聚焦2017年刑法理论及实务中的热点难点问题

编者按：在1997年刑法颁布以后，我国刑法学研究进入了以司法为中心的刑法学研究阶段，刑法学研究的重点也随之从立法论转向司法论。1997年刑法将罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则。同时，立足于刑事立法和司法的现实需要，我国刑法学者不仅继续加强了刑法基本理论问题的深入研究，而且重点关注了我国刑事立法领域和司法领域的诸多重大热点、难点问题，取得了丰硕的研究成果。作者比较全面系统地梳理了2017年一年来刑法理论及实务中的热点、难点问题，独具匠心，特刊之，以飨读者。

2017年是刑法理论及司法实践取得重要进展的一年，回顾总结该年度全国刑法学的理论研究和主要学术会议，以及实务界对热点难点问题的讨论，可以说是理论与实务兼重，共识与争议并存。本文对2017年的刑法学热点、难点问题作一简要综述，以期给读者一些印象和思考。

该年度的刑法学研究主要围绕以下几方面展开。

2017年适逢1997年刑法颁行20周年，包括法学研究所在内的各学术机构举办规模不等的纪念性学术会议，学者也纷纷撰文总结与回顾。这使得2017年度刑法学理论的研究较为宏观与概括，同时也更具反思性和批判性。

总体而言，97年刑法颁行20年来，我国刑法立法的总体趋势是犯罪圈扩大、犯罪门槛降低、刑法介入时点前置。对此，有学者基本持肯定态度，并主张积极的刑法立法观或功能主义刑法立法观。有学者则指出，恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等新型风险犯罪的立法属于象征性立法，这些立法因过多地服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能，因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能，因执行不足而损害了刑法的实用主义功能。也有学者认为，犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，压缩公民的自由，反而能够有效限制警察权，提升司法权，更好地实现法治。未来中国刑法的立法趋向是犯罪圈的继续扩张与刑罚结构的轻缓化，从而改变目前我国刑法“犯罪圈狭小、刑罚过重”的现状。也有学者指出，犯罪圈扩大的立法趋向在总体上具有客观必然性和实践合理性，但是预防性刑法的逻辑是扩张的，必须合理划定预防性刑法的边界。

关于未来刑法的修法模式，有学者认为，我国应当发挥刑法法典化之优势，继续坚持统一的刑法典模式。有学者则批判“当代中国刑法法典化”，认为法典化建立在唯理主义的理论范式之上，但是这种理论扭曲了刑法立法和司法的互动关系，在立法上不仅造成了刑法内在和外在体系的阻隔和破坏，而且选择单一的立法技术也容易出现问题。也有学者主张，1997年刑法已经进入其生命周期的后期，应适时启动对其的全面修订，并且超越刑法典单轨立法模式，构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。

在20年来刑法学的研究的总结与回顾方面，有学者指出1997年刑法所确立的罪刑法定原则促使我国刑法理念的转变。在此基础上的三阶层与四要件之争、形式刑法观与实质刑法观之争以及行为无价值论与结果无价值论等方面的争论，则促使我国刑法知识转型即向刑法教义学的方向发展。

刑法基础理论的研究主要围绕客观归责理论、共同犯罪、正当防卫以及新型刑事制裁措施的适用等方面展开。

（一）客观归责理论

客观归责理论的研究主要集中在过失犯领域，有学者从结果避免可能性角度研究过失犯的客观归责，有学者则从规范保护目的角度切入，认为过失犯的结果归责必须在结果预见可能性基础上，根据构成要件保护目的进行全面的利益权衡。同时，也有学者将客观归责理论运用到先行行为的确定和限制上。此外，有学者则对客观归责理论的下位规则“溯责禁止”展开研究，并主张适用该原则时应该以归责关联性为判断总基准，考察因果关联性和意志自由关联性两项前提条件，以风险实现关联性为核心标准，以规范目的关联性为补充规则。

（二）共同犯罪理论

在共同犯罪的研究方面，除了延续以往单一犯罪参与体系和二元犯罪参与体系的争论之外，研究视角更加多元。有学者结合我国刑法中有关主犯与从犯的规定，尝试将共犯理论本土化，即“建构主犯、正犯分离体系”，有学者从规范论的角度展开共犯研究，认为共同犯罪的规定是一种制裁规范，而不属于行为规范的范畴。同时，也有学者将共犯理论分则领域拓展，认为单一正犯的解释论可以更好地解决我国贿赂犯罪领域中的疑难问题。此外，也有学者研究必要共同犯罪的可罚性，主张应该在应当在比例原则的制约下，结合各构成要件的规范目的，分为离心型犯罪、向心型犯罪等不同类型，具体地判断其可罚性之有无。

（三）正当防卫问题

2017年对正当防卫问题的热烈讨论主要是源于“于欢案”的刺激。有学者从持续性侵害的角度讨论正当防卫的适用条件，认为在司法实务中，必须充分重视持续侵害行为的特殊性，防止错误限定正当防卫的成立范围。针对持续侵害的反击行为造成死伤后果的，在司法判断逻辑上应当优先考虑能否适用《刑法》第20条第3款的规定。只有在其适用存在障碍时，才根据《刑法》第20条第2款检验防卫行为是否明显超过必要限度。有学者则认为，在司法实践中应正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限，避免我国刑法中有关正当防卫制度的规定沦为僵尸条款。也有学者基于司法实践中近年来出现的暴力反抗强拆案和自力行使请求权案，认为应关注正当防卫与公力救济之间的紧张并主张在法治国中应最大限度地实现维护公力救济机制的权威性和保护公民合法权益这两大价值诉求的平衡。

（四）新型刑事制裁措施

在终身监禁的研究方面，《刑法修正案（九）》中增设的贪污受贿犯罪之死缓犯终身监禁制度具有替代死刑立即执行和严肃惩治严重腐败犯罪之双重功能，其属于依附于死缓制度而存在、刑罚严厉性介于死刑立即执行与一般死缓之间的死缓执行方式，也有学者认为《刑法》第383条中的“终身监禁”只是“不得减刑、假释”的同位语，终身监禁是死缓适用的一种情形；《刑法》虽然没有在第50条规定终身监禁，但应当将终身监禁纳入《刑法》第50条的范围内予以理解和适用。不过也有学者反对终身监禁的立法，因为无论是从功利主义还是从人道主义的立场出发，终身监禁都不宜作为死刑的替代措施。从世界范围来看，美国将终身监禁的设立作为减少死刑的必要措施，而欧洲从一开始就否定了终身监禁存在的合法地位。在国际法上，终身监禁一直处于灰色地带。在刑罚目的上，终身监禁违背了改造和回归社会的特殊预防目的，无明显的一般预防功能。在具体的刑事执行问题上，终身监禁催生了罪犯的绝望心理，使得监狱考核机制失效，加重了监狱负担。

在从业禁止方面，有学者指出从业禁止可以有效防止单位利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪。从我国刑法规范用语含义、单位犯罪刑罚配置结构、域外相关刑事立法内容来看，从业禁止应广泛适用于单位。

分则各罪方面的研究，重点集中在网络犯罪、贿赂犯罪、侵犯公民信息犯罪和环境污染犯罪等领域。

（一）网络犯罪

在网络犯罪的立法方面，有学者指出，面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时，没有必要也不应当制定所谓“网络刑法”；当下应当在刑法典内，分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模式规制新型犯罪。也有学者认为，《刑法修正案（九）》专门规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和编造、故意传播虚假信息罪等四个纯正网络犯罪的构成要件与法定刑，这标志着我国刑法的一个专门领域即网络刑法的真正诞生。在网络犯罪的解释方面，有学者认为，以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论，即在网络犯罪的解释适用中，以客观解释为基础，同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围，以主观解释作为客观解释之限定。此外，基于“快播案”的广泛影响，不少学者就快播案分别从作为犯与不作为犯、不真正不作为犯、帮助行为（共犯行为）正犯化等多个角度展开网络服务提供者的刑事责任。

（二）贿赂犯罪

有学者认为，贿赂犯罪的保护法益不是职务行为的廉洁性，也不是职务行为的不可收买性，而是职务行为的公正性。因此，只有危及职务行为公正性的行为才有可能构成受贿罪。有学者指出“谋取不正当利益”是行贿罪解释论的核心问题。为了实现行贿罪的法益保护目的，保证行贿罪构成要件结构的完整性，应当将解释方向由行为人一端转换到国家工作人员一端，将国家工作人员是否违背职务作为判断行为人所谋取的利益是否正当的标准。也有学者认为，在贿赂犯罪发案率高、惩罚概率低的社会现实条件下，应通过立法设置贿赂犯罪的特殊自首制度，免除主动交待罪行的行贿者的刑事责任，减免主动交待罪行的受贿人的刑罚，以放弃部分刑罚权为代价，提高惩罚概率，消化腐败存量。因而我国在贿赂犯罪中废除特殊自首制度，不利于犯罪预防，是一种非理性的立法。

（三）侵犯公民个人信息犯罪

在侵犯公民个人信息犯罪方面，有学者指出，侵犯公民个人信息罪所保护的法益是公民人格尊严与个人自由，从出售或提供公民个人信息行为的实质违法性角度出发，应当将个人信息限缩在具有危害该法益的“公民个人信息”内，且应当将行为目的作为该罪的必要要件；也有学者认为从被害人教义学的角度来看，侵犯公民个人信息罪的法益为公共信息安全，这有助于实现被害人教义学的核心原则判断路径由平面结构向纵向结构转变的理论发展。在侵犯公民个人信息罪的适用方面，有学者主张应限缩“违法国家规定”，即“违反国家有关规定”仅限于违反法律、行政法规关于公民个人信息保护的规定，部门规章只有在对法律、行政法规中的规定予以明确、细化的情况下，才能与法律、行政法规一起作为判断行为是否“违反国家有关规定”的标准。

（四）环境污染犯罪

有学者以污染环境罪为载体论证累积犯的正当性及其边界，也有学者认为确定污染环境罪的累积危险犯属性，可以进一步明晰“严重污染环境”作为界定累积危险机能的对象局部破坏性、普遍实施可能性和个体法益威胁性之三元特征。也有学者从污染环境罪切入提倡模糊罪过：无论故意排污还是过失泄漏，不管对结果持故意还是过失态度，均成立污染环境罪，也即污染环境罪的模糊罪过类似于结果加重犯中的至少过失。有学者则提倡污染环境罪中的“违反国家规定”的分类解读，也即公害型污染环境罪侵害的是人的生命健康，所有的行为都应当处罚，此时“违反国家规定”不具有实质意义；环境效用侵害型污染环境罪侵害的是一种近似财产的利益，不可能完全禁止这种侵害行为，需要通过“国家规定”许可部分行为。此外，也有学者主张，为有效治理环境资源犯罪，有必要适度借鉴替代责任论，让单位在更大范围内对自然人的意志承担刑事责任，并增加单位在刑法上的注意义务。

此外，虚拟财产的刑法保护、金融犯罪、电信诈骗、恐怖主义犯罪以及行政处罚与刑罚的分界和衔接等问题，也获得不少学者的关注，限于篇幅不再展开。

来源：《人民法院报》2017年12月20日