二十年来我国刑法学研究之观察

今年是1997年刑法颁行20年。20年来，我国刑法学研究继续在广度和深度上取得长足进展，这不仅是我们自己能感受到的，而且也可以从国外学者的感受中得到反映，如日本刑法学者高桥则夫在回顾近年来与中国刑法学界的学术研讨时就指出：“感觉中国方面的讨论水平有了很大的进步。”日本刑法学者西原春夫对此更是以见证人的身份予以确认：从上个世纪90年代中期以后，中国刑法学界研究问题的领域有了很大拓展，不同观点的讨论程度也日趋热烈，可以说学术取得了突飞猛进的发展。

然而，这只是说我们的刑法学研究有发展、有进步，并不意味着我们的刑法学研究就已经臻于完善了，相反，存在的问题还不少。对此，笔者就所观察到的问题及其改进略提拙见。

首先，对于我国刑法学发展所处的时代似乎还缺乏比较准确的认知。不可否认，过去20年来，我们的刑法学从域外特别是德日刑法学界吸收到了许多营养，这对于深化我国刑法教义学、促进我国刑法理论的精细化无疑起到了很好的作用。但必须看到，刑法基础理论是与一个时代的哲学思想紧密相连的，而一个时代的哲学思想又往往与一个时代的科技发展及其所面临的其他社会问题紧密相连。我国当前刑法理论一方面在对域外刑法理论进行吸收时有时还停留在其过去的刑法理论上，对其潜在的危机和最新发展缺乏足够的认识；另一方面，对我们国家自己法学所处的时代背景缺乏一种自觉。谈及构建中国特色法学体系的几个问题时，张文显教授曾经指出：现在，我们应朝着中国化、时代化转换，进入自主阶段，即不依赖外来理论、观念与言说方式的指引就能思考自己的问题、阐述自己的实践、构建自己的话语体系。这虽然是针对我国整个法学尤其是法理学而言，但从大方向看，也可以适用于我国的刑法学。近年来，笔者常思考一个问题：如果我们总是尽搬域外的东西，但中国如此之大，发展又如此之快，在许多方面有自己的特色，有些方面如互联网经济还处在世界前沿水平，相应地，我们在网络犯罪的刑事立法和刑事司法方面也就有自己的创新和特点，如果放弃身边这些宝贵的资源，岂不可惜和遗憾？

其次，在引入域外知识的过程中没有很好地本土化，造成用语混乱，使各种理论的准确性捉摸不定，给后来者的借鉴和研究带来困扰。如“共犯”一词，本来在我国刑法学的语境中就是“共同犯罪”的简称（包括主犯和从犯、胁从犯以及教唆犯），但现在一些论著引入德日刑法中的“共犯”一词后，不加区分，不加说明地混合使用，而德日刑法中的共犯是指教唆犯和帮助犯（与正犯相对应），所以含义不一样，同一篇论文或同一本书前后用词相同，含义却不同，怎能不造成混乱呢？与国内学者熊秋红交流这个问题时，她也认为在刑事诉讼法学等领域亦存在类似问题，但尤以刑法学为最。过去，我们以刑法学界大家都同一个声音、缺乏学派之争为苦恼，现在学术讨论活跃起来了，甚至有了不同程度的学派之争，但又造成了刑法知识的混乱，对不同概念、不同理论大家都各说各话，有的是理解不准确（如对客观归责，有的认为能限制处罚范围，有的则认为会扩大处罚范围），有的是无视我国的具体语境而盲目引进一些即使在国外也有严重争议的理论，更多的则是只搬运而不注意与中国刑法话语的衔接与转换。近年来，我国刑法理论界和司法实务界之所以在很多地方存在两张皮的现象，其中一个重要原因就是理论界在热衷于引进各种域外理论和学说的时候，没有有效地转换成我们自己的语言，或者在我们自己已经形成的话语体系内尽可能地给有关域外理论和学说找到一个相应的位置。

再次，在研究方法上有待进一步改进。一是有些研究方法过于简单甚至极端。例如，一段时间以来，刑法学界对所谓的形式解释格外青睐，而对所谓的实质解释则警惕有加，姑且不论论者在形式解释和实质解释的内涵与外延上互相交错，就以对形式解释的过分青睐而言，其实也要辩证地看。用形式解释来反对类推、推动罪刑法定原则的确立及其适用，这种旨在限制公权力的做法当然是可取的，但如果把它推至极致，则也有副作用。其实，对有些表面看来违反刑法但欠缺刑事可罚性的行为，恰恰需要运用实质解释来排除社会危害性，作出罪化处理，如内蒙古的王力军无许可证收购玉米改判无罪一案就是如此。类似的还有社会危害性问题，不少学者对社会危害性一词颇不以为然，甚至主张把这个概念从我国刑法学中驱逐出去。其实，这同样只是看到问题的一面而没有看到另一面，即在拥有类推制度的前提下，社会危害性可能成为扩大处罚范围的一个理由，但在确立了罪刑法定原则的情况下，欠缺社会危害性恰恰可以成为限制处罚范围的一个理由，如王力军一案中，法院再审宣告无罪的理由就是：“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。”

二是研究方法过于单一，扎根中国且接地气的成果还不够多。总体来看，当前以引进德日刑法学知识为主的刑法教义学方法占据中国刑法学研究的绝对主流，但问题是，刑法学研究方法应当是多元的，尤其应当是立足中国的。在这方面，笔者个人也有一些研究心得，如本人关于立体刑法学的探索，其所引起的社会反响在某种程度上甚至超出了最初的预料，究其原因，应当是与它关注中国自己的问题有关。这不禁让人想起习近平总书记在2016年5月17日哲学社会科学工作座谈上的一段讲话：“我们的哲学社会科学有没有中国特色，归根到底要看有没有主体性、原创性。跟在别人后面亦步亦趋，不仅难以形成中国特色哲学社会科学，而且解决不了我国的实际问题。……只有以我国实际为研究起点，提出具有主体性、原创性的理论观点，构建具有自身特质的学科体系、学术体系、话语体系，我国哲学社会科学才能形成自己的特色和优势。”刑法终究是要解决实际问题的，刑法学终究是要以本国刑法文本为研究支点的，为了使中国刑法学在国际上成为有声的刑法学（而不是周光权教授所批评的“无声的中国刑法学”），也许我们应该更加不卑不亢地把目光投注到我们自己脚下这块土地上。

（作者为中国社会科学院法学研究所研究员）

原载《检察日报》2017年11月23日