摘要：客观判断绝对优先于主观的理念，缘自我国学者在引进阶层体系与批判平面体系过程中，以德日古典犯罪论体系为模板的总结与提炼。客观要件绝对优先，不仅与未遂犯的审查始于主观要件矛盾，也无法解释阶层体系中一直存续的主、客观不法论之争。变动的犯罪论体系表明，不法与有责的位阶性不等于也无法决定客、主观要件的位阶性。在司法实践中，主观要件优先不意味着意思刑法，与刑讯逼供、暴力取证等司法陋习也无必然关联。刑法中主、客观要件的审查顺位，只是权宜之计，即使在阶层体系中也无需固守“客观要件绝对优先”的教条。
关键词：客观要件；主观要件；位阶性；意思刑法；刑讯逼供
（一）客观要件优先审查成为学界共识
晚近以来，我国刑法学知识转型是在引进德日阶层体系与批判传统平面四要的体系的基调下展开的。目前对德日阶层犯罪论体系形成的共识是，该体系是以不法和有责为支柱建构的[1]，而且不法和有责具有位阶性[2]。尽管表述不尽一致，“客观要件判断优先于主观要件”的定罪思路在此认识下也几乎成为所有阶层体系论者的共识。比如，有学者指出：“构成要件的位阶关系是以不法与责任为支柱的，基于‘违法是客观的，责任是主观的’命题，不法与责任的位阶性，也就是客观要件与主观要件的位阶性。”[3] 在传统的四要件平面体系中，“缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要。在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们先判断主观要件符合性是否存在这种理论构架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件, 容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静(但不是实行行为)认定为犯罪, 从而人为扩大未遂犯的成立范围,”[4]，而阶层的体系则“不可能容忍由主观到客观地认定犯罪”[5]，我们应当确立“客观构成要件绝对重要的观念”、“客观判断优先的方法论”，承认主观构成要件的判断“滞后于客观判断”。[6]
可以说，在这些学者眼里，德日阶层体系自身便携带着客观要件优先判断的内在逻辑。因而，在阶层的体系中自然应当遵循从客观到主观的顺序认定犯罪。
（二）未遂犯的审查从主观要件开始
事实上，无论理论上还是实务中，未遂犯就将从客观到主观的顺序颠倒过来，即从行为的主观要件开始审查。[7]在德国，未遂犯通行的审查模式如下：
前置审查：犯罪没有既遂，且该犯罪之未遂是可罚的；
(1) 构成要件该当性：
A) 主观构成要件：行为决意；构成要件故意；其他主观构成要件
B) 客观构成要件：直接着手
(2) 违法性
(3) 有责性
后置审查：刑法第24条所规定的中止未遂。
罗克辛教授也明确指出：“在既遂犯，始终应予检验主观构成要件之前，先检验客观构成要件……在未遂犯则倒是从主观构成要件开始，就是始终是先检验行为人的故意是什么……检验未遂时不可能不管 （行为人的想象）。”[8]在故意犯罪的实现流程（决意、预备、未遂、既遂）中，未遂行为是介于预备和既遂之间的犯罪形态，或者说未遂是实现犯罪既遂的前阶段。因而未遂与既遂犯，在犯罪故意或者行为的主观面上完全相同的，其区别只在于，既遂的客观构成要件完全实现了，未遂犯的客观要件没有或者没有完全实现。[9]就此而言，未遂的主观要件是完备的，客观要件是不完备的。
对于仅仅片面实现的外部事件，我们只能根据行为人的计划来理解。[10]因为只有在认识到行为人计划做什么或者不去做什么的前提下，才能够明确有待审查的行为根据哪个构成要件进行判断。“事实上存在着某些犯罪，要证明它们对法益的侵害或者威胁是困难的，有些甚至在理论上是不可能的。在这种情况下，离开了行为的主观内容而单从物理上来把握行为的内容，行为的意义和本质是难以准确理解的。行为性质的判断在相当大的程度上取决于对……行为的主观内容的把握。”[11]这里的“某些犯罪”，最为典型的莫过于未遂犯。比如，在丛林中的开枪行为需要根据射击者的想象来考察，是故意杀人之未遂，还是非法狩猎行为，抑或是被禁止的射击练习行为。[12]如果不了解行为人的犯罪计划，就无法回答这一问题。[13]“因为未遂犯的客观要素是否已经具备的这个问题，在欠缺行为人的想象时，是无法检验的，例如我们想知道，某个侵害是否未遂，视行为人的故意而定；如果行为人想为伤害行为，则是既遂，如果他想杀害被害人，则是未遂。”[14] 未遂犯的审查始于行为主观面，足以说明客观要件和主观要件的位阶性并非逻辑上的必然。
（三）反对未遂犯主观要件优先审查的理由
遗憾的是，我国学者并未认识到未遂犯的审查结构与既遂犯的差异，误把既遂犯审查过程中客观要件优先的通行做法视为应然，并且不加区分的运用在未遂犯中。这种在审查结构上的先入为主的看法，直接影响了对未遂犯的认识。在未遂处罚根据问题上，不仅纯粹的结果无价值学者排斥行为人的主观面在认定未遂不法的作用，如主张（修正的）客观危险说的张明楷教授。即便认识到行为主观面在建构不法时的重要作用的学者，也认为在认定未遂犯尤其是不能未遂的审查应始于行为的客观面，比如主张客观未遂处罚根据论的陈璇博士以及周光权教授。
张明楷教授主张客观未遂论的原因很好理解，这缘自其从纯粹的结果无价值论立场出发，否定主观构成要件的存在也即排斥行为的主观面在建构不法的意义。对此，张教授指出：“事实上，司法机关应当先根据客观行为及其所造成的结果，确定行为的性质，然后再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态，而不是相反。”[15]就此而言，从客观到主观认定犯罪是不法（客观）判断先于有责（主观）判断之位阶性的应有之义。陈璇博士尽管并不否定行为的主观面在建构不法时的意义，但仍然肯定“犯罪的判断应当严格遵循从客观到主观这一顺序的原理”， 在该原理下，不能犯也理应先于主观要素的客观不法认定阶段就被排除出犯罪成立圈之外。[16]周光权教授认为承认构成要件故意，“不意味着要先讨论主观构成要件后讨论客观构成要件，仍然必须坚持先客观、后主观的判断顺序” [17]。从客观到主观认定犯罪的理由是：（1）法治国的刑法是行为刑法，所以归责的根基和重点原则上必须在于客观方面；（2）从刑事诉讼调查取证的角度来看，对客观事实的查明明显比主观心理要素的把握更为容易和可靠，因而要先易后难的顺序。[18]
由此，反对优先考察主观要件可以归结为：第一，不法与有责的位阶性决定了客观要件的优先判断（第二部分）；第二，从主观要件开始判断会导致主观主义刑法，甚至导致走向行为刑法的反面——沦为意思刑法（第三部分）；第三，客观要件优先审查是因为客观要件比主观要件更好证明（第四部分）。但以上三个理由都是似是而非的,下文将对此展开详细论证。
（一）误将（新）古典犯罪论视为当然前提
在德日阶层理论体系中，犯罪论体系的发展几经更迭，经历了古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系，目的行为论体系，以及今日通行的古典与目的论综合体系和日益流行的目的理性体系的发展。尽管“违法是客观的，责任是主观的”的表述一直存在，但其内涵已经发生改变。
在自然—实证主义支配之下的古典犯罪论体系，在构成要件该当性层面，客观、中性并无价值色彩的构成要件所把握的是行为的客观面，不法（经过构成要件阶层和违法性阶层两个阶层）审查的只是行为的外部面；与有责性层面则对应的是行为人内在的心理事实。在实证主义方法论的影响下，犯罪行为被看作一种自然意义上的存在现象[19]，可以被机械的切割为外在面和内在面。说“违法是客观的”在相当程度上是说行为的外部面（客观要件）是客观的，说“责任是主观的”在相当程度上是说行为的内在面（主观要件）是主观的。[20]
随着主观违法要素和规范的构成要件要素的发现，古典犯罪论体系中构成要件客观的、中性的理解被打破。但新古典体系犯罪论的思考模式仍旧基本停留在客观不法与主观有责的认识上，仅仅例外承认行为主观面在建构不法时的意义，比如目的犯中的目的、未遂犯中的故意等。如Welzel所指出的那样：“当在未遂犯罪中，如果故意属于构成要件，并不首先属于罪责，那么在未遂犯罪发展至既遂时，也必然包含该功能。”[21]这便造成了逻辑上的矛盾：为何在未遂转至既遂的瞬间犯罪之故意的性质发生了变化？为了克服这一矛盾，目的行为论摒弃了以行为的客观面对应不法、将罪责理解为行为的主观面的传统做法，而是明确将主观不法要素安置在构成要件，从而全面承认主观构成要件要素（即构成要件故意）。然而，此后行为主观面与客观面的区分并没有消失，二者在不法的内部以新的形式呈现，在积极面体现为客观构成要件与主观构成要件的区分，在消极面则体现为正当化事由客观前提与主观要素的区分。[22]今天，“德语圈中的刑法学界几乎是共同地摆脱了传统的对立而认为不法也由主观因素决定”[23]。由此不法不全然是客观的，有责也不全然是主观的。
“不法不全然是客观的”是指，行为的主观面也是建构不法的要素，在构成要件阶层则是承认主观构成要件要素（故意和过失），在违法性阶层则同时考虑主观的违法阻却事由，即不法的主观化；称“有责不全然是主观的”是指，在存在着客观的责任阻却事由，即有责的客观化。“不法是客观的，有责是主观的”命题的这一内涵变迁反应了我们观察犯罪行为的两种不同模式。这两种模式体现的正是犯罪论体系的两个阶段：“第一个阶段将行为区分为内在面（主观面）和外在面，和这个观察方法相对应的评价构造就是罪责和不法，不法所问的是行为是否为法规范所不容许，也就是客观上所表现出来的行为外在现象，罪责所问的是行为人应否因其不法行为而被责难，所评价的对象是行为人，也就是行为人的内在面、行为人如何决定其行为；在第二个进化阶段，则不切割犯罪行为，不法和罪责阶层所评价的都是行为人和行为。第二个阶段开始于新古典阶层理论，确定于目的论时期，至今没有再受到质疑。” [24]
如新古典与目的论综合体系之倡导者耶赛克教授所指出的：“违法性的客观特征并不说明，不法只能包括外部特征。客观这一概念更多地应该从‘一般有效’意义上去理解”。[25]如此，客观的判断建立在普遍的有效性上，也即对于每一个判断都是普遍适用的；主观的判断则是把个人的特殊性也引入判断标准中。在该意义下，说违法性是客观的，是因为违法的判断标准对任何人都是适用；说有责性是主观的，是因为行为人个人的特定要素，如精神的或者物理上的能力等，也都需要纳入判断。至此，违法与有责的界分标准就不在于评价对象是主观还是客观，而是取决于评价的标准是抽象（一般）还是具体了。
可以说，在我国刑法中对客观要件与主观要件的位阶性的理解，大体上还停留在目的行为论以前的理解，或者说就是以古典或者新古典的犯罪论体系为模板推导出来的结论。如有学者所指出的：“在古典的体系中，违法是客观的，罪责是主观的，且违法先于罪责，受此影响，我国递进体系的倡导者也提出‘客观优于主观’的体系思路。”[26]因为古典与新古典体系原则上不承认主观构成要件，不法的判断大体上是对行为客观面的审查，有责性的判断审查的是行为的主观面。不法与有责的位阶性与客观要件与主观要件的位阶性是一体之两面。
但是，在目的行为论之后的体系全面承认主观构成要件的共识下，不法判断对象即包含了行为的主观面与客观面，这时候不法与有责的位阶性对于客观要件与主观要件的位阶性就失去了对应关系。在这一背景下，不法与有责的位阶性，只能说明客观的判断优先于主观的判断，并不能说明客观要件的判断优先于对主观要件的判断。
（二）误将常态当作应然
“客观优于主观”的思路沿袭古典体系追求法之安定性和实现法治国的理想的意图非常明显，毫无疑问这是值得赞赏的。但这种强烈步骤规定性过于僵化了，或者说该观点是德国阶层体系创建之初（即古典犯罪论体系）那种强烈的自然实证主义的遗迹在我国刑法学中的复活。
当然，这并非是说，目的行为论以后的犯罪论体系就否定了客观要件优先审查。普珀（Puppe）教授指出：“自李斯特和贝林格以降，构成要件便被区分为主观构成要件和客观构成要件，并认为客观构成要件在逻辑上优先。无论是目的行为论和人格不法概念所取得的胜利，抑或是后来发展的所谓客观归责理论，原则上都没有对此有任何改变。这种系统学的典范当然是所谓的纯粹结果犯，比如故意或过失的杀害、身体伤害或毁坏财物。对于这些纯粹结果犯，正如已被证实的，从客观的事实出发来检验犯罪案件，即从结果以及行为人举动与结果出现之间的因果关系出发，基于诠释学的理由是绝对有意义的。” [27]普珀教授的观察无疑是正确的，但需要明确。首先，“客观构成要件在逻辑上优先” 在不同的犯罪论体系中的表现是不同的。如上所述，在古典与新古典犯罪论体系中，原则上并不承认主观构成要件的存在，所谓客观构成要件优先，确切的讲是违法性判断（行为客观面）优先于有责性判断（行为主观面）。目的行为论之后的各种体系中，“客观构成要件在逻辑上优先” 就成为构成要件该当性层面讨论的问题；此时所谓“客观要件逻辑上优先”，是指在构成要件该当性层面应当从客观要件开始审查。因而，此处的逻辑应是认识论上的逻辑，而非本体论上的逻辑。在本体论上，两者的地位是等同的，同为建构行为不法的必要条件，彼此不可相互取代。[28]在此背景下，两者叠加才能决定行为的性质，行为的主观要件或者客观要件任何一方面都不能成为评价行为性质的充分条件。其次，“客观构成要件逻辑优先”适用的典范是纯粹结果犯，确切地说是既遂犯。结果犯优先审查客观要件主要是因为技术上的原因，因为对于结果犯（即遂犯）而言外部的结果容易获得证实，以此出发来考察行为人的行为与结果之间的因果关系，符合我们的认识规律。但在未遂犯中。普帕教授同样是主张主观要件优先审查的，甚至认为“主观的未遂定义”——未遂的内涵取决于行为人对其行为的想象，而不问行为在客观上的危险性——是在德国刑法典中所能看到的“最佳概念定义之一”。[29]
陈兴良教授指出：“即使将故意与过失纳入构成要件，在犯罪的客观构成要件要素与主观构成要件要素之间仍然存在位阶关系。”“即使故意与过失纳入构成要件，在构成要件内部，客观构成要件与主观构成要件之间的位阶关系也是客观存在的。即客观判断先于主观判断。”[30]如果该观点是在纯粹结果犯（既遂犯）的场合，则陈教授的观点与普珀并无不同，但陈教授的观点显然是包括所有犯罪类型的。当然，陈教授也已经认识到在某些情况下需要优先考察行为人的主观方面是比较经济的审查模式，比如杀人未遂在客观方面尽管与故意伤害相同，但通常仅仅以前者定罪，如果从主观要件开始审查，则不存在两者的竞合问题。但是陈教授依然认为：“不能以未遂的杀人行为与伤害行为在构成要件上的竞合关系这种极为特殊的、个别的情形否认客观要件对于主观要件的位阶性，否则就是以偏概全。”[31]不过，我们也可以反过来说，如果认识到这种情形，却仍然认为客观要件必须优先于主观要件，同样是“以偏概全”了。更何况，行为主观面优先审查的情形包括整个未遂犯领域，而不仅仅限于未遂犯与其他相近犯罪竞合的情形。
此外，在对预备犯的审查上，即便客观未遂论者也都无一例外都需要先审查行为的主观面，也即首先是检验“行为人主观上为了实行犯罪”，然后才审查客观上实施了犯罪预备行为和其他特征。[32] 这是因为预备行为在外在形式上大多完全符合社会规范的要求，如果不首先考察行为人的犯罪计划或者犯罪故意所指向的既遂之构成要件时，就无从判断行为的性质，而且“只有在行为清楚地指向了某一犯罪” [33]才具有处罚的正当性。正是在这个意义上，德国学者将预备犯和未遂犯统称为“计划犯(die Plannungsdelikte)”，因为未遂与预备行为对法意侵害的危险都由行为人通过外部行为所表明的实现犯罪的故意引起的[34]，预备犯和未遂犯评价的重心和起点都在于行为的主观要件（故意）。但对于 “行为人未能实现目的”、“行为人未能实现计划”等未完成的计划犯来说。行为人所想象的或者计划，也即指向构成要件的最终实现（既遂）的故意，才是选择作为判断标准的客观构成要件的出发点。
可以说，由其主观定向的本质所决定，计划犯就是需要从行为的主观要件审查的犯罪类型，我们不能以通常情况下既遂犯罪的审查从客观要件开始，就想当然地认为在所有的犯罪类型中客观要件的判断必然优先于主观要件的判断。
（一）混淆了两种意义上的主观主义
主观主义在我国刑法理论中一直名声不佳，甚至常常是作为一个贬义词或者批判的靶子出现。首先，我国受苏俄影响的传统刑法理论，虽然是以马克思主客观相统一的哲学方法作为指导原则，不过是以主客观相统一方法论为名、行主观主义之实的刑法理论，甚至有时候是在“主客观统一的大旗下，行主观归罪之实”。[35]一旦首先从行为人的主观要件进行判断，难免会出现以主观主义的思路定罪的现象。这种从主观到客观认定犯罪的思路容易导致：“人们将在故意支配下的任何举动，都当成了成立犯罪所要求的‘客观’。”[36]当以行为人的故意（想象）完全代替行为的外部事实时，就与意思刑法就相去不远了。“在考虑主观要件之后才考虑客观要件, 容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静(但不是实行行为)认定为犯罪, 从而人为扩大未遂犯的成立范围, 刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。”[37]主观主义刑法理论容易无节制的扩张刑法处罚范围，与意思刑法存在亲缘关系，[38]所以，从主观到客观的这种主观主义的定罪思路并不可取。在这样的背景下，正如有学者所指出的：“就当下来看，刑法客观主义的立场在我国刑法学中可谓取得了绝对的胜利，至少在话语层面是如此”[39]。
然而，以上看法所摒弃的“主观主义”只是在19世纪与20世纪交替时期新旧学派之争中新派的某些主张在犯罪论领域中的反映。[40]这也是日本刑法学通行的看法，比如在未遂不法中，“一般将新派的这种学说称为主观的未遂论，旧派的学说称之为客观的未遂论。”[41]对于此种误解，陈家林教授已经进行了正确的说明，“不能简单地根据刑法是重视主观因素还是重视客观因素而将其称之为主观主义刑法还是客观主义刑法”，“无论一部刑法或一种理论在认定犯罪时如何看重主观因素，但只要它承认行为的基础性地位，就是客观主义的刑法或刑法理论。”[42]
可以说，在我国刑法的语境中，对主观主义的批判常常存在着概念偷换。我们所批判的主观主义，是将行为人的主观面作为建构不法（乃至可罚性）的充分条件，但得出的结论却是，在不法的建构上不应该考虑行为人的主观面。如果以p表示行为之主观面，q表示行为之不法。上述逻辑推理过程就可表示为：因为p非q之充分条件，所以p非q之必要条件。这其中的逻辑谬误无需赘述。就此而言，客观不法论战胜的仅仅是“应当且仅仅”考虑行为的主观面，并非是“应当”考虑行为之主观面。
在刑法教义史上，主张“不法的层面上考虑行为的主观面”正是个人不法论否定纯粹客观不法论的有力根据，这也是威尔采尔提出行为无价值的概念批判纯粹的客观不法论仅仅将不法限缩在行为客观面之法益侵害的理论——结果无价值论——的背景。如果我们将“不法层面上仅仅考虑行为之主观面”称之为第一种意义上的主观主义，将“在不法的层面上必须考虑行为的主观面”称之为第二种意义上的主观主义。可以说第一种意义上的主观主义在建构不法（乃至可罚性）时已经基本退出历史舞台，第二种意义上的主观主义依然顽强的存在着。[43]我们说未遂由行为之主观面所主导，乃是后一种意义上的主观主义。客观不法论不能以仅仅战胜了第一种意义上的主观主义，就同时宣称也战胜了第二种意义上主观主义。
这种误解和盲目自信，过早地屏蔽了第二种意义上的主观主义在我国当下刑法学中的接受和讨论。“由于主观不法论被等同于行为人刑法意义上的主观主义，这使得国内不少学者视之如敝履，不仅动辄将主观不法论归入主观主义刑法的阵营，而且根本就认为它与行为人刑法是早应该被扔进历史垃圾堆的过时之物。基于此，‘德日派’的不少成员自始便对主观不法论充满警惕之心，连带着也不接受建立在主观不法论基础之上的新古典——目的主义的综合体系。”[44]
在这一背景下，主张从行为主观面出发肯定不能未遂的可罚性的主观未遂论，在我国刑法理论中也就处在边缘地位（实务中则恰恰相反）。自然而然，也就会认为从行为人主观面为出发点的所有未遂理论（如德国的印象理论）都是主观主义刑法的产物，有沦为意思刑法的嫌疑。但未遂的客观面“不以法益侵害或危险为要件，并不等于放弃了行为刑法，因为不法构成要件一定以客观上有行为存在未起码的内容”[45]，意思刑法的质疑是多余的。“即便要藉由所谓‘客观的危险性’来说明未遂行为的不法，也还是要先透过行为人的主观想法才能够判断是否存在那方面的危险。因为危险这个概念的固有意涵就是损害发生的可能性，如果没有先特定何种损害方向，自然就无法进一步说出有无引发损害的可能性。”[46]所以，未遂行为危险性的判断须以行为人的想象或计划作为背景。持新危险性理论（新客观危险说）的希尔施（Hirsch）教授也明确指出：“因未遂的开始是客观的确定，应主要取决于行为的危险性，但这需要以行为人的计划为基础。”[47]可以说，从行为主观面出发考察未遂是一个共识，从这个角度也可以解释为什么德、日未遂论在理论立场上截然相反，但在实践中的结论上几乎是完全一致的。[48]
（二）违反了不法的不可分割性
客观未遂论将不法仅仅局限于行为外部的法益侵害上，在认定行为的性质时就会完全排除行为的主观面在建构不法是的意义。在此脉络下，判断不法时考虑行为之客观面即为已足，比如就会得出导致人死亡的所有行为都是“杀人”行为。不管是故意杀人、过失致人死亡，还是故意伤害致人死亡，仅仅考虑“人死”这一结果无价值即为已足，行为的主观要件如何无需在不法阶层考虑。“事实上，司法机关应当先根据客观行为及其所造成的结果，确定行为的性质，然后再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态，而不是相反。”[49]照此逻辑，在行为人是伤害的场合，也要先确定行为的性质，再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态；如果行为人主观上心理是杀人故意，则是故意杀人之未遂；如果是伤害故意，则是故意伤害之未遂；如果非故意，则成立过失犯罪或者不成立犯罪。这样的不法观完全是以主观要件和客观要件的截然区隔为前提的，但行为并非一个纯客观的事实。
在主观构成要件参与不法建构的观点看来，这三种行为在不法层面已经具有不同的意义，分别对应着分则中故意杀人罪、过失致人死亡罪和故意伤害罪（致人死亡）的三个不同的构成要件，分属不同的不法类型。如果抛开行为的主观面就“无法确定行为的性质”，就割裂了不法的完整性。[50]因为，在个人的不法理论中，行为概念具有“辩证法”或者“具体”的特征：行为的客观面（外部面）永远是意志在外部的实现，行为的主观面（内部面）总是对事件的内在控制面，行为的主观面和客观面统一行为这个整体，在行为这个内在统一体中二者是“共生（Zusammengewachsen）”关系。[51]不法的评价对象包括行为的主观面与客观面。就逻辑关系而言，二者都是建构未遂不法充分条件中之必要条件。这两个必要条件必须同时存在，且不能相互取代。
在此共识下，传统上一元的主、客观不法论之争已经终结，行为主观面与行为客观面在建构不法时的作用，已经不再是“我有你无”的互斥关系，而是“我主你次”竞争关系，或者说二者由选择性的关系转变为叠加性的关系。“唯有当全部的不法要件都齐备了，才是所谓的不法。相对的，行为人的行为对照于全部的不法构成要件，只要是少了哪一个要件，就完全欠缺不法。因此，百分之五十的不法构成要件该当性不代表百分之五十的不法，而是零不法；甚至百分之九十九的不法构成要件该当性也不代表百分之九十九的不法，而也是零不法。”[52]作为犯罪类型的不法的不可分性表明，只有同时考虑了行为主观要素和客观要素，才能完整地认定不法。
令人费解的是，有学者一方面承认行为人主观面在建构不法时的独立意义，另一方面却又以行为时所存在的全部事实作为危险判断的材料。[53]以行为人向患有冠心病的被害人胸部或头部连击数拳为例：无论行为人是否知晓或者是否能够预见到被害人患有冠心病，在其向被害人胸部和头部连续打击很可能致其病发并危及其生命时，患有冠心病的事实在制造不容许风险上的作用都是一样的，该行为在成立不法的意义是完全等同的。[54]
在本文看来，如果以行为时存在的所有事实作为判断的基础，无非是设定一个全能的无所不知者，这必然会遮蔽行为人的认知（包括无知）在危险判断和建构不法时的意义。这里存在的矛盾是，一方面该学者质疑客观不法论说是否符合现代行为不法与结果不法二元论的通说观点，另一方面在实质上又回到了一元的客观不法论（纯粹的结果无价值论）的老路子上去了。[55]究其根源，这里所犯的错误同样在于没能坚持不法的不可分性，在不法判断中有在多个构成要件之间游走（即故意杀人罪与故意伤害罪）之嫌。然而，“无论如何，首先必须要明确的是，只能始终在某一特定的构成要件中才可谈得上结果无价值与行为无价值。”[56]行为人知晓被害人患有冠心病下的致人死亡的击打行为，与不知道被害人患该种病情的行为，尽管都产生了致人死亡的后果，但是两种行为在不法的质与量上都是截然不同的。两种行为在构成要件该当性的判断上所遵循的是不同的标准，前者是故意杀人罪的客观构成要件，后者是故意伤害罪的客观构成要件。实际上，在行为人存在特殊认知的情形中，对一般人所掌握的经验法则只要区分出一般的客观判断标准和具体的客观判断标准即可，如果行为人不知道被害人患有冠心病，所遵循的（一般）判断标准是打击行为人的胸部是否致死的经验法则；当行为人知晓被害人患有冠心病时，所遵循的（具体）判断标准则是打击冠心病患者的胸部是否足以导致被害人死亡经验法则。“因此，行为人的主观认知，是界定判断对象的要件之一，而不是判断标准。”[57]在这个意义上，行为人的主观面是判断的背景，具有选择判断标准的基础性意义。
客观要件优先判断的另外一个原因来自程序法：主观要件很难获得证明，而且刑事诉讼过程中并不少见的刑讯逼供现象与重视尤其是优先考察行为的主观面存在关联性。[58]
（一）从如何查明事实无法得出应当如何评价事实
行为主观要件的证明是一个普遍存在的难题。尽管我们并没有在证据法上区分为内在事实与外在事实。但基于被告人不得自证其罪的原则，对行为人主观要素的证明与对行为客观面的证明无法适用同样的证据规则。
对此，我们可以通过对行为人之主观面之证明的发展史来观察。在古代刑法中，对行为人内部事实的证明仅仅是通过行为人的供述获得的，也即在古代证明程序中行为人的自白要比供述更能切合事实。随着近代摒弃自证其罪的做法，所有说明事实和证明结论的责任都转至司法者身上。但是，证明责任的转变并没有改变行为主观面的证明方法，只是证明的角度发生了变化：那些原来辅助性证明证言可靠性的事实，在今天成为证明证据的起点。但其目标是保持不变，也即内部事实应通过推理获得，只是推理的过程需要精致化。[59]
正如施特拉腾韦特教授所说：“刑事诉讼中有足够把握查明的，只有特定的行为。在查明故意、特定意图、动机等心理要素时会遇到很多重大困难，只有从外部事实以及心理学上的经验法则进行多少是必要的反推，才有可能解决这些问题。”[60]在行为人主观面的认定上，需要综合案件事实，并通过外部事实进行精致充分的推断方能完成。但这种从行为外部面推断行为内部面的过程仅仅是事实证明问题，与从主观要件还是客观要件开始审查与评价行为的性质无关。对此，我国已有学者敏锐的指出，“客观到主观定罪思路”的主张，“混淆了依照刑事诉讼查明事实真相的过程和根据刑法认定行为性质的过程之间的界限”，因为从客观到主观的过程，“的确是司法实践中发现、查明案件事实的过程，因而它只可能是一个适用刑事诉讼法的过程，而不可能是适用刑法的过程；因为刑法规范以认定犯罪（和适用刑罚）的标准为主要内容，刑法的任务是正确认定案件事实的性质，而不是查明案件事实。”[61]
因证据规则不同，与行为客观要件相比，行为主观面更难获得证明也是无法否认的事实。但证明的困难不代表无法证明，也不应成为在行为性质的认定上排斥行为主观面的理由。在未遂的审查中主观要件要先于客观要件，是因为未遂犯未实现或者未能完全实现，行为的外部事实具有多义性，行为之意义和性质需要根据行为的主观要件才能定向。这是基于未遂不法的结构和评价上的便利所致，与证明问题无关。
（二）如何评价事实与如何查明事实并无必然关联
有学者在批判四要件体系无法保证客观要件优先判断时指出：“从认定犯罪的方法而言，当行为人的行为造成被害人死亡时，司法人员总是首先习惯于讯问被告人（或嫌疑人）当时是想杀人还是想伤害。而当被告人回答只是想伤害，客观上又存在杀人的可能性时，司法人员总是想方设法让被告人承认自己当时想杀人，甚至刑讯逼供，进而还会造成冤假错案。事实上，司法机关应当先根据客观行为及其所造成的结果，确定行为的性质，然后再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态，而不是相反。”[62]易言之，阶层体系要求先在不法层面评价行为客观要件，而后在罪责层面评价行为主观要件，这种从客观到主观的定罪思路在程序法上的重要意义，是可以有效防止我国司法中频频出现的刑讯逼供、暴力取证等司法陋习。
本文认为，这种观点既缺乏实证，也过于乐观。首先，如果以在不法评价（即行为性质）的过程中考察行为的主观面，尤其是在未遂犯中优先考虑行为的主观面，作为刑讯逼供、暴力取证等现象的产生原因，那么为什么同样在司法实践中一直如此操作的德国没有出现在我国司空见惯的刑讯逼供现象；在未遂主观化的道路上走得更远的英美等国[63]并没有频频发生这等司法异化的现象。
其次，事实上，在中国的司法实践中产生刑讯逼供的原因是多种多样的，既可能是因为侦查技术和侦查手段落后的原因所致，也可能是因为在实务部门所要求的破案率、结案率以及命案必破等压力的大环境下下，司法工作人通过刑讯逼供、暴力取证等方式完成工作任务、实现职务晋升的最为经济、安全和有效的手段。[64] 因而，在侦查阶段有效地克服刑讯逼供、暴力取证等司法陋习，其关键还在于如何完善和落实证据规则与司法上的正当程序原则吧！
对此，已有学者清醒地认识到：
“主观主义虽然侧重主观意思，但同时主张必须以客观的行为作为推测内心的现实依据。在没有任何合理证据表明表面上无害的行为背后藏有犯罪意图时，该行为本身显然不符合调查、逮捕或起诉的证据标准，司法权力的介人显然是权力的滥用，其根源不在于主观主义对主观意思的侧重，而在于权力规制制度的缺失或失效。如果国家的司法权力滥用已达到如此程度，恐怕无论如何宽容的刑法都难避免司法机关对自由的侵犯。” [65]
通过以上分析，本文得出以下结论：
第一，在认定犯罪时，客观要件优先判断并非必然。在既遂犯中通常先审查客观要件后审查主观要件；在未遂犯中则需要先审查主观要件。
第二，不法与有责的位阶性并非意味着客观要件的判断必然优先。客观要件优先审查的认识来源于历史惯性，或者说我国刑法学中所形成的“客观要件优”的观念是在引进阶层体系过程中以（新）古典体系为模板总结与提炼出来的。如果认识到这一点就不难发现，一旦以此为圭臬就无法解释即便在阶层体系内部一直存在着主、客观不法论之争。[66] 对此，我国已有学者正确地指出，即便在阶层体系中，“同样不可能形成客观判断优先的归责，学者做出那样的解释，只是加上了自己客观不法论的立场，当我们倾向于选择主观不法论，主观判断也就先行于客观判断了。”[67]
第三，客观不法论者所谓的优先审查主观要件导向主观主义（甚至意思刑法）的担忧，只是一种纯粹逻辑上的滑坡论证。从何种要件开始评价行为的性质，与刑讯逼供、暴力取证等司法陋习并无必然关联，二者分属实体法上的评价问题和程序法上的证明问题。
一言以蔽之，主客观要件的审查顺位多基于实用理性：主、客观要件“以什么样的顺序来思考，大概是一个权宜问题”[68]。“客观要件的审查优先于主观要件”在规范层面并不具有必然性或天然的正当性。此外，对于混合的不法要素[69]而言，更遑论主客观要件的审查顺位问题。因此，“客观要件绝对优先”，只不过徒增一条不切合司法实践操作的教条而已。
注释：
[1] 参见张明楷：《以违法和责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009年第6期，第41页以下。
[2] 参见陈兴良：《犯罪论体系的位阶性研究》，载《法学研究》2010年第4期，第105-106页。
[3] 陈兴良：《犯罪论体系的位阶性研究》，载《法学研究》2010年第4期，第115页。
[4] 周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》，载《政法论坛》2003年第6期，第49页。
[5] 张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第269页。
[6] 周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，第24页以下。
[7] Null Vgl. Kühl, Strafrecht 7. Aufl. 2012, §15 Rn.7a; Putzke, JuS 09, 894ff; 985ff; 1083ff; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT 43. Aufl. 2014, Rn.874.
[8] [德] Roxin：《“客观归责理论”之问题研讨》，许玉秀、郑铭仁译，载（台）《政大法学评论》第50期，第34页。
[9] Vgl. Putzke, Der strafbare Versuch, JuS 09, S.894.
[10] [德] 汉斯? 海因里希? 耶赛克、托马斯? 魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第621页。
[11] 李海东：《社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第29页。
[12] Kühl, Strafrecht 7. Aufl. 2012, §15 Rn.17.
[13] Ebert, Strafrecht 3. Aufl. 2001, S.31.
[14] [德] Roxin：《“客观归责理论”之问题研讨》，许玉秀、郑铭仁译，载（台）《政大法学评论》第50期，第34页。
[15] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第189页。
[16] 参见陈璇：《客观的未遂处罚根据论之提倡》，载《法学研究》2011年第2期，第40页。
[17] 参见周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版，第166页。
[18] 参见陈璇：《客观的未遂处罚根据论之提倡》，载《法学研究》2011年第2期，第40页。
[19] 参见[德]许迺曼：《刑法体系思想导论》，许玉秀译，载许玉秀、陈志辉合编：《不益不惑献身法与正义 许内曼教授刑事法论文选集》，台湾新学林出版有限公司2006年版，第265页。
[20] 这还不能明确地说，主观与客观取决于评价对象是客观还是主观的。因为在原初的古典犯罪论体系中，尚没有有意识地区分评价的对象与对对象的评价，有意识地进行这样的区分还是在构成要件的层面发现规范的构成要件要素，以及心理责任论发展到规范责任论之后的事情。
[21] Welzel, Strafrecht, 11. Aufl.1969, S.61.
[22] Mir Puig, über das Objektive und das Subjektive im Unrechtstatbestand, Armin Kaufmann-GS, S.253.
[23] [德]冈特 ? 施特拉腾韦特、洛塔尔 ? 库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第106页。
[24] 参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第108页。
[25] [德]汉斯 ? 海因里希 ? 耶赛克、托马斯 ? 魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第300页。
[26] 庄劲：《递进的犯罪构成体系：不可能之任务》，载《法律科学》2015年第5期，第69页。
[27] [德]Puppe：《论犯罪的构造》，陈毅坚译，载《清华法学》2011年第6期，第153页。
[28] [德]英格博格?普珀：《法律思维小学堂 法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第131页。
[29] [德]英格博格?普珀：《法律思维小学堂 法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第185页、第31页。
[30] 陈兴良：《犯罪论体系的位阶性研究》，载《法学研究》2010年第4期，第113页、第116页。
[31] 陈兴良：《犯罪论体系的位阶性研究》，载《法学研究》2010年第4期，第116页。
[32] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第311页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第210页。
[33] [德]冈特 ? 施特拉腾韦特、洛塔尔 ? 库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第250页。
[34] [德]乌尔里希 ? 齐白：《预防性刑法的发展》，王钢译，载[德]乌尔里希 ? 齐白著：《全球风险社会与信息社会中的刑法二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第208页。
[35] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2009年，第173页。
[36] 张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年，第46页。
[37] 周光权：《犯罪构成理论：关系混淆及其克服》，载《政法论坛》2003年第6期，第50页。
[38] 比如，有学者甚至指出，德国在未遂犯的处罚上具有强烈主观色彩，是“因为与纳粹意识形态相亲近的国家主义、主观主义和泛道德主义的刑法官没有得到彻底清算”有关，并且引用德国学者希尔施（Hirsch）的说法，认为这是 “纳粹刑法留下的残余”，参见陈璇：《客观的未遂处罚根据论之提倡》，载《法学研究》2011年第2期，第45页；正确地认为该看法有简化问题之嫌的，参见劳东燕：《试论实行的着手与不法的成立根据》，载《中外法学》2011年第6期，第1258页。
[39] 劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，载《南京师范大学（社会科学版）》2013年第1期，第72页。
[40] 关于新派的相关主张，仅参见张明楷：《刑法学》（第5版?上），法律出版社2016年版，第7-8页。
[41] [日] 松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版补正版），钱叶六译，王昭武审校，中国人民大学出版社2013版，第178页。
[42] 陈家林：《为我国现行不能犯理论辩护》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第4期，第123页。关于从规范论的角度,对德日主观违法论系统的论述，可参见刘瑞瑞、郑军男：《德日主观违法性论探究》，载《当代法学》2011年第3期，第83页以下。
[43] 具体区分两种维度主观主义的看法，参见劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，载《南京师范大学（社会科学版）》2013年第1期，第75页。
[44] 劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，载《南京师范大学（社会科学版）》2013年第1期，第73页。
[45] 薛智仁：《参与群殴行为之处罚基础与立法》，台湾大学2002年博士毕业论文，第80页。
[46] 蔡圣伟：《德国犯罪理论演进简史》，载蔡圣伟：《刑法问题研究（二）》，（台湾）元照公司出版社2013年版，第11页。
[47] Hirsch, Untaugl. Versuch u. Tatstrafrecht, Roxin-FS, in: ProblemⅡ, S.252.
[48] 参见陈兴良：《不能犯与未遂犯——一个比较法的分析》，载《清华法学》2011年第4期，第14页。
[49] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第189页。
[50] 普珀教授也指出：“即使李斯特和贝林格犯罪论中所谓的因果行为概念, 也通过‘任意’( willkür )的概念而包含了主观的要素。准确地说，结果犯也已经表明了区分客观构成要件与主观构成要件是行不通的。”（参见[德]Puppe：《论犯罪的构造》，陈毅坚译，载《清华法学》2011年第6期，第154页。）
[51] Schild, ?Objektive“ und ?Subjektiv“ in der strafrechtswissenschaftlichen Terminologie, Verdross-FS, S.215f.
[52] 黄荣坚：《基础刑法学（下）》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第319页。
[53] 参见陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，《中国法学》2011年第3期，第159-162页。
[54] 这是典型的结果无价值论的观点或者客观未遂论的观点。
[55] 在肯定死亡结果可以在客观上归责于该打击行为后，尽管仍旧声称接着是在主观构成要件层面考察行为人主观上是否存在认知及可能性；这与将行为人的主观面置于罪责阶层的结果无价值论并无二致，因为行为的主观面于认定行为（不法）的性质没有丝毫影响。
[56] Stratenwerth, Zur Relevanz des Erfolgsunwerts im Strafrecht, Schaffstein-FS, S.179.
[57] 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第439页。
[58] 李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方面的尝试》，法律出版社2006年版，第229页。
[59] Volk, Wahrheit und Materielles Recht im Strafprozess, 1980, S.18f.
[60] [德] 冈特 ? 施特拉腾韦特、洛塔尔 ? 库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第38页。
[61] 陈忠林：《现行犯罪构成理论共性比较研究》，载《现代法学》2010年第1期，第164页。
[62] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第189页。
[63] 参见[美] 乔治 ? 弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第237页以下。
[64] 参见肖吕宝：《主、客观违法论在刑法解释上的展开》，黑龙江人民出版社2008年，第46页。
[65] 马乐：《为刑法主观主义义辩》，载《环球法律评论》2014年第2期，第78页。
[66] 参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第440页。
[67] 王俊：《犯罪论体系中位阶性问题的反思——对阶层体系客观判断优先的质疑》，载《政治与法律》2015年第3期，第116页。
[68] 转引自[日]宗冈嗣郎：《犯罪论与法哲学》，陈劲阳、吴丽君译，华中科技大学出版社2012年版，第45页注释①。
[69] 详细的论述，可参见付立庆：《受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位:混合违法要素说的提倡》，载《法学家》2017年第3期。
作者为中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。本文系中国博士后科学基金会第60批面上资助项目“论未遂犯处罚根据的中国立场”的阶段性成果。
本文原载于《刑事法评论》2017年第40卷。
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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