商事指导性案例的规范意义

摘要：案例指导制度的目的主要是解决司法活动中法律条文的理解与适用问题，并不具有“造法”功能。指导性案例的筛选机制是由各级人民法院以及最高人民法院相关审判业务单位逐级“层报”的，是我国法院组织机构科层制的“产物”。指导性案例并不具有直接的法源效力，而是间接的、特殊的效力。法官的审判活动通常而言是一个演绎推理的过程，商事指导性案例的特殊性也表现在“三段论”的推理过程中。商事裁判领域推出更多数量的高品质指导性案例对实现“同案同判”具有重要的实践意义。在保留现行指导性案例筛选方式的基础上，拓展更为广泛的途径推荐指导性案例源。应该明确商事指导性案件选取和适用标准，法官对待决案件可能做出与指导性案件相异甚至相悖的裁判结果，但是必须进行公开引证。

关键词：指导性案例 统一适用 商法特殊性规范意义

2010年11月26日，最高人民法院（以下简称最高法）出台《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。2011年12月20日，最高法发布第一批指导性案例，截止2017年3月16日，最高法发布了16批共87个指导性案例。最高法出台这一制度的目的旨在通过统一发布对全国法院审判、执行工作具有普遍指导意义的典型案例，规范法官自由裁量权，着力解决类似案件或者案情基本相同的案件处理结果不相同的问题。[1]

长期以来，“同案不同判”现象在我国司法实践中所在多有。其成因较为复杂，具体案件的承办法官对成文法的理解不一是主要原因之一。同时也存在不当干预法院和法官依法审判的现象，甚至个别法官也利用裁判标准不明确、不统一，办关系案、人情案、金钱案。[2]最高法通过颁布指导性案例，有助于法官对法律的正确理解与认识，有助于裁判标准的统一，具有一定的积极意义。本文以最高法公布的商事指导性案例为研究对象，分析指导性案例的定位及其作用，进一步讨论与思考，指导性案例的商法意义以及如何对商事指导案例进行完善。

根据《规定》的内容，指导性案例制度是通过选取典型性案例，经过最高人民法院的加工制作，对外发布，供各级人民法院参照适用的活动。最高人民法院发布的指导性案例，是解释法律的一种方式，也是法律适用的一种方式，还是指导全国法院工作的重要方式。[3]在最高人民法院看来，我国案例指导制是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，完全不同于西方国家的判例。[4]

（一）案例指导制度不具有“造法”功能

一般而言，遵循先例是英美法系国家法官审判活动的规则，是其主要的立法活动。英语世界的人们怀疑任何假定的法律事实, 也讨厌过于僵硬和死板的法律规定,他们相信真正的法律是靠观察和实践得来, 而非源于合乎逻辑的预先设计。“遵循先例”也就成为这种认识论指导下的法律实践所恪守的原则。[5]大陆法系传统的国家中，法官的审判活动应该严格依据成文法的规定，既有判例并非正式的法律渊源，至多只能够起参考和指导作用。诚然，成文法规范不足，漏洞或者不明之处，以“法官造法”来确定法官所应适用的规则，以回应动态的规范需求,实为法治国家应有之义。法官法在成文法国家也可以具有与法律法同等重要的作用，在特定领域其重要性甚至要超过法律法。[6]但是，在中国，目前尚无明确的法律规定赋予判例以直接的法源地位。

拒绝接受法官在审判活动中“造法”的前提是，必须有完整、明确的能够直接应用到具体案件的法律条文存在。然而，由于现实的复杂性以及法律理性的有限性，“法教义学”所预设的理性立法者、能被发现的唯一意思、法律体系的完整性、逻辑推理的普适性等并不准确。[7]即使对于那些事实基本相同、适用相同法律的案件，由于不同的法官对法律条文理解与认识的差异，导致“同案不同判”的现象所在多有。指导性案例制度旨在通过统一发布对全国法院审判、执行工作具有普遍指导意义的典型案例，规范法官自由裁量权，着力解决类似案件或者案情基本相同的案件处理结果不相同的问题。[8]可见，案例指导制度的制度目的主要是解决司法活动中法律条文的理解与适用问题，并不具有“造法”功能。

（二）指导性案例制度是法院组织科层制的“产物”

在英美法系国家，“先例”的效力（对未来类似案件的拘束力或说服力）与作出该“先例”法院的等级紧密相关。[9]但是，基于审判独立原则，每个法官在审理案件时，不受其他法院（包括上级法院）的影响和干预。也就是说，“先例”的形成是当事法官独立完成的，不需要报请包括“上级法院”在内的任何其他机构和个人审批决定。

虽然根据《中华人民共和国宪法》的相关规定，我国人民法院的组织机构设置与人民检察院有所不同，上下级法院之间并无直接的隶属关系。各级人民检察院既对产生它的国家权力机关负责也对上级人民检察院负责，最高人民检察院领导各级人民检察院工作；而各级人民法院仅对产生它的国家权力机关负责，最高人民法院有权监督各级人民法院的审判活动。[10]但是，在法院的实际工作中，下级法院深受上级法院的影响。特别是对于疑难案件的处理，普遍存在着下级法院向上级法院请示的现象。[11]

我国案例指导制度的确立是由政治力量推动的。中共中央政法委 2010 年春下发文件中指出，“中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制度，充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用，减少裁量过程中的随意性。”正式在此背景下，案例指导制度才在论证了几年后落实下来。指导性案例的筛选也是由这种法院内部运作机制决定的。《规定》第1条规定：对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。高级人民法院认为本院已经发生法律效力的判决认为符合指导性案例条件的，经过本院审判委员会讨论决定，可以像最高人民法院推荐；中级人民法院、基层人民法院认为本院已经发生法律效力的判决符合指导性案例条件的，不得直接报送最高人民法院，而是应该“层报”高级人民法院，建议向最高人民法院推荐。可见，指导性案例的筛选机制是由各级人民法院以及最高人民法院相关审判业务单位逐级“层报”的，指导性案例是我国法院组织机构科层制的“产物”。

（三）指导性案例具有特殊的法源效力

指导性案例由最高人民法院遴选而出，其产生机制并非法定的正式立法活动，这决定了它不具有正式法源的效力。不过，在揭示法源的坐标横轴上，如果以司法即法的适用为原点，那么“法源”之“法”就不再是制定法，而应当转换为适用于个案的确切的法律规则，法源问题就成为法官从何处获致这些法律规则的问题，也即是“裁判依据”的问题。[12]

《规定》第7条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。从本条规定的含义来看，指导性案例对各级人民法院具有一定的拘束力。本条规定的“参照”与正式法源的“依照”有所不同，[13]但这并不能说明“参照”比“依照”的拘束力更弱。在大陆法系国家，法官在处理具体案件时，一般情况下采用“三段论”推理方式，根据事实去“找法”，严格适用找到的法律条文，得出判决结果。也就是说，所谓“依照”是在法律条文含义明确，可以作为正式法源准确无误地适用时的用语。当法官难以找到可资引用的法律条文或者法律条文含义模糊时，就无法做到“依照法律”处理纠纷了。在英美法系国家，判例是正式的法源，当适用既有判例处理新的案件时，称其为“遵循先例”。案例指导制度中的“参照”有以下几方面的含义：

1.指导性案例供各级法院审理类似案件时“参考、对照”。“世界上没有完全相同的两片树叶”，一模一样的两宗案件也是不存在的。一个案件的处理包括事实、争议焦点、所适用之法律条文以及裁判过程等诸多因素，在这些因素不相同的前提下，该案件的裁判是不可能“依照”另一个案件的裁判结果做出的。法官只能“依照”成文法律法规判决案件，指导性案例只是为类似案件提供了一个“找法”的指引，并就如何理解“找到的法”提供了权威性示范样本。

2.案件事实是供法官“对照”何为类似案件的标准。案例指导制度用已决案例指导待决类似案件的裁判，可以在“抽象到具体”的法律适用中，增加一个“具体到具体”的参照。[14]“指导性案例”突出的是典型“案例”对以后类似案例具有指导意义，如果性质纯属一种抽象的司法解释，就失去了其本来的制度目的。因此，指导性案例的首要要素——案件的基本事实。从“抽象到具体”的法律适用是典型的演绎逻辑推理过程，这是绝大多数案件的特点。参照指导性案例进行的判决，“从具体到具体”大致可被归为类比推理。这就要求前后案例中影响案件性质的基本事实必须相类似，最高人民法院在编制指导性案例时，一是要尊重样本案例的基本事实，以保证案例指导性的准确性；二是也要注意高度凝练案件事实，以使得今后法官们便于比对。

3.裁判要点是被“参照”的核心内容。通常，法官在处理具体案件时，运用“三段论”推理方法，将抽象的、一般意义上的法条应用于具体的案件，这一过程是典型的演绎推理方法。一个案件“参照”某个指导性案例裁判，如何完成从“具体”到“具体”的参照过程？从法官审理案件的推理过程分析，大致可分为三部分：首先是案件事实基本相符，这体现在案由方面；其次是所适用的法律条文一致；最后是基于事实适用该法条的法理分析。这就构成了裁判要点的主要内容，也是指导性案例可以被参照的原因。因此，《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”在上述对指导性案例的“参照”中实际存在两段推理过程，一是指导性案例的从“具体”到“抽象”。根据具体的案件事实，找到适用的法律条文，“抽象”出法理。如何理解相关条文和法理则构成“裁判要点”。二是某个案例“参照”指导性案例的从“抽象”到“具体”。在案件事实基本相符的情况下，某个案例对指导性案例“参照”的是其“裁判要点”，作为其裁判理由，而裁判依据依然是具体的法律条文。

由此可见，指导性案例并不具有直接的法源效力，而是间接的、特殊的效力。这一效力主要体现在对类似案例的指引、统一对相关法律条文的理解与认识。从这个意义上来说，指导性案例无法被其他案件直接援引，但其所确立的原则和精神对以后的类似案件的处理具有拘束力。正如最高人民法院专审委员胡云腾大法官所认为的：如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违反指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。……这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。而具有指导作用的案例，由于没有赋予强制指导的效力，所以对任何案件都没有强制指导作用，当然也就不存在后来的判决违背以后而被推翻的问题。[15]

商法以商事交易关系为调整对象，现代社会的交易模式随着经济、科技等方面的发展而不断变化，商事法律关系越发复杂多样，新型商事案件层出不穷。而成文法的相对稳定性特征，使其对新型的商事法律关系不能完全及时、准确应对，法律规范的缺失、难以准确适用等问题，使得在商事审判领域“同案不同判”现象的出现更为突出，商事指导性案例制度对上述问题的解决具有积极意义。

（一）商事指导性案例体现商法的特殊性

法官的审判活动通常而言是一个演绎推理的过程，我们熟知的三段论是典型的演绎推理过程，商事指导性案例的特殊性也表现在“三段论”的推理过程中。

首先是根据事实找法，即大前提，“找法”的规则具有特殊性。与民事案件相比，商事裁判规则在大前提的确定方面就更加复杂、灵活。根据“特别法优于一般法”的基本规则，商事案件的裁判依据先从商事裁判规范中寻找，该裁判规范自然也包括商事惯例；没有商事裁判规范的，才适用民事裁判规范。[16]这些商事规范不同于民事规范，是专门调整商主体和商行为的准则，其往往表现出商事规则不同于民事规则的特殊性。如：商主体责任加重，在商事裁判时，往往要求商人承担更多的注意义务，一旦商主体未履行应尽义务，则要求商主体承担加重责任。又如，商事行为注重交易习惯，但交易习惯只适用于行业内部的商事主体之间。这些规则均作为商事裁判的准则，因此商事裁判规则明显不同于民事规范，具有其特殊性，在商事裁判“找法”环节有时不能仅仅套用民事规范，而应充分考虑到商事行为的特殊性来确定裁判依据。如第67号指导性案例“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”，有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形,股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的,不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。

其次，商事指导案例的案件事实，即小前提，也具有特殊性。正是由于商事交易的营利性、营业性特点，频次较高的重复交易追求高效、便捷，无法逐一完全探求当事人真实意思，因此商法规则普遍采取外观主义。坚持外观主义的理由是相对人已经基于对外观的合理信赖建立了比较稳定的法律关系，如果断然否定这种法律关系的基础，则势必造成交易秩序的紊乱。[17]商事案件中的事实认定也应适用外观法则，根据行为或权利的外观表象来推断行为人的主观态度，而不是侧重于探求真意，通过这种重“表示”而轻“意思”的裁判规则来认定当事人的行为效力，以实现规模交易的效率和安全。

最后，由于前两个环节“找法”和确定事实的特殊性，而时常会导致判决结果不同于一般的民事案件。一个很好的例证就是关于“有偿性”的判断问题，在一般的民事案件中，当事人不履行对待给付即认为一方为无偿行为，适用无偿行为的判决规则，但是与商主体相对的当事人不用履行对待给付，则不能将该商行为看作是无偿性的，而应该将该商事行为看作有偿行为。如，商主体卖大家电赠小家电的商事行为，小家电的赠送，不能认定为无偿行为，而应认定为有偿行为，因此就不能适用《合同法》第189条有关赠与合同的规定。[18]对于有偿与无偿事实的认定，将直接影响到轻微过失行为人承担损害赔偿责任的后果。由此可见，通过指导性案例将具有特殊性法律适用和事实认定的商事行为从民事行为中区分出来，将对于司法实践中克服同案不同判现象具有重大的指导意义。

（二）指导性案例有利于商事案件“同案同判”

现实生活中的商事活动极为活跃，不会因为《公司法》《合同法》《证券法》《保险法》《票据法》《破产法》等商事立法的固有规定而静止不前。与此相反，商业主体总会剖析这些静态的法律规范，研发出花样翻新的商业模式来绕过立法、监管和司法所限制或禁止的领域，以获得丰厚的商业利润，滋生监管套利行为。特别是在网络信息化发展的时代背景下，商业主体搜集和掌握信息的能力前所未有，商业产品和运营模式推陈出新的速度也是不可想象的。因此，这就给现行法律规范规制新型模式带来巨大挑战，就连司法解释的更新速度也远远不敌商业案件发生的速度，司法实践中遇到的商业案件缺乏判决依据的概率大大提高，法官不得不根据商法基本原则、商事习惯等对案件进行自由裁量，进而导致“同案不同判”的现行与日俱增。如互联网金融作为网络时代重要科技金融方式迅速的扩张，该行业秉承着“法无禁止皆自由”的理念开展创新业务，充分利用金融规制宽松和监管规则空白的时机研发大量的新型商业模式以扩充规模。监管和司法机关对于规制对象的认知一般只能停留在“当前”，制定规则和司法判决以“目前平台”和“现有产品”为参照系，而涉及到的“平台创新”和“产品研发”案件通常是实时发生的，那么自然会造成当法官遇到同类商事案件时，由于没有司法裁判依据而只能根据自身对该商业模式的认知程度和自身的价值取向而做出判决。进而，导致不同地域的法官归于同一商业模式中当事人的权利义务认定存在较大差异。与此类似，关涉互联网平台的案件也存在同样的司法困境，如2016年11月30日全国首例网约车交通事故赔偿案在北京海淀法院宣判（简称“北京案”），[19]这是继网约车新政颁布、网约车合法化后，法院对于网约车与第三人发生交通事故所产生的保险责任和损害赔偿做出的责任划分，该法院判决网约车平台承担责任。然而，在次月17日，开庭审理的江苏南京网约车交通事故赔偿案（简称“南京案”）[20]的判决与北京案在风险承担方面发生较大差异，法院未判决网约车平台承担责任。由于这些新型商业模式催生前所未有的权利义务主体或关系，法律的空白导致法官的判决无所遵从，差异明显。

在某种意义上说，法律是不确定的。[21]我们可以解读“同案不同判”的原因。一方面，立法中法律规则由法律概念组成，法律概念大多存在引起边界模糊的情况，导致执法和司法对于法律规则理解和适用不确定。[22]另一方面，法律不能朝令夕改，故法律条文要宏观简明，而社会实践确是具体复杂的，因此要赋予法官自由裁量权，法官根据不同的价值判断自然做出不同的判决，正如哈特所言“即使适用文字制定的一般规则，关于这些规则所要求的行为方式在特定的具体案件中仍可能突然发生不确定的情况。”[23]较之于民事案件、行政案件和刑事案件而言，经济社会中的商事案件的法律关系更为复杂和多变，因此法律不确定的特性反映的更为明显，“同案不同判”问题在我国现代商事领域较为突出，这一现象对司法统一造成破坏，进而对法治统一造成破坏，严重影响着司法权威和司法公信力。概括而言，由于法律规范本身的不确定性而产生对法条的多元理解、法律规范存在白地条款、法官自由裁量权缺乏适当的约束等复杂的制度原因，以及因司法人员素质、个别司法腐败等司法主体的因素造成的“同案不同判，”但所有这些原因都是由于案件裁判缺少模板或参照。[24]

立法永远滞后于现实，商事法律更是如此。解决“同案不同判”的方式不可能完全依赖于修改更新法律规范或消除法律的不确定性，立法解释和司法解释也不能及时更上商事实践的步伐，在法律没有赋予法官更多的自由裁量权空间的前提下，能够在一定程度上作为新型商事裁判案件的审判标准或裁判约束。因此，在商事裁判领域推出更过数量的高品质指导性案例对应实现“同案同判”具有重要的实践意义。

（一）规范商事指导案例

在最高人民法院已经公布的17批92个指导性案例中，严格意义上的商事指导性案例只有8个，即第8、9、10、15、25、67、73、74号指导性案例。其中，公司法相关的5个，保险法相关的2个，破产法相关的1个。如此数量稀少的商事指导性案例远远不能包容日新月异的商业市场所发生的商事纠纷，由于指导性案例数量少，涵盖的领域狭窄，很难培养商事审判法官参照商事指导性案例的审判习惯。有学者对指导性案例“适用难”问题实证调查发现：调查对象中不了解指导性案例的比例为 23%，社会公众不了解的比例高达 44%。22% 的法官没有学习过指导性案例，甚至有 13%的法官从未听说过。28% 的调查对象认为“我国非判例法国家，没有必要适用指导性案例”，41% 的调查对象表示“没有参照指导性案例的习惯”。[25]

除此之外，对于指导性案例的认知度不高还有其他原因，如存在指导性案件的质量有待提高、裁判理由有待于统一等方面的问题。就商事指导性案件质量方面而言，较之于普通商事裁判，商事指导性案件整体上论证比较充分，结构完整、条理分明。但作为商事指导性案件要发挥指引作用因此对其应具有更高的要求。指导性案件要做到从“具体”到“具体”的参照，其最主要的内容就是强化指导性案件的裁判说理。已发布商事指导性案件存在裁判理由的表达缺乏统一性的问题，如8号指导案例在裁判理由部分遗漏重要案件事实：凯莱公司双方股东林方清和戴小明是夫妻关系，并且该“公司是股东仅有夫妻两人的特殊公司，两人既是公司股东，其各自的股权又是双方共同所有，股东之间的关系类似于合伙关系。在此意义上，本案有点像合同关系当事人双方原先约定合法有效，因一方违约或者故意为合同履行设置障碍，法院不去考虑如何追究违约责任，而是干脆判决解除或者撤销合同，有不适当地干预当事人自治权限的嫌疑。”[26]

为提高商事指导性案例的质量、改善指导案例认知度、效力的现状，需要明确指导性案例裁判文书的一致性标准，最好形成“国家标准”。一方面，完善《案例指导工作的实施细则》明确案件事实、裁判要点、裁判理由和相关法条等指导案例的组成要素的具体含义，编写的具体要求以及对于各要素之间的关系进行说明。另一方面，将案例本身的裁判理由的质量作为入选指导性案例的考量标准。目前《最高人民法院关于案例指导工作的规定》将已发生法律效力、社会广泛关注、法律规定比较原则、具有典型性、疑难复杂或者新类型作为入选指导性案例的标准。然而，由于最高人民法院制作指导性案例不便于对生效判决理由进行大幅度改动，而生效裁判本身的裁判质量直接影响着指导案例的质量，因此应将生效裁判本身的裁判理由合理性、合法性作为筛选指导性案例的因素对于保障指导案例质量至关重要。

（二）明确“同案”“同判”的认定标准

“同案同判”、“不同案不同判”是对公正裁判的一般要求，也是建立案例指导制度的直接目的所在。[27]“同案同判”体现正义的核心要义，但正义的内涵较为复杂，形式正义和实质正义更是要将正义的表现形式区分对待。当将主体差别考虑到个案中去时，有时候公平要求同样的法律关系做出相同的判决，而有时候则要求同样的法律关系做出不一样的判决。如前文所述，对于不同的商事主体和民事主体赠与行为，在“有偿性”的判断上就存在较大差异，同样是免费赠与的法律关系，民事主体的行为可以认定为无偿行为，而商人的免费赠送通常看作是有偿的，这就直接导致行为人在轻微过失中是否承担责任的裁判出现相反的判决。由此可见，“同案”的判断并非轻而易举做出，有时看似相同法律关系的案件，在商事案例和民事案例中，虽然存在不明显的差异性，但是可能做出相反的判决才能满足实质正义的要求。司法实践中，商事案件与民事案件的价值取向存在一定差异，一些看似相近的法律关系，并不能直接确定为“同案”范畴。在立法未做严格区分的情况下，司法实践中法官大多根据自己的价值取向做出判决，因而可能导致“同案不同判”或“不同案同判”的现象。指导性案例的直接目的就是实现“同案同判”、“不同案不同判”的判决结果。

由此以来，确定“同案”的认定标准就是非常重要的，目前理论界和实务界对于“同案”的理解不一，表述上也存在较大差异，如“同类案件”“类似案件”“同样案件”等等。[28]《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》法律条文将“同案”表述为“类似案件”，而不是用“相同案件”，具有一定的道理，正如世界上没有完全一样的两片叶子，纷繁复杂的商事裁判中不存在完全相同的两个案件。“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案例的案件事实比对的结果。[29]

同时需要说明的是，所谓“类似案件”的确定应从案件性质的定性分析和案件情节的定量分析两方面衡量。就“类似案件”的确定从待决案件与指导案例定性方面的对比而言，不能仅狭义的理解为对案件事实的比照，还应该包括案件事实法律性质的比较分析，即“诉讼争点”。如最高人民法院公布的第15号指导性案例的事实为关联公司人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，造成人格混同，还应该通过案件事实的认定抽象出案件对于的法律问题，即人格混同导致的法人人格否认的法律认定。又如最高人民法院公布的第74号指导性案例的事实问题是因第三者违约行为给被保险人的保险标的造成损害，保险人请求向第三人行使代位求偿。其诉讼争点为保险人代位求偿权的法律认定。在参照先决判例认定待决案件事实中，除了对案件进行定性分析外，还需要对案件具体情节进行定量分析，以确定待决案件与先决判例是“同案”或“异案”，这就涉及到两个案件相同度的权重问题。若通过权重对比认为相同点对于认定或处理案件所涉及到的法律问题更重要，则可认定为“同案”；若认为不同点对于认定或处理案件所涉及到的法律问题更重要，则应认定为“异案”。[30]

此外，我们还要认定“同判”的问题，所谓“同判”从字面上理解是“同样的判决”。具体而言，一旦确定待决案例与指导性案例属于“同案”范畴，那么就应该对待决案件做出与指导性案例相同的法律处置。这里所言“相同的法律处置”主要是指对待决案件的法官要给予“类似案件”相同的法律认定并做出相应的或者肯定、或者否定的法律后果的裁判，而不是做出数量上相同法律后果的裁判。“同判”所对应的法条表述是最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条“各级人民法院审判类似案例时应当参照”，这里的“参照”不同于“依照”，法官能够“依照”成文法做出案件判决，而“参照”是跟法官提供一个“类似案件”寻找成文法的指引，为待决案件“找到法”提供了权威性示范样本。

（三）突破指导性案例科层制遴选路径

如前文所述，目前指导性案例的选定采取科层制。案例是由地方法院逐级报送，由最高人民法院案例指导工作办公室负责指导性案例的遴选、审查和报审，并报送到最高人民法院审判委员会讨论，获得认可后再由案例指导工作办公室在先前判决的基础上加工制作完成。可见，指导案例的筛选和确定具有较强的行政性，虽然指导性案例的审理和判决均由法官做出，但案例的选定确是运用司法机关科层制，在诉讼程序之外而产生。指导性案例制度本来应该归属于司法行为，但其案例的选定程序带有强烈的行政性，而司法和行政在价值取向和工作方式上存在固有的差异和冲突，故而可能影响到案例指导制度的效力。在价值取向方面，追求正义是司法的主要价值，而行政以效率为首要价值；在工作方式方面，独立、被动以及中立作为司法的工作特征，而行政要求贯彻上行下效、主动履行职务的科层制工作方式。[31]这种行政化的指导案例形成机制，由于行政因素的干预，以致于不可避免地影响到所选取案例的数量和质量。这种科层制指导案例选取规则对商事案例的筛选影响尤其明显。因为与刑事案件、行政案件和民事案件相比较，商事案件具有很强的可变性和专业技术性，尤其是随着大数据、网络信息化时代的到来，商业模式颠覆式的发展，导致商事案件所涉及到的新型主体与日俱增、法律关系越发复杂。商事指导性案例仅仅通过科层制的遴选，其选取的数量、质量以及案件范围很难理想。

目前这种科层制的案件选取路径在短期内恐怕不可能完全改变，在这样的约束条件下，要适当扩大商事指导案件遴选的途径，调整和引入有效选取和公开引证案例的规则。

1.拓宽商事指导性案件推荐路径

面对纷繁复杂且不断涌现的新型商事案件，仅仅依靠科层制的指导案例选定机制，其选定的案件，无论从包容的范围还是案件的品质均有所局限。采用社会推荐案例模式，启发法律命运共同体推荐指导性案例源的动力，拓宽商事法律理论界、司法实务界以及行业内从事法律工作者推荐案例的渠道，[32]不但能够更广泛的拓宽筛选商事指导性案例的基数，而且能够通过社会推荐方式提高业内人士对商事指导性案例的认知度，以增强指导性案例的效力。具体而言，在保留现行指导性案例筛选方式的基础上，拓展更为广泛的途径推荐指导性案例源。一是要大力推进裁判文书的公开，以便于社会各界人士查阅、寻找典型案例。二是建立法律职业共同体推荐指导性案例的途径。[33]三是建立推荐案例的反馈制度，案例收集后需要通过电子邮件、电话等方式及时向推荐单位或个人反馈推荐案例的采纳结果。

2.明确商事指导性案件选取和适用标准

在商事指导性案件有效发挥作用的过程中，如何准确选取和规范适用指导性案例是有效发挥指导性案例司法作用的关键。一方面，进一步明确商事指导性案例的选取标准。首先，要以案件事实清楚、适用法律正确、说理充分、程序合法、社会效果良好为基础。其次，要满足该判决对法律规则具有廓清、解释、延展意义，并且对法律适用有重要指导意义。[34]另一方面，明确商事指导性案件的适用标准。根据《关于案例指导工作的规定实施细则》第9条规定：各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。适用指导性案例的条文仅明确将案件裁判环节作为“应当参照”指导性案例的内容，实际上，在案件审前、审中、审后以及审级监督过程中也“应当参照”指导性案例。各级人民法院在裁判文书事实认定和说理部分引用指导性案件是条文明确规定，自然不用赘述。除此之外，指导性案件的参照引用还应该扩展到：庭审中释明、合议庭研究案件、判后解释等案件审理方面，以及作为当事人上诉、申诉的理由。

3.商事指导性案件的公开引证

商事法律规范强调在不违反强行性规定的基础上尊重意思自治和交易习惯，因此有时尽管商事当事人进行相同商事行为，根据不同的当事人合议或地域交易习惯的差异，法官对待决案件可能做出与指导性案件相异甚至相悖的裁判结果。这种“不同判”现象是可以接受的，但是必须进行公开引证。公开引证是要求法官在对待决案件做出与指导性案件相同、相悖或区别的裁判时，在裁判文书中论证引用或不引用指导性案例的理由。虽然指导性案例不作为商事判决的正式发源，但公开引证可以作为法官与律师、法学家围绕指导性案例展开对话、论证的方式，这种方式能够促进法律共同体对指导性案例达成共识。先例在其他大陆法系国家一般也不具有正式的约束力，但在部分大陆法系国家中，法官判决不遵循先例时依然要公开说明理由。如在德国联邦最高法院，一个审判庭要做出与以前另一个审判庭审判的类似案件不同的决定，要向“大审判庭”说明理由。[35]正如艾森伯格教授所言：“法院没有义务服从律师，但是他们有义务对律师所不得不说的作出回应。”[36]在我国商事案件审判中，针对律师提出来的有关指导性案例适用要求的，法院应根据案例相似度对比的实际情况给以相同、相异或相区别的裁判，并在裁判书中做出支持性引证、背离性引证或区别性引证。

我国法律体系基本上沿袭的是大陆法系传统，法官在司法实践中要严格按照成文法处理案件，其自由裁量的空间很小。法官应该以维护现行实定法的安定性为己任，并以此为出发点对其进行解释、适用和体系化。面对复杂多变的商事实践与大量僵化、滞后的法律条文之间的矛盾，法官在很多情况下都束手无策。而无论如何法院都不得拒绝裁判，必须要对案件进行处理。实践中，普遍存在着下级法院就疑难案件的处理向上级法院请示的现象，上级法院尤其是最高人民法院的指导性意见对于案件的处理就变得至关重要。但这类请示通常是偶发的、孤立的、个案式的，上级法院的意见通常以“答复”的形式下达，无论是在形式上还是在效力上都于法无据，不具有规范意义。

指导性案例的制度创新针对法律适用的统一性问题，至少可以就一些疑难案件在全国范围内形成统一的指导性意见。指导性案例不同于英美法系的“法官造法”，不是确立哪些案例作为类似案件的遵循标准。而是通过典型的指导性案例，确立某类案件适用法律的原则和精神。最高人民法院的这种做法具有积极意义，是值得肯定的。目前，指导性案例制度存在一些问题亟待解决，对于复杂的商事指导性案例来说尤其如此。作为司法改革重要举措，指导性案例制度随着改革步伐的推进，势必越来越完善，能够发挥更大的作用，以促进法律的准确适用、维护司法公正。

注释：

作者简介：赵磊，法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员。

[1]参见周强.“充分发挥案例指导作用促进法律统一正确实施”，《人民法院报》2015年1月4日第1版。

[2]王茜、罗沙.“最高法编指导性案例’同案同判’”，《新华每日电讯》2015年6月3日第2版。

[3]胡云腾.“关于案例指导制度的几个问题”，《光明日报》2014年1月29日第16版。

[4]李想.“最高法指导性案例发布有三种渠道公众可直接向最高法推荐案例”，《法制日报》2015年6月3日。

[5]封丽霞.“法典化、判例法抑或‘混合法’一个认识论的立场”，载《环球法律评论》2003年第3期。

[6]参见刘飞.“德国“法官造法”的功能解构”，载《华东政法大学学报》2009年第1期。

[7]参见[法]米歇尔?托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》，张平、崔文倩译，中国政法大学出版社2012年版，第51-52页。

[8]参见周强.“充分发挥案例指导作用促进法律统一正确实施”，载《人民法院报》2015年1月4日第1版。

[9]在判例法体制下，对判例效力影响最大的是作出判决的法院之等级。法院的等级越高，其作出之判决就越有权威，就越会为其他法院所遵循。（参见陈兴良主编：《中国案例指导制度研究》，北京大学出版社2014年版，第660页。

[10]参见《中华人民共和国宪法》第127、128、132、133条。

[11]参见张庆国.“关于法院案件请示的若干思考”，载《云南大学学报（法学版）》1998年第4期。

[12]姚辉、段睿.“民法的法源与法学方法”，载《法学杂志》2012年第7期。

[13] 《中华人民共和国民法总则》第10条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

[14]参见郭峰.“最高人民法院加强案例指导工作情况新闻发布稿”，2015年6月2日，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14623.html，2017年5月14日。

[15]胡云腾.“一个大法官与案例的38年情缘”，《民主与法制周刊》2016年第21期。

[16]参见鲁小江、周哲斯.“商事指导案例’裁判理由’的规范化”，《中国应用法学》2017年第4期。

[17]叶林、石旭雯.“外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发”，《河南大学学报》2008年第3期。

[18]《中华人民共和国合同法》第189条：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

[19]“北京案件”案情如下：2016年6月17日，滴滴快车司机廖某行驶到堵车路段，未靠边停车，乘客顾某开右门下车，将骑自行车路过的秦某碰倒，造成人身及财产损失。之后，经交通管理部门认定，快车司机廖某在交通事故中负全部责任。一审法院依据《保险法》第52条和《侵权责任法》第34条判决保险人在交强险范围内先行赔付，超出交强险部分由网约车平台和有过错乘车人分担赔偿责任。

[20]“南京案件”案情如下：2015年7月28日，滴滴网约车司机张某在行驶到丁字路口处拐弯，与直行自行电动车驾驶人程某碰撞，造成程某人身及财产损失。由于事故发生地无摄像头，因此交警部门未对次事故进行责任认定。后经法院审理认定司机张某为拐弯车辆，程某直行通过路口，按照“十字路口拐弯让直行”的规则，司机张某应对此事故承担责任。一审法院判决保险人在交强险范围内承担保险责任，但是根据《暂行办法》第16条网约车平台的承运人责任仅限于对乘客合法权益的保护，因此超出交强险部分由司机承担赔偿责任，而未判决网约车平台的责任。

[21]弗兰克认为法律永远是不确定的,原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面,在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中,也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的规则。在现代更谈不到这种被冻结的法律制度了:当人类关系每天都在改变时,也就决不可能有持久不变的法律关系,只有流动的、弹性的,或有限度确定性的法律制度,才能适应这种人类关系,否则社会就会受束缚。科宾也认为法律是不确定存在之现象。法律必须随当时的社会状况及需要而改变,法律不会确定不变。See JEROME FRANK.LAW AND THE MODERN MIND. NEW YORK: COWARD-MCCANN PUBLISHERS, 1936:6.

[22]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

[23]同上注，哈特书，第127页。

[24]参见刘作翔.“中国案例制度制度的最新进展及其问题”，载《东方法学》，2015年第3期。

[25]参见赵瑞罡、耿协阳.“指导性案例’适用难’的实证研究——以261 份裁判文书为分析样本”，载《法

学杂志》2016 年第3期。

[26]参见吴建斌.“公司纠纷指导性案例的效力定位”，载《法学》2015 年第6 期。

[27]张志铭.“中国法院案例指导制度价值功能之认知”，载《学习与探索》2012年第3期。

[28]参见王天华.“案例指导制度的行政法意义”，《清华法学》2016年第4期；黄泽敏、张继成.“案例指导制度下的法律推理及其规则”，载《法学研究》2013年第2期。

[29]参见张志铭.“司法判例制度构建的法理基础”，载《清华法学》2013年第6期。

[30][美]史蒂文.J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第30页。

[31]参见宋晓．“判例生成与中国案例指导制度”，载《法学研究》2011年第4期；吴英姿．“谨防案例指导制度可能的‘瓶颈’”，载《法学》2011年第9期；陈兴良.“案例指导制度的法理考察”，载《法制与社会发展》 2012 年第3期。

[32]目前我国法律共同体虽然也能够通过间接的方式，通过原审法院推荐指导性案例，但遴选模式依然采用科层制的方式，如《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第5条规定：“人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。”需要为法律共同体建立直接的推荐路径，以提高其推荐的积极性和有效性，增加指导性案例的权威性。

[33]借鉴意大利筛选案例的方式：意大利的判例制度在运作上，在很大程度上调动了法律职业者共同体各方的参与，通过法律职业者共同体参与的‘辩论——淘汰——固化’的模式，来控制最高法院判例的生成和发展。这种推动判例发展的力量主要就来自理论学说上对包括最高法院在内的各级法院判例的持续的关注、批判。可以说，学界的批评是推动判例制度发展的最重要的力量之一。参见薛军.“意大利的判例制度”，载《华东政法大学学报》2009 年第1期。

[34]张骐.“再论指导性案例效力的性质与保证”，载《法律与社会发展》2013年第1期。

[35] Neil Mac-Cormick＆ Robert S．Summers，Interpreting Precedents：A Comparative Study， Dartmouth Publishing Company Limited，1997，PP.48—49.

[36]Melvin Aron Eisenberg ，The Nature of C om m on L a w [M ]．Harvard University Press，1991．PP.12.

（本文刊载于《政法论坛》2018年第2期）