论植物新品种的刑事保护问题

一般来说，知识产权的保护具有广义和狭义之分。广义的知识产权保护可以将整个知识产权法律制度囊括其中，涉及解决哪些智力活动成果可以纳入知识产权保护、相关权利主体具有哪些权利以及如何行使这些权利、当权利受到侵害时采取何种措施保护自己的合法权益等问题。通常所说的“要提高知识产权的保护水平”，就是在这一含义上使用“知识产权保护”这一说法的。狭义的知识产权保护，主要指知识产权受到侵害时，权利人应当选择何种方式维护自己的合法权益，以及对于哪些严重侵犯相关知识产权人权利、损害社会公共利益或者对社会经济秩序造成严重危害的侵权行为，如何追究行政或刑事责任。知识产权领域的大部分单纯的侵权行为通常不会追究刑事责任，原因主要两点，一是在于知识产权是一种法律推定有效的权利，二是在于有效的民事赔偿要比单纯的刑事处罚更能有效地保护权利人的合法利益。尽管不少权利人呼吁应追究知识产权侵权行为的刑事责任，以有效打击知识产权侵权行为，实际上大多数权利人的真实想法是希望通过对侵权人以刑事责任进行威吓，以便顺利地获得民事赔偿，而不是真正追究侵权人的刑事责任。

实践中，应如何把握哪些知识产权侵权行为应追究刑事责任呢？通常应遵循以下三个基本要点。首先，从国际上来看，主要针对著作权侵权和商标侵权中的假冒注册商标这两类侵权行为追究刑事责任，而专利侵权和品种侵权主要承担行政责任和民事责任。其次，只有对那些严重侵害知识产权人或其利害关系人合法权益，同时又严重损害社会公共利益的知识产权侵权行为才能追究刑事责任。再次，追究知识产权侵权行为的刑事责任必须有明确的法律依据。考虑到追究知识产权侵权行为刑事责任的特殊性，拟就植物新品种保护中的刑事责任追究问题予以说明，并阐明为什么要追究刑事责任以及如何追究刑事责任。

我国《植物新品种保护条例》主要对假冒授权品种、以及县级上以人民政府农业、林业行政部门的及有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的行为，规定要追究刑事责任。关于滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的行为，如何追究刑事责任，根据《刑法》相关规定即可。在《种子法》（2015年）修订过程中，为遏制品种权侵权严重的发展态势，不少人提出应对品种权侵权行为追究刑事责任，虽然《种子法》没有规定相关条款，最近农业部拟启动《植物新品种保护条例》的修订，又有不少声音要求对严重的品种权侵权行为追究刑事责任。实践中，通常会出现品种权侵权与生产销售假种子行为的竞合，为了更好的厘清植物新品种保护领域的犯罪问题，下文将对品种权侵权、生产销售假种子、假冒授权品种这三种涉及品种权的违法行为的刑事责任问题予以讨论。

从本质上来说，植物新品种和专利技术都属于发明创造。因此，品种权侵权行为不适宜追究刑事责任的理由和专利权侵权行为不追究刑事责任的理由是很近似的。首先，品种权在法律上是一种推定有效的权利。品种权的授权，虽然基于育种者对植物品种的创新，但必须经过农业部植物新品种保护办公室的审查，包括对植物品种的新颖性审查，以及对品种所具有的特异性、一致性和稳定性的测试与审查。审查人员对上述植物新品种授权要件的审查，有可能因主观或者客观的原因，无法真正做到审查结果的完全正确。同时，申请人也可能因主观或客观的因素，无法保证所提交申请资料的真实性。因此，从这一意义上来说，任何一项植物新品种权皆有可能在后续的品种权无效程序中被否定。其次，品种权侵权行为具有严格的界定，根据我国《种子法》的规定，主要是未经许可生产、销售授权品种的繁殖材料，或者未经许可为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。从上述定义上可以看出，品种权侵权行为本身不涉及品种的假冒问题，只是侵犯了品种权人的财产权利。因侵权行为对品种权人造成的损害，可以通过损害赔偿加以填补。如果法律上贸然规定对品种权侵权行为追究刑事责任，势必会导致民事案件刑事化的倾向，因此可能增加不少冤假错案。

《国际植物新品种保护联盟公约》（简称UPOV公约）和TRIPS协议是与植物新品种保护有关的最为重要的国际条约。UPOV公约没有要求成员国为品种权侵权提供刑事救济，TRIPs协议也仅要求各成员国必须对以商业规模蓄意假冒商标或剽窃著作权的行为追究刑事责任，对于其他类型的知识产权案件适用何种法律责任由各成员国决定。通过对美国、欧盟在内的11个国家或地区的品种权侵权法律责任的考察，发现美国、欧盟、荷兰、英国、加拿大、印度和台湾地区主要通过以禁令与损害赔偿为主要内容的民事责任追究品种权侵权责任。日本和澳大利亚明确对品种权侵权行为除了追究民事责任外，还应追究刑事责任。德国和巴西是将不正确使用品种名称的行为纳入品种权侵权的范围，然后在此基础上规定品种权侵权应承担相应的民事责任和刑事责任。除了德国和巴西之外的其他9个国家或地区都明确规定应对不正确使用品种名称的行为追究刑事责任。因此，整体来说，大部分国家和地区没有超越UPOV公约和TRIPs协议的规定，没有在国内法中为品种权侵权行为设置刑事责任。中国在考虑是否为品种权侵权行为设置刑事责任的问题，应该深入了解其他国家，尤其是品种权保护走在中国之前的这些国家，追究或不追究品种权侵权刑事责任的原因和理由，慎重对待品种权侵权责任入刑的问题。

近年来，实践中普遍存在一种品种套牌销售的问题，这也是很多人认为需要对品种权侵权行为追究刑事责任的理由。所谓的品种套牌销售，实际上是品种权侵权和假冒品种的竞合行为。举个例子来说，A品种为品种权人甲拥有的授权品种，乙未经许可以B品种名称生产销售A品种的行为，乙的行为构成品种套牌销售。在这种情况下，被控侵权人应同时承担品种权侵权和生产销售假种子的法律责任，即应承担相应行政责任或刑事责任的同时，还应向权利人承担损害赔偿责任。但必须强调的是，被控侵权人之所以要承担刑事责任，不是由于其实施了品种权侵权行为，而是由于其生产销售了假种子（用B品种名称生产销售A品种的种子）。下面就讨论一下生产销售假种子行为的刑事责任问题。

实践中，生产销售假种子的行为，除了会与品种权侵权行为出现竞合外，还有可能与假冒他人授权品种或者以非授权品种冒充授权品种的情形。比如，行为人甲以B授权品种的名称销售A品种的繁殖材料，如果B品种为他人拥有的真实存在的授权品种名称，则甲的行为构成假冒他人授权品种；如果B品种为无中生有的授权品种名称，则甲的行为构成冒充授权品种。当然还会出现，行为人甲以自己拥有的B授权品种的名称销售A品种的繁殖材料，此时，其行为亦构成假冒授权品种。行为人甲的上述三种行为，不会构成品种权侵权，但是构成《种子法》中销售假种子的行为，同时与假冒他人授权品种或者冒充授权品种的行为竞合。当然，如果行为人甲以品种B（非授权品种）生产销售品种A(非授权品种),同样构成生产销售假种子的行为。因为，根据《种子法》（2004年）第46条规定，以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的，以及种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的种子，均为假种子。销售假种子的行为，情节严重的，可追究刑事责任。

根据《刑法》第147条规定，销售明知是假的或者失去使用效能的种子，或者生产者、销售者以不合格的种子冒充合格的农种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。实践中，只有使生产遭受较大损失的，才构成本罪。如果没有使生产遭受较大损失的，就不构成本罪。但是，根据《刑法》第149条第一款规定，如果销售假冒种子的行为，没有对生产造成较大损失的额，但销售金额在五万元以上的，将根据《刑法》第140条销售伪劣产品罪追究行为人的刑事责任。刑法（2011年）第149条第2款还同时规定，如果销售假冒种子，构成销售假冒种子罪，同时又构成销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从《刑法》上述规定内容可以看出，相关违法行为需要追究刑事责任的前提是，该违法行为必须严重损害社会公共利益或者国家对相关社会关系的管理。也正是基于此种考虑，刑法要求只有那些使生产遭受较大损失的销售假种子的行为，才能追究刑事责任。

假冒授权品种的，尽管现行《条例》没有进行更细的区分，但也应包括假冒他人授权品种和冒充授权品种两种行为。假冒他人授权品种，或者冒充授权品种的，在实践中也可能品种权侵权、或者生产销售假种子的行为产生竞合，但就单纯的假冒授权品种来说，根据现行《种子法》第73条第6款规定，假冒授权品种的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止假冒行为，没收违法所得和种子；货值金额不足五万元的，并处一万元以上二十五万元以下罚款；货值金额五万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。尽管现行《种子法》 第91条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但目前刑法及其相关的司法解释尚未对假冒授权品种行为规定相应的刑事责任，因此可以认为，中国目前仅为假冒授权品种的行为设置了责令停止侵权、没收和罚款的行政法律责任，没有设置刑事责任。《种子法》所规定的假冒授权品种的法律责任，与《植物新品种保护条例》第40条的规定，“假冒授权品种的，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”相比，在刑事责任的问题，态度更加明确，就是没有设置刑事责任。

追究刑事责任是法律通常所能提供的最严厉的救济方式，在知识产权保护领域同样发挥着不可或缺的威慑作用。但由于知识产权保护本身所具有的特点，知识产权领域刑事保护所能发挥的作用在很多情况下是受到限制的。首先，从知识产权人合法利益维护的角度来说，知识产权人更希望得到的是充分的民事赔偿，因此追究刑事责任通常不是其最佳的选择。其次，知识产权是一种法律推定有效的权利，其有可能在后续的无效程序中被宣告无效。因此，法律明确对知识产权侵权行为追究刑事责任规定以较为严格的条件，确保相应的刑事责任不会被滥用。再次，刑事保护作为最严厉的法律责任，只有在相关违法行为严重损害社会公共利益的情况下，才可能予以适用。正是基于上述考虑，刑事保护注定不会成为知识产权保护的主要手段。在追究知识产权侵权行为的刑事法律责任时，法院应对相关行为进行严格的审查，谨慎地适用，确保不会造成冤假错案，并应防止当事人将追究刑事责任作为获得民事赔偿的威慑手段予以滥用。因此，在考虑是否应为品种权侵权行为提供刑事保护这一问题时，尤其应好好思考品种权作为知识产权的特殊性，谨慎地规定品种权侵权行为人的刑事责任。

（本文载于农业农村部《农民科技培训》杂志2018年第5期特约专稿）