从宽情节上升为法定从宽情节; （7）设计出禁止令、从业禁止等内容。

中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文认为:首先， 在犯罪圈扩张的趋势下， 考虑在刑罚中区分轻罪和重罪， 在法律后果方面二者应区别对待。其次， 从刑罚的处罚角度， 可考虑以是否剥夺人身自由作为区分刑罚与行政处罚的界限。再次， 不管重罪轻罪都应具有可谴责性， 可将不具有可谴责性的纳入保安处分。

刑事制裁措施的多元化。郑州大学法学院教授刘德法尝试从不同角度论述终身监禁制度的合理性与可行性。王平认为， 终身监禁只是针对原来被判处死刑立即执行的犯罪分子， 其目的是限制死刑的适用。另外， 终身监禁只针对贪污贿赂犯罪， 因而规定在分则中没有问题。

（一）对刑法修正模式的反思。

在修法模式上， 修正案成为1997年以来刑法立法主导性的唯一模式。赵秉志认为， 未来的刑法立法应继续充分发挥法典化优势。这种成功的立法模式体系完整、结构完备、内容集中， 更容易被理解和掌握， 也符合现实国情的要求。北京大学法学院教授陈兴良认为， 采取刑法修正案方式对刑法长期稳定具有重要意义。当然， 修正案也有局限性， 例如伴随着金融诈骗罪死刑的废除， 刑法第一百九十九条就变成了没有内容的废条。

同时， 有学者提倡多元制立法模式。苏州大学王健法学院教授李晓明提倡立法的三元机制， 即刑法典、单行刑法、附属刑法。储槐植支持附属刑法的立法， 他指出刑法典中罪名增多的原因之一是刑法学理论不允许刑法以外的法律设定罪刑条款， 但没有根据。刑法作为其他法律的保障法， 当其他法律有需要时， 当然可以在其法律中设立罪刑条款。是否设立单行刑法的争论集中在反恐刑法领域， 青岛大学法学院教授李瑞生认为， 从技术角度而言单行刑法是保障人权的最好形式。

在反思刑法立法模式的问题上， 吉林大学法学院教授张旭强调应要考虑以下三个问题:目前刑法出现问题的主要症结是什么;这些问题是不是由立法模式引起的;从立法模式入手能不能解决刑法修正中的问题。上海政法学院教授姚建龙指出， 如果把刑法修改形式与刑法渊源搞混了， 则会带来如下错误印象:在我国采用修正案方式修改刑法典后， 单行刑法典就不能制定了， 其他的刑法渊源就不能使用了。因此， 过度重视修正案的作用， 在一定程度上会导致其他刑法渊源的作用被弱化乃至被忽视。

（二）对刑法修正程序的反思。

从刑法修正的主体来看， 1997年刑法至今的23个立法文件全部是由全国人大常委会通过。对此， 有学者对全国人大常委会的修法权限提出质疑。山西大学法学院教授李麒指出， 目前刑法立法权的配置不够合理， 没有体现全国人大的优先性地位， 影响了刑法立法的代表性和权威性。浙江大学光华法学院教授叶良芳认为， 刑法修正案 （八）修改了50条， 刑法修正案 （九）修改了52条， 如此规模很难被归入“部分修改”;同时， 死缓限制执行、终身监禁、禁止从业、禁止令等均关涉刑法总则中的“原则性”问题， 这超出了全国人大常委会的立法权限。

从刑法修正的频度来看， 20年来修改文件数量共计23个， 即平均间隔时间不足一年。对此， 有学者认为太过频繁的修法， 会有损刑法的稳定性、严肃性与融贯性。中国社会科学院法学研究所副研究员樊文提出， 德国刑事法的修改比中国更为频繁， 在急剧变化的时代， 是不是应该对刑法的稳定性做另一种思考与认知?

（一）刑法立法科学化的多维视角。

李麒认为刑法科学立法应做到以下几点: （1）合理确定法律的调整范围， 做到法律调整的社会关系范围明确、重点突出; （2）及时回应时代的要求， 具有一定的适应性和预测性; （3）应当体现公平、正义、人权、自由、幸福等法的精神价值， 追求良法善治; （4）追求法律规范体系的一致性。吉林大学法学院副教授陈劲阳从融贯性的角度检验刑法修正的正义性与科学性。融贯性的考查包括不同类型的行为区别对待， 以及在此基础上派生出来的相同情况相同处理、举轻以明重、法定刑衔接的融贯、以及总则与分则的融贯等方面。

张旭认为， 在刑法修改与完善中应协调好如下三对关系:稳定性与灵活性的关系， 科学性与实用性的关系， 超前性与现实性的关系。可以说， 这三对关系既不是绝对协调、也不是绝对对立。在明确性原则的贯彻方面， 存在构成要件明确性不足或过于细化的两极化现象， 前者如以非法经营罪为代表的口袋罪， 后者如南京大学法学院副教授杨辉忠所指出的， 刑法第三条所要求的明确性原则绝不意味着规定得越细越好， 有时规定越细漏洞越多。对此， 中国社会科学院国际法研究所研究员陈泽宪表示， 如果对恐怖活动的基础行为不在实体法上作出规定， 刑事诉讼的特殊程序将无法适用， 这是未来刑法立法应当克服的缺陷。

（二）未来刑法立法的意见与建议。

高铭暄认为， 未来刑法立法的完善可以做如下修改:第一， 逐步减少死刑罪名， 在未来的立法中争取做到凡是不涉及人命的案件， 不规定适用死刑。第二， 坚持罚金刑数额规定的明确性原则， 财产权是人权的组成部分， 必须明确罚金数额。第三， 坚持刑法体系和立法技术的进一步科学化。例如， 在总则第二章当中对孕妇、未成年人、老年人、有精神障碍的人作为特殊对象设专节;在分则中可考虑无国界的网络犯罪单设一章， 也可考虑增设危害人类和平与安全罪， 从而与国际公约衔接等。同时， 与会学者对危险驾驶犯罪、传销犯罪、证券犯罪、食品安全犯罪、海上交通犯罪、网络著作权犯罪、单位犯罪等新型犯罪展开了立法分析。

来源：《人民检察 》2017年第21期