摘要：对腐败行为的刑法规制是晚近我国几次刑法修正案的重点之一，2015年《刑法修正案（九）》的出台标志着对腐败犯罪的管控达到新的高峰，也是对党中央近年来反腐倡廉工作的积极呼应。2016年“两高”出台的司法解释进一步对修九中关于贪污受贿犯罪的数额、情节以及从宽处罚等规定作了详细解释和说明，对规范我国的反腐司法实践有重要的推动作用。
关键词：贪污受贿刑法修正案九 司法解释 定罪量刑
从1979年全国人大通过第一部刑法典到1997年全国人大全面修订刑法典，经历了18年；1997年新刑法典颁布后，到2015年《刑法修正案（九）》（以下有的地方简称修九）的出台，又经历了18年。[1]在后一个18年里，全国人大常委会已对刑法作了10次局部修改，包括1998年的一个单行刑法[2]和此后陆续颁布的9个刑法修正案（这还不包括13个立法解释[3]）。
从2006年刑法修正案（六）开始，每次刑法修正都涉及对腐败犯罪刑法规制的修改完善，直至刑法修正案（九）达到高潮。[4]诚如主持修九的全国人大常委会法工委副主任郎胜所言，修九的“整个立法过程是深刻领会中央政策精神的过程”，认真贯彻落实党中央的有关要求“是这次刑法修改始终坚持的指导思想”。[5]我们知道，十八届三中全会提出健全反腐倡廉法律制度体系，四中全会进一步提出完善惩治贪污、贿赂犯罪法律制度的明确要求，在此背景下，修九对腐败犯罪的相关规定做出一系列的修改完善，自是意料之中。
这次刑法修正案（九）对腐败犯罪的刑法规制主要作了三个大的方面的修改和补充：
一是对贪污受贿罪的定罪量刑做出重要修改，这主要体现在对刑法第383条的修改上：[6]首先是修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，取消了原来的具体数额标准，采用数额加情节的标准；其次是进一步补充了对贪污受贿犯罪从轻、减轻、免除处罚的条件；再次是增加规定了对被判处死缓的重特大贪污受贿犯，在死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后，不得减刑、假释的终身监禁制度；第四是在贪污受贿犯罪量刑相对较轻的档次中增加规定了并处罚金刑，使并处财产刑贯穿到贪污受贿罪的全部量刑档次；第五是把原来的四个量刑档次修改为现在的三个量刑档次；第六是压缩了交叉刑；最后，还删除了原来条款中的行政处分内容。
二是严密行贿犯罪的刑事法网，加大对行贿犯罪的打击力度，如增设“对有影响力的人行贿罪”，以与刑法修正案（七）设立的“利用影响力受贿罪”相呼应；修改行贿罪的特殊自首制度，对行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的减轻处罚或免除处罚作了从严规定；对行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等增设罚金刑，并将单位行贿罪的罚金刑扩大至直接负责的主管人员和其他直接责任人员。[7]
三是完善腐败犯罪的预防性措施，增设从业禁止的规定，即对因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三至五年内从事相关职业（其他法律、行政法规对其从事职业另有禁止或限制性规定的，从其规定）。虽然该条款的适用范围应不限于腐败犯罪，但可以肯定地说，对腐败犯罪的预防是其出台的重要动因，这可以从立法机关负责人在作草案说明时把其归入“加大对腐败犯罪的惩处力度”这一部分得到证明。[8]
《刑法修正案（九）》对腐败犯罪的修改是全方位的，不仅在理论上提出了终身监禁等一些崭新的课题，而且在实务上也亟需对如何适用数额加情节、如何适用从宽处理制度等予以明确。限于篇幅和主题，本文着重对贪污受贿罪的定罪量刑之修改作一解读与评析，这既是修九后全社会颇为关注的一个问题，也是2016年最高人民法院、最高人民检察院（以下有的地方简称“两高”）出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下有的地方简称《解释》）中所要重点解决的一个问题。
1、贪污受贿罪定罪量刑标准调整的背景
将贪污受贿的定罪量刑标准由原来的固定数额修改为概括性数额加情节，这被有的司法界人士认为是此次修九的“最大亮点和最大要点”，“体现了立法的敢于担当和积极作为。”[9]这种评价是否准确另当别论（在我看来，也许削减死刑才是最大亮点），但无疑道出了该问题受社会关注的程度。
为什么会这样？我想原因主要有二：一是贪污受贿犯罪数额与量刑之间出现“尴尬”的困局由来已久，无法实现罪刑均衡，[10]即在贪污受贿数额达到额度后，犯罪数额与量刑之间无明显的正比关系，贪污受贿数额差异对量刑不产生实质性影响，在不判死刑立即执行的情况下，犯罪数额越大，行为人获得的潜在量刑利益就越大。[11]二是在改与不改以及如何改的问题上，很长一段时间内争议很大，一方面有人担心改变数额标准就必然要提高贪污受贿犯罪入罪的数额标准，而提高数额标准很容易让社会公众产生党和国家要放松打击腐败力度的误解，另一方面司法机关也担心，一旦立法取消了贪污受贿犯罪的定罪量刑数额标准，那么司法机关就得通过司法解释来解决这个问题，而司法解释如果提高了入罪标准并因此引起社会公众的质疑的话，将使司法机关很难承担起这个政治责任。[12]
对定罪量刑标准的调整，当然不仅仅是受到社会公众关注和政治舆论压力这么简单，也是贪污受贿罪在长期刑事司法实践适用过程中的需求。1979年刑法第一百五十五条规定了贪污罪，在第一百八十五条规定了受贿罪，在定罪标准上仅贪污罪规定了“数额巨大”、“情节严重”等模糊的标准，受贿罪根本没有提及数额和情节的分级，仅以“国家或公民利益遭受严重损失”与否区分了五年以上和五年以下的有期徒刑。在实际执行中，司法机关反映不够具体，不好掌握，各地标准不一。于是，1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，根据当时的社会经济发展水平，总结司法实践经验，采取数额化的方式，对贪污受贿罪规定了四个量刑档次，其中最低的一档为2000元（2000元构成犯罪，不满2000元但情节较重的也构成犯罪），最高的一档为5万元（5万元以上处10年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的处死刑）。1997年全国人大全面修订刑法时，又根据当时的社会经济发展状况和司法实践情况，对上述数额标准作了调整，把原来的最低一档由2000元提升到5000元（5000元构成犯罪，不满5000元但情节较重的也构成犯罪），最高一档由5万元提升到10万元（10万元以上处10年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的处死刑）。这一修改在当时看来，似乎有其积极意义，“为打击贪污受贿犯罪提供了具体明确的数额标准，解决了司法机关执法的实际需要，有利于法制的统一，避免了法律适用上的随意性。”[13]但随着社会经济水平的提高和司法实践的发展，这种明确规定数额标准的法定刑方式暴露出一些问题，其中备受苛责的有两点：一是对于“贪污受贿十万元以上的即处十年以上有期徒刑或无期徒刑”的规定，实践中对于犯罪数额为一二十万元的案件和一二百万元甚至更多的案件，往往只能判处刑期相近的十年有期徒刑，造成量刑的严重不平衡，无法做到罪责刑相适应，也无法体现刑罚公平的原则，很容易在社会上造成贪污受贿数额大的犯罪人占便宜的印象，影响惩治贪污受贿犯罪的法律效果和社会效果。二是贪污受贿类犯罪情况复杂，情节差别很大，其社会危害性大小不仅仅体现在数额的大小上，还体现在国家工作人员滥用职权或者给国家利益造成重大损失等情节上，所以单纯的“计赃论罪”，难以全面反映具体个罪的社会危害性在有些案件中，行为人个人虽然贪污受贿数额不大，但其给国家利益造成的损害以及通过行为所表现出来的主观恶性却很大，反之，在另一些案件中，虽然行为人贪污受贿的数额相对要大，但其给国家利益造成的损害以及通过行为所表现出来的主观恶性却相对较小，此时单纯考虑数额，也欠科学。[14]
2、修九和《解释》对贪污受贿罪的数额和情节的修改
在前述背景之下，这次修九将贪污受贿犯罪由原来的只依据具体数额进行定罪量刑，[15]修改为根据数额或情节进行定罪量刑，即规定数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节三种情况，相应规定了三年以下有期徒刑或拘役、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处不同财产刑三档刑罚。此外，还对数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，规定最高刑可处死刑（与无期徒刑选择适用）[16]。
修九自2015年11月1日施行以来，在最高人民法院没有出台司法解释对前述数额和情节做出解释之前，引发了实务中的不少问题。据“刑法实务”微信公众号统计，修九实施之后，全国各地这方面的判决并不多见，大部分判决集中在15万以下的“数额较大”和百万以上的“数额特别巨大”两个区间，对于中间的“数额巨大”区间裁判并不多见，这大概与各地都在等司法解释的出台有关。例如，有的法院在审理这方面的案件时，就以“需进一步等待关于职务犯罪的具体数额、情节标准的司法解释的规定出台”为由，依照刑事诉讼法第200条第一款第四项的规定（由于不能抗拒的原因），裁定“中止审理”。[17]另据前述“刑法实务”微信公众号的统计，在公开的判决书中，有关法院对数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认定也很不一致，虽然都较之原来把数额提高了，[18]但量刑不平衡的现象还是非常明显，如广西（2015）桂刑经终字第23号判决书显示：上诉人廖某某受贿3000余万，判处有期徒刑15年，并处没收个人财产700余万元；河北（2015）唐刑初字第51号判决书显示：被告人静某某受贿2600余万，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产。
所以，司法实践亟需出台相应的司法解释来对修（九）贪污受贿犯罪的数额加情节予以明确解释。在此背景下，“两高”于2016年4月18日联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，可谓顺应了社会需求，解决了司法的燃眉问题。具体而言，主要体现在以下几个方面：
首先，明确此次修改贪污受贿罪定罪量刑的标准。此次修九关于贪污受贿犯罪数额加情节的修改，最大的缘由是原来的十万元以上就要处十年以上有期徒刑这一规定严重不适应现实发展的需要。特别是对贪污受贿犯罪判死刑的越来越少，[19]这样上面的不断往下压，压到十万元这里就没有退路了，致使贪污受贿金额悬殊的刑期却相当接近，如湖南省政协原副主席阳宝华受贿1356万余元、陕西省政协原副主席祝作利受贿854万余元均被判11年有期徒刑，云南省原副省长沈培平受贿1615万元、重庆市人大常委会原副主任谭栖伟受贿1143万元、江西省人大常委会原副主任陈安众受贿810万元均被判12年有期徒刑。[20]因此，修九后的数额规定，尤其是特别巨大和数额巨大必须较之以前有大幅度的提升，如果只是微调，无法解决现在实践中暴露出来的某些案件罪责刑严重不相适应的问题。考虑到修九在数额之外，还有情节的并列规定，也就是说，即便数额没有达到某个标准，但如果具备情节要求的，仍然可以在此幅度内量刑，因此将数额特别巨大和数额巨大这两档拉高，不仅是现实需要，也不会放纵犯罪。[21]至于具体定多高，我曾在本文一稿（即司法解释颁布前）中提出，最高人民法院、最高人民检察院应参考近年来的司法实际，按以下思路来确定，即全部刑事案件中最终判处10年以上有期徒刑以及3-10年有期徒刑的比重是多少，根据这一比重，贪污受贿领域要把数额确定在多少才能大体做到。考虑到近年来全部刑事案件中重刑比例下降的趋势，将贪污受贿的数额特别巨大和数额巨大这两档大幅度提高就几乎是不可避免的事情。即使重刑比例下降有危险驾驶罪等轻罪入刑的因素，但贪污受贿罪的量刑数额也不能与全部刑事案件的重刑比重拉得太开，何况贪污受贿罪毕竟还都是非暴力犯罪。[22]此次司法解释是否做了如此测算不得而知，但应当是采纳了这样一种基本思路。
其次，借鉴了盗窃罪司法解释的思路，对各档的量刑数额规定了一个幅度。现行司法解释对盗窃罪中的数额较大、数额巨大、数额特别巨大分别认定为1000至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上，规定各地可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前述规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院和最高人民检察院批准。贪污受贿罪的量刑数额标准也规定了一个可供各地选择的幅度（如贪污或者受贿数额在3万元至20万元的，为数额较大；20万元至300万元的，为数额巨大；300万元以上的为数额特别巨大）。这其中的道理是相似的，那就是各地的经济发展水平差异很大，如果不规定一个弹性的幅度，那么要么在经济发达地区数额标准太低，要么在经济欠发达地区数额标准太高，都会影响法律的执行及其效果。有人担心，一些贪官前后任职几个地方，有的贪污受贿发生在发达地区，有的则发生不发达地区，最后适用法律时会遇到困惑，我认为这种担心没有必要，因为在盗窃罪中，也同样存在跨地区盗窃的情形，现行的司法解释和司法实务也较好地解决了这个问题。还有人认为，贪污受贿最主要的危害在于侵犯国家公职人员职务的廉洁性，而职务的廉洁性不会因地域不同而呈现出差异性，这种说法同样似是而非，这就像说盗窃罪的主要危害在于侵犯财产权，而财产权不会因地域不同而呈现出差异性一样。在这里，我们需要考虑的是受司法资源制约的法律的可执行性、受法不责众心理影响的法的实施效果、不同地方对不同数额的敏感程度及从中反映出来的公平感和社会危害性大小等。
第三，对作为定罪起刑点的“数额较大”的标准基本保持稳定，[23]和经济发展水平相符。根据“两高”解释，一般“数额较大”以三万元为起点，有较重情节的，以1万元为起点。为了保持对贪污受贿犯罪的“零容忍”政策，[24]我认为对构成犯罪的门槛不宜抬高，这样就可防止产生不必要的误会，不致对当前的高压反腐造成任何负面效果，保持民众对法律的认同。现行两高司法解释选择在较重情节的情况下以3万元为贪污贿赂类罪的起刑点，基本在顺应社会经济水平发展状况的前提下维持了原有起刑点的稳定性，同时也顺应了社会经济发展的实际。统计表明，1997 年，全国城镇居民人均可支配收入是 5160 元，当年修订的刑法典对贪污受贿犯罪确定的定罪数额就是 5000 元，即大体相当于全国城镇居民一年的人均可支配收入。2013 年，根据国家统计局发布《2013 年国民经济和社会发展统计公报》显示，全国城镇居民人均可支配收入调整为 26955 元。因此以此数额为基础，综合考虑当前的经济社会发展水平、CPI 指数、通货膨胀等情况的影响，才因此建议司法解释可考虑将贪污受贿犯罪的定罪数额(起刑点)设置为 3 万元。其中，个人贪污受贿数额在 3 万元至 10万元以上、30 万元至 100 万元以上、300 万元至 1000 万元以上，可以作为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据“两高”司法解释关于数额幅度的规定和对本省区的授权，结合本地区经济社会发展状况，在三档数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报“两高”备案。在基本的三万元起刑点数额之外，《解释》中还规定了贪污或受贿1万元以上就要受到处罚的情况，主要包括贪污社会公益特定款物；曾因贪污受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的；拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的；造成恶劣影响或者其他严重后果的等等。从这里就可以看出，国家在根据经济发展水平提高入罪数额，防止起刑点过低导致过于严厉的刑罚的同时，也表达了对一些影响社会公众利益、屡教不改、影响恶劣的贪污受贿行为严厉打击的态度，增加了“老虎苍蝇一起打”的实效。同时也应看到，修九将数额较大的这一档刑罚规定为3年以下有期徒刑或者拘役，相比起原来的贪污受贿5000元以上5万元以下处1年以上7年以下有期徒刑的规定，刑罚有所缓和，特别是3年以下就意味着可以判缓刑，这样既能做到在定性上“零容忍”，又能做到在量刑上有出口，可以取得较好的法律效果和社会效果。有学者就评价这样的规定体现了我国宽严相济的刑事政策，一方面对数额标准的合理化调整使得对于犯罪的惩治更为合情合理，对三年以上两档有期徒刑判处的数额标准进行提高，反映了对这部分犯罪较为宽缓的处罚；另一方面，对“其他严重情节”的数额标准有一定程度的降低，也体现了对受贿犯罪的严厉惩治。[25]但也有学者对以GDP为标准提高起刑点的理由提出两点质疑：第一，如果人均GDP和人均可支配收入会影响贪污受贿罪的成立，为什么要规定全国统一的数额标准而非按各省市实际情况分别规定？第二，在若干年后，如果人均GDP和人均可支配收入提高10倍，是否贪污受贿罪的定罪数额标准也要提高十倍？[26]我认为，对于第一点质疑，定罪数额和量刑数额是两个不同的概念，采取全国统一的定罪数额标准是有必要的，这样有利于司法实践中的法律适用，不至于出现各地实践情况差异过大的现象，至于地区差异，可以放在量刑阶段考虑，各地结合实际本地情况对数额有所调整。对于第二点质疑，贪贿犯罪的定罪量刑需要考量很多因素，虽然对数额的确定会受到当时社会经济发展水平的影响，但并不是简单的一一对应关系，所以不会出现机械地对应提高的情况。。
第四，明确了“情节”的内涵。由于修九采取了数额或情节的定罪量刑标准，使得司法解释在解决数额这个难题之后，还要解决情节这个难题。[27]否则，就会导致以下两种不利后果：一是由于情节的标准不好把握，致使司法工作人员出于各种原因的考虑，不愿意使用或者无法使用，致使实践中仍然以数额作为贪污受贿定罪量刑的主要标准甚至是唯一标准，导致“情节”的标准虚置，从而使这项改革只停留在纸面，没有真正发挥作用；二是导致各地执法的不统一，有些案件在这里判了，但在别的地方就没判，反之亦然。[28]那么，如何明确这里的情节内涵呢？我认为，有四个维度需要纳入考虑的视野：一是要借鉴刑法中已有罪名的“概括数额+其他犯罪情节”之量刑模式对情节的界定，刑法中这类罪名有盗窃罪、诈骗罪、聚众哄抢罪、侵犯著作权罪、虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税和抵扣税款发票罪、故意毁坏财物罪等。如盗窃罪的司法解释规定，在具有曾因盗窃受过刑事处罚、一年内曾因盗窃受过行政处罚等情形之一的，“数额较大”的标准“可以按照前条规定标准的50%确定”。[29]二是要对实践中贪污受贿罪在裁判过程中被考量的情节进行总结，如有实证研究者指出，下面一些情节在实践中受到较多关注：1、案件的基本事实及其可以对接的法律规范；2、被请托行为的性质；3、是否存在其他违法犯罪行为；4、对公民、国家利益的损害程度；5、追缴赃款的金额、退赃情况、认罪态度等；6、公众和社会团体的呼声、作风问题的渲染等。[30]三是要在实然和应然之间做出理性分析和判断。如前述公众和社会团体的呼声、作风问题的渲染等，虽然在客观上不同程度地对贪污受贿罪的裁判结果有影响，但这个恐怕只能作为法社会学视野中如何减少甚至避免这类问题发生的课题来研究，而不能在以刑法教义学为基础的司法解释中得到体现。四是应把定罪情节和量刑情节分开。像前述退赃情况、认罪态度等，宜作为量刑情节来考量，不宜作为定罪情节来设计。在综合以上维度后，可以对贪污受贿的情节采用“具有下列情形之一的为‘较重情节’”的模式来规定（“严重情节”和“特别严重情节”可在此基础上依次提升严重程度）。需要指出的是，贪污、受贿两类犯罪实际上有同有异，并不适合一概而论地笼统规定，对区分规定的建议和尝试早已有之。比如在对“利用职务上的便利”这一要件的规定上，理论界和实务界都试图做出区分解释[31]，在正式颁行的法律文件中也达成了分开规定的成就[32]，所以，在修（九）的制定过程中，为了进一步体现贪污、受贿罪性质的差异，就有人要求在修（九）中把贪污受贿犯罪分开规定而没有实现，这点在《解释》中得以部分实现。在数额标准部分，修九没有区分贪污罪和受贿罪的法定刑，所以《解释》也继续将两罪的法定刑数额起点与定罪量刑标准作出不加区分的规定，这是不合理的，因为两罪在构成要件和社会危害性上均存在很大的差异性。[33]贪污罪和贿赂罪在本质上有区别，如果数额上等同处理，会放纵部分值得科处刑罚的受贿行为，从对象角度，行贿对象千差万别，将3万元作为定罪数额起点过高，容易导致一些受贿行为没有被纳入规制范围。[34]在情节部分，《解释》实现了分开规定。
首先在一定数额的基础上规定了情节，如《解释》分别规定了贪污和受贿数额在1万元至3万元基础上被认定为“其他较重情节”的不同情形，符合了我分析的第一个维度；其次，《解释》对情节判断采取了“列举+其他”的方式，其中列举的“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；赃款赃物用于非法活动的”等情节，符合我所说的第二个维度；《解释》第五项“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”根据我所说的第二、第四个维度，致使无法追缴赃款赃物的态度可以影响定罪。同时，对于受贿罪，《解释》在贪污罪第二项至第六项规定的基础上，又增加规定了三项：“多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的”，这些列举的情节，既有传统对于较重情节的理解，如前两项，又有顺应司法实践的新突破，比如最后一个情节的规定“为他人谋取职务提拔、调整的”充分体现出依法严惩“买官卖官”贿赂犯罪，有利于厉行整肃腐败风气。“买官卖官”贿赂犯罪，严重破坏政治生态，可能导致区域性腐败、系统性腐败，其危害性可谓官场腐败之罪。有学者将这些较重、严重、特别严重的情节规定称为“弹性量刑情节”，认为是对数额的补充，因为贪贿犯罪不同于盗窃、诈骗等犯罪，数额不是决定社会危害性大小的唯一标准，更多地取决于受贿人利用职务之便甚至滥用职权为他人谋取利益而给国家造成的损失或给社会带来的极其恶劣的负面影响，所以在有些贪贿案件中，即使数额较小，也有可能由于弹性量刑情节入罪。[35]在列举情节之外《解释》也规定了兜底条款，比如对贪污罪“较重情节”的认定第六项规定了“造成恶劣影响或者其他严重后果的”情节。本项规定对危害结果予以了特别强调，本质上是结果加重情节，所以，在开放性程度上与其他司法解释文件的相关规定是有所不同的。具体适用本项规定时，一方面要注意发挥其兜底性作用，这里的影响或者后果不局限于物质层面的损失；另一方面要注意结合《解释》的本意从严掌握，影响或者后果必须实际发生且为相关证据证明。[36]再次，除了对贪污罪和受贿罪的数额和情节予以规定以外，《解释》中也对相关职务犯罪的数额情节进行了规定。比如规定挪用公款罪的三种情形（归个人使用进行非法活动、归个人使用进行营利活动、归个人使用超过三个月未还）中不同的起刑数额、“数额较大”、“数额巨大”的标准以及“情节严重”的认定。再比如对利用影响力受贿罪、非国家工作人员受贿罪规定参照受贿罪的定罪量刑标准直接适用或成倍执行，对职务侵占罪规定按贪污罪定罪量刑标准成倍执行，对挪用资金罪的数额标准规定参照挪用公款罪的标准成倍执行等。可惜的是，《解释》并没有对整个贪污受贿类犯罪的体系进行彻底调整，对单位受贿、单位行贿、介绍贿赂、挪用特定款物罪等没有调整，“调制范围上的顾此失彼，可能会导致体系上的不协调”。[37]
需要重点说明的是，《解释》中对受贿罪的一些疑难情节的认定作出的规定，对司法实践有重要意义。首先是对“财物”的认定，《解释》明确将财产性利益纳入贪贿犯罪的财物对象范围之中，列举了房屋装修、债务免除、会员服务、免费旅游等情况，这也是对现下多种多样行贿手段的一种回应。那么，是否需要对“财物”进行进一步扩大的解释，将“非财产性利益”也包括其中呢？从理论上讲我认为是可以有限度地纳入的，比如性贿赂可以作为贿赂犯罪的标的，但是这需要进一步的立法，无法通过将现有的“财物”概念扩大解释来实现。所以，在现有的立法状态下，我认为在实践中暂时不应直接包括非财产性利益，这是从现有的司法实践水平和条件出发考虑的。，在下文中会提到数额和情节的关系，我国刑法规定中数额是贪贿罪定罪量刑的基础，所以如果将无法用货币数额衡量的非财产性利益也包括其中，是不利于罪刑法定下定罪量刑活动的进行的（《解释》中列举的几项财产性利益都是可以折算成金额的）。实际上，即使将财物扩大解释为财产性利益也难以应对新的贿赂方式（如性贿赂、解决升学就业等），应以《联合国反腐败公约》中的“不正当好处”来取代之，与此同时，将我国刑法中受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件改为“以作为公职人员在执行公务时作为或者不作为的条件”。[38]可想而知，一旦将“财物”改为“不正当好处”，受贿罪的量刑标准就势必去数额化，也就必然要与贪污罪的量刑标准相分离，而这样一个牵一发而动全身的修改，对于略显仓促的修九来说，实难完成。[39]也有学者指出，“我国以非财产性利益作为贿赂犯罪的媒介的案件极为罕见，尚没有将其入罪的必要性而且现下计赃论罪的处罚方法，在客观上也排斥了非财产性利益的入罪”，对性贿赂等非财产性利益，提出了“曲线救国”的方法，从出资款、利用国家工作人员职务便利等要件来予以入罪。[40]
其次是对“为他人谋取利益”的说明[41]。1979年刑法关于受贿罪的规定是没有这一条件的，在97年的修订中加入，但没有具体规定认定标准，从之后的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和审判实践来看，“为他人谋取利益”应当定性为主观要件，这种定性在2016年《解释》第十三条中予以明确。根据该条，有四种情况可能被认定为“为他人谋取利益”：实际或者承诺为他人谋取利益的；明知他人有具体请托事项的；以上履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的。其中，前两项是对《纪要》关于“承诺”情形的明确，第三项是一种事后受贿情形下是否还具有“为他人谋取利益”这一受贿故意的认定。有学者认为，在职务行为已经履行完毕后是无法认定为他人谋利的主观目的的，所以《解释》的规定是一种对主观意图的拟制。[42]最后一项实际上是和现在热议的无利害关系的收礼金或收红包行为如何认定有关。在保留受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件的前提下，立法者曾经想增加一个“非法收受礼金罪”，即对国家工作人员利用职务上的便利，收受主管范围内的下属或者管理、服务对象的现金、有价证券或者支付凭证，数额较大的，以犯罪论处。这一立法设想在现有立法格局下有其合理性，因为司法实践中要么对不具备“为他人谋取利益”要件的收受礼金行为非犯罪化处理，要么就是在一些案件中突破“为他人谋取利益”要件的限制，把只要是利用职务之便收受的一切礼金都算作受贿。因此，在受贿罪法定要件中有“为他人谋取利益”的情况下，将那些没有为他人谋取利益的非法收受礼金行为予以犯罪化，并设置相对受贿罪轻一些的刑罚，是比较可取的。但该罪名最后并没有在修九中得到确立，这可能与社会上断章取义的炒作不无关系，这种声音认为中国是一个人情社会，设立“非法收受礼金罪”是对传统文化的破坏，不近人情。实际上，从该罪草拟法条内容来看，它并没有将正常的人情往来犯罪化。当然，另外也有人担心，在目前公务员待遇没有得到显著提高、现实中又送礼成风的情况下，这个罪名确立后可能很难执行，我个人是不同意这种看法的，其也明显不符合对腐败“零容忍”的态度。[43]基于中国社会文化考虑，《解释》并没有将所有的人情往来行为一棒子打死，而是用两个条件进行筛选：首先财务价值要在三万元以上，其次可能会影响职权行使，这样即对现在愈演愈烈的收受礼金、红包行为进行了规制，体现了对“非法收受礼金”现象的打击态度，有效提高指控犯罪的成功率、扩大公共指控受贿犯罪的范围，体现了国家严惩受贿犯罪的目的，又不至于影响到正常的人际交往秩序。
第五，有序协调好数额与情节共存的关系。在对数额标准和情节内涵做出进一步明确之后，仍然面临一个司法适用难题，那就是在数额与其他情节同等权重的情形下，如何协调处理数额与情节之间的关系。修九修改了以前贪污受贿罪主要以数额为主、即使在个别情况下考虑情节也是先数额再情节的适用次序，在定罪量刑方面赋予情节与数额同等的权重。数额与情节共同体现犯罪的轻重，司法机关适用法律时应对二者进行全面考量，综合适用。实践中，个案事实错综复杂，只存在数额或者只存在情节的情况微乎其微，在大多数情形下数额和情节是共存的。两者赋予同等权重并不意味着在贪污受贿罪中情节可以脱离数额独立判断。
如果单从《刑法》关于“数额”或者“其他情节”的规定来看，情节似乎可以独立于数额，情节轻重的判断可以不依赖于数额大小。但考虑到犯罪数额在贪污、受贿罪的定罪量刑中目前仍具有基础性作用，[44]以及有些“其他情节”难以量化，[45]仅根据情节决定刑罚可能出现数额较小却判处过重刑罚的问题，同时也为了防止量刑上的随意性，有必要借鉴以往有关侵财犯罪司法解释的做法，采用情节与数额相结合的方式，使数额与情节实现必要的联结，比如，具备一定情节，数额标准将减半掌握。[46]2016年《解释》的规定中，也是采取了笔者主张的情节与数额相结合的方式，并没有采取有些学者主张的二元并重标准，[47]而是以数额为基础，情节为补充，在一定数额的基础上，再列举具体情节的，这恰恰体现了数额和情节的关系与协调规定。
刑法原来规定，对贪污、受贿数额在五千元以上不满一万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或免于刑事处罚，修九对从宽情形进行了两个修订，在第383条第三款规定对犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从宽处罚（其中，对有数额较大或有其他较重情节这一情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；对有数额巨大或有其他严重情节、数额特别巨大或有其他特别严重情节、数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失这三种情形的，可以从轻处罚）。将第390条第二款修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”2016年出台的《解释》第四条对何时可以对判处死刑的贪污受贿案件从轻处理给出解释，规定“具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”第十四条对对何谓第390条“犯罪较轻”、“重大案件”、“对侦破重大案件起关键作用”又做了进一步详细的解释：第一，“犯罪较轻”明确为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪”，起草过程中有意见建议将行贿罪的第一个量刑档即五年刑期以下作为犯罪较轻的认定标准，以方便实践适用，经研究，判处五年刑期的通常即可认为是重罪，在重罪与较轻犯罪之间有必要留出一个中间地带，故未采纳。[48]第二，“重大案件”的范围确定为“判处十年刑期以上刑罚”和“省级影响性案件”，这在原有的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》无期徒刑和全国影响性案件的基础上降了一级，体现了从宽处罚的思想。第三，列举了四种“对侦破重大案件起关键作用”的情形，包括了主动交代未掌握的重大案件线索、主动交代对重大案件的证据收集或者追逃、追赃有重要作用的行贿事实等。
把对贪污犯罪从宽处理从原来刑法第383条第一款第三项中的一种情形扩大到适用于贪污犯罪的所有情形，对行贿犯罪增加了减轻或免除处罚的情形，这是值得肯定的，因为按照原来的规定，在同一种犯罪的中间情形插入一个从宽处理的规定，较之更高的不适用，较之更低的也不适用，从逻辑上来讲就有问题。如果说立法的本意是只对不严重的贪污受贿犯罪才适用从宽处理，那么也不好解释为何对不满五千元但情节较重的这一最低档却反而没有规定适用该制度。[49]有的学者认为没有必要专设这样的从宽处理制度（包括行贿罪的从宽处理制度），而是完全可以适用刑法总则关于自首、坦白和立功的规定。[50]在立法讨论中，我曾提出不宜在分则中专门针对贪污受贿罪设立这样的从宽条款，而是最好对所有财产犯罪一视同仁，在总则中针对包括盗窃罪在内的所有财产犯罪设立积极退赃、避免和减少损害结果的发生可以从宽处理的制度，这样可以防止社会上产生法律唯独对贪官网开一面的误读，但没有被采纳。这可能是因为这次毕竟是全国人大常委会通过的刑法修正案，而不是由全国人大对刑法典进行系统修改，所以尽可能不触动总则，加上对盗窃罪等其他财产犯罪的从宽处理制度也还缺乏体系性的研究。当然，对贪污受贿罪专门设立这样的从宽处理制度，也反应出立法者在这次刑法修正中对完善惩治贪污受贿罪的格外重视，以致于因此给人造成一种就事论事的印象。也有的学者认为，贪污受贿犯罪特别是受贿犯罪，取证难、口供依赖度高，作此规定与行贿罪中的特殊自首相结合，有利于解决检察机关追诉难的问题。[51]如果这是立法理由，则我认为将来的完善方向应是在我国刑事诉讼法中建立污点证人制度，而不是在刑法中专门针对分则的贪污受贿罪设立这样的从宽制度和在行贿罪中设立特殊自首制度。[52]
修九和《解释》对贪污受贿罪的从宽处理制度较之过去，究竟是从严了还是从宽了？不好一概而论。一方面，从宽处罚的条件较之过去要更加严格，过去只要有悔改表现、积极退赃就可以，但现在需要同时符合以下条件：一是在提起公诉前；二是行为人必须如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃；三是避免、减少损害结果的发生。另一方面，由于这一从宽处罚的条款被扩大适用到贪污受贿罪罪的所有情形，包括可以判处死刑的情形，这表明从宽处理的面更宽了，不仅对较轻的贪污受贿罪在符合条件时可以从宽处理，而且对严重的贪污受贿罪也可以在符合条件时从宽处理（只不过从宽处理的程度不同罢了，第一项是从轻、减轻或免除处罚，第二项和第三项是从轻）。即使在贪污受贿数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形下，如果行为人满足前述从宽处罚的条件，也可以从轻处罚，这意味着，当贪污受贿行为人面临死刑的惩处危险时，他一定会藉此来换取免死的结果，这无疑使得判死刑的几率大为下降。立法之所以要作此规定，主要是为了体现宽严相济的刑事政策。[53]
在适用该款时，有些问题还需要明确，如“提起公诉前”这一时间限制是仅适用于“如实供述自己罪行”还是包括“真诚悔罪”、“积极退赃”甚至“避免、减少损害结果的发生”在内？有人认为“提起公诉前”仅限制在“如实供述自己罪行”为妥，也就是说，“真诚悔罪”、“积极退赃”和“避免、减少损害结果的发生”可以不受“提起公诉前”的限制，在审判阶段犯罪嫌疑人“真诚悔罪、积极退赃”和“避免、减少损害结果的发生”的，也可认定具有该情节。我认为，这种观点是不对的，要适用这一从宽处理条款，必须在提起公诉前同时具备“如实供述自己罪行”、“真诚悔罪”、“积极退赃”和“避免、减少损害结果的发生”，如果有的是到了审判阶段才具备，那么即使此种情况下按照刑法总则有关法定情节和酌定情节的规定，可以从宽处理，也要区别于这里的从宽处理，即在从宽幅度上应小于“提起公诉前”。[54]
如何处理该从宽条款与总则中自首、坦白与立功的关系？这里可能存在一个避免重复评价的问题。首先，在贪污受贿犯既具有本款的从宽处理，又具有立功情节时，该款的适用与立功情节的从宽处理应分别独立适用，即先按照刑法第383条第三款的从宽处理规定确定从宽处理的幅度，再按照刑法第68条关于立功的从宽处理规定确定从宽处理的幅度，最后把两者合并到一起，来确定最终从宽处理的幅度。其次，在贪污受贿犯既具有本款的从宽处理，又具有坦白情节时，应只适用本款的规定。因为本款实际上已经包含了坦白情节（如实供述自己罪行）。当然，如前所述，要适用本款必须同时满足三个条件，假如被告人只有如实供述自己罪行，或者在如实供述自己罪行之外还具备本款规定的其他情形之一部分，则由于其没有同时满足三个条件而不能适用本款，此时可以适用总则关于坦白的从宽处理规定，对其他情形则作为酌定量刑情节加以考虑。再次，在贪污受贿犯既具有本款的从宽处理，又具有自首情节时，应在适用本款的基础上，再给与被告人一定的量刑优惠（但要小于自首所给予的优惠）。因为按照刑法第67条的规定，一般自首要求是犯罪以后自动投案、如实供述自己罪行的，特殊自首（以自首论）要求被采取强制措施后的被告人如实供述的罪行必须是与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的。而本款规定的在提起公诉前如实供述自己罪行的，应是指被采取强制措施后而且供述的又是与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的情形。可见，不像坦白与本款，完全是被包含与包含的关系，自首与本款的关系属于交叉关系，在如实供述自己罪行这一点上，二者有重合，但对于一般自首的自动投案和特殊自首的供述不同种罪行，本款并不能包含进去，因此应在适用本款从宽处理的基础上，再结合自首的从宽处理加以适当考虑。同时，由于本款已经考虑了如实供述自己罪行，因此在考虑自首从宽处理时必须有所折扣。
这次修九意外地在最后一次审议时增加规定了对重特大贪污受贿犯的终身监禁制度，即对贪污受贿数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失因而被判处死缓的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。之所以说它有点意外，是因为该内容直到第三次审议稿才出现，而对于这样一个既新颖又重大而且争议很大的制度，在没有经过充分讨论和研究的情况下，仅经过全国人大常委会的最后一次审议就交付表决，以致有学者质疑这样一种程序是否符合《立法法》规定的“列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经过三次常务委员会会议审议后再交付表决”的要求。[55]
从刑法教义学的角度来看，对贪污受贿这种没有人身危险性的非暴力犯罪人设置不得减刑、假释的终身监禁，确实有违刑法教义学的一般原理。首先,与刑罚教育改造人的理念相悖。无论是联合国的有关公约还是我国的监狱法，都将教育改造罪犯作为刑罚的一个重要理念。终身监禁将使罪犯因看不到希望而自暴自弃，增加监狱改造罪犯的难度。其次，从报应论的角度看，对贪污受贿罪设置终身监禁，有违罪刑均衡原则。根据我国目前的刑法规定，对于暴力性犯罪人，尚且只有限制减刑制度。在这种背景下，对非暴力犯罪的贪污受贿犯却设置终身监禁制度，与罪刑均衡原则的要求相悖。再次，从特殊预防的角度来看，对贪污受贿罪设置终身监禁，也没有必要。实际上，由于贪污受贿犯都会被开除公职，再也没有贪污受贿的机会，因而终身监禁对特殊预防显得多余。第四，从一般预防的角度看，在贪污受贿的死刑仍然保留的情况下，多出一个终身监禁，很难说在边际效应上会增加什么威慑效果，如此而言，“这完全是将有限的行刑资源浪费在了不具有危险控制必要性的犯罪类型上和犯罪人身上。”[56]最后，从学理上看，终身监禁只有在保安处分意义上才有适用余地，即对通过累犯等形式表现出具有特殊人身危险性的暴力性罪犯，为保障社会安全需要将其与社会隔离，才将终身监禁作为刑事政策上的最后一个紧急措施加以使用，而且即便在此种情形下，仍然需要通过人身危险性的定期评估和审查来决定是否需要继续监禁下去。[57]难怪有的学者批评这是一种“情绪性的立法”。[58]
尽管如前所析，修九关于终身监禁的立法在程序上存在“太匆匆”的瑕疵，与刑法教义学也存在显而易见的冲突，但如果我们从社科法学的角度来看，[59]也许事情并没有我们想象的那么坏，甚至还“歪打正着”，可以把坏事变成好事。
设立终身监禁源于贪污受贿罪在实践中适用死刑越来越少，[60]而近年来贪官不正当地通过减刑和假释提前出狱的现象引起社会和高层领导的关注，“有的贪污受贿犯罪分子利用过去拥有的权力、影响、金钱和社会关系网，通过减刑、假释、保外就医等途径，实际在狱内服刑期较短，严重妨碍了司法公正，社会反映强烈。”[61]立法作为一项公共决策，它本身就是各种声音和力量的博弈，而不可能是纯教义学的产物。在党中央反腐败的强烈政治信号下，立法作出此种回应，“以防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形”，是否也可以从法政治学的解读中获得某种理解呢？而《解释》恰恰证明了终身监禁制度的此种立法意义：终身监禁具有威慑性的特点，可以威慑潜在的犯罪人，为中央的反腐政治意愿提供制度上的预防保障，同时，因为终身监禁措施的对象是贪污受贿犯罪中“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的”行为人，往往这类行为人的犯罪行为都是已经造成较大公众舆论关注和公众影响的，所以适用终身监禁可以达到一种示范效应，也符合公众对法治反腐的情感期待。
为什么会出现暴力犯罪只是限制减刑而贪污受贿这类非暴力犯罪反而设置终身监禁这类更严重的刑罚制度呢？[62]表面看，这似乎确实不合逻辑。但如果我们稍加深入，就会发现，强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪目前无论在我国的立法还是司法中，短期内还不可能弃用死刑，也就是说，对于这类犯罪，如果情节达到特别严重的程度，是要判处死刑（立即执行）的，而贪污受贿领域，死刑立即执行已经事实上不存在了，为了应对民意，因此需要寻找一种替代性措施。将终身监禁解读为死刑（立即执行）的一种替代性措施，并以此作为安抚民意的一种手段，我们可以从全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>审议结果的报告》中得到支持：“法律委员会经同中央政法委等有关部门研究认为，对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期二年执行依法减刑为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策。”事实上，立法部门编写的著作也明确指出：“这里规定的‘终身监禁’不是独立的刑种，它是对罪当判处死刑的贪污受贿犯罪分子的一种不执行死刑的刑罚执行措施。从这个意义上讲，也可以说是对死刑的一种替代性措施。”[63]如《解释》规定：“第四条 贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”第三款规定的终身监禁制度符合第一款死刑适用的情形，可以“根据犯罪情节等情况”选择适用，这其实就是证明了它作为死刑替代措施的地位。一般终身监禁制度就是在判处死刑立即执行太重，判处一般死缓又太轻的时候可以判处特殊死缓，即判处死缓同时裁定决定死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后终身监禁，并不得减刑、假释。“从表面上看，对贪污受贿罪规定终身监禁是加重刑罚之举，但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看，又是限制死刑适用之举，从而也是减轻之举。可以说是宽严相济的刑事政策的生动体现”。[64]这也可用来解释最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》的第八条：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，采取终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第383条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第383条第四款的规定。”该司法解释出台后，也引发是否违反刑法溯及力“从旧兼从轻”原则的讨论，我认为，只有把这里的“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”理解为本来应该判处死刑立即执行、为限制死刑立即执行才适用终身监禁，才能合理解释该司法解释没有违反“从旧兼从轻”的原则。
按此思路，终身监禁制度的设立事实上意味着贪污受贿犯罪死刑（立即执行）的名存实亡。从修八和修九这两次立法上取消死刑罪名的经验来看，往往是一个罪名在司法实践中多年不用死刑或者很少适用死刑后才可以讨论其立法上能否取消死刑。有了终身监禁这一替代性措施，我们有理由相信，目前这种最高人民法院不核准贪污受贿罪死刑的做法将会一直延续下去，而且地方法院也越来越不会对贪污受贿罪判处死刑立即执行。照此发展下去，再过若干年，到刑法修正案（十）或刑法修正案（十一）（当然下一次刑法修订也有可能是由全国人大来系统修改刑法典），从立法上取消贪污受贿罪的死刑也是完全可能的。等到贪污受贿罪的死刑从立法上取消后，那时再来讨论废除此种不得减刑、假释的终身监禁，也许更符合法律制度演进的逻辑。[65]
对重特大贪污受贿犯判处终身监禁是一个新生事物，如何适用还需要在实践中不断摸索。由于修九后贪污受贿罪已无绝对确定的死刑，因此在何种情况下判处无期徒刑、何种情况下判处死刑（死缓）、以及何种情况下判处终身监禁型的死缓，在2016年的《解释》中没有详细规定，所以还需要进一步出台相应的司法解释。需要指出的是，并不是所有贪污受贿犯罪被判处死缓的都要终身监禁，是否终身监禁，应由人民法院根据犯罪情节等情况来综合考虑。如前所述，只有贪污受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，才有可能判处死刑（死缓）。而且，只要在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，就可以从轻处罚。[66]因此，真正适用终身监禁型死缓的比率应当是相当低的。另外，判处终身监禁的时间应是被判处死刑缓期执行的同时，而不是在死缓执行二年期满以后减刑时。根据刑事诉讼法第254条的规定，只有被判处有期徒刑和拘役的罪犯才可以暂予监外执行，因此不得减刑、假释的终身监禁也不得暂予监外执行。[67]
除以上三项重要修改，修九和之后的《解释》对贪污受贿罪的修改还涉及以下内容：
一是增加了罚金刑，使财产刑覆盖到贪污受贿罪的每个量刑档次。在原来对贪污受贿罪按数额大小由大到小排列的四个量刑档次中，只在量刑较重的第一、二个档次规定了没收财产刑，而在量刑较轻的第三、四个档次却没有设立财产刑，修九和《解释》本着加大对贪污受贿犯罪财产刑处罚力度的理念，对于贪污受贿和行贿犯罪都大幅增加了并处罚金的内容，[68]具体到刑法第383条，原来第一款第三、四项是没有财产刑的，只在第一、二项规定有没收财产刑，而且没收财产刑还分“并处”和“可以并处”两种规定方式，这次修九将财产刑覆盖了贪污受贿的所有量刑档次，而且一律是“并处”，摈弃了“可以并处”的立法模式，针对不同的量刑情形，分别设置了“并处罚金”、“并处罚金或者没收财产”、“并处没收财产”。虽然我国刑法中的财产刑立法还存在诸多值得改进的地方，[69]但在整个立法格局没有调整的情况下，对贪污受贿罪的所有量刑情形实行财产刑的全覆盖，有利于保持立法逻辑的一致（针对此种犯罪的逐利性特点，加大经济上的打击力度）。
二是把原来的四个量刑档次调整为三个量刑档次。原来的四个量刑档次主要按数额分为十万元以上、五万元以上不满十万元、五千元以上不满五万元、不满五千元情节较重，修改后的三个量刑档次分别为数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节，与此相对应，每个量刑档次内的刑罚幅度也有所调整，如原来的是从高到低：第一个量刑档次为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产（情节特别严重的，处死刑，并处没收财产），第二个量刑档次为五年以上有期徒刑，可以并处没收财产（情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产），第三个量刑档次为一年以上七年以下有期徒刑（情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑；数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分），第四个量刑档次为二年以下有期徒刑或者拘役（情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分）。现在的则从低到高：第一个量刑档次为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；第二个量刑档次为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；第三个量刑档次为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产（数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产）。实事求是地讲，原来的规定内在结构有点凌乱，分档也太多，尤其是前三档均档内含档更加剧了这一混乱的局面（其中第三档竟然又包含了三种情形），相比而言，修改后的逻辑要更加严谨一些，层次也更加分明一些，这对于便利司法的适用应当有积极的作用。而且，在此量刑档次的基础上，把具体关于量刑数额的规定由司法解释来进行，这种做法既保证了刑法条文的稳定性、同时又通过司法解释保证了条文的明确性。体现了现代立法技术的科学性和先进性。
三是压缩了交叉刑。按原来刑法第383条的规定，第一款第1至4项所规定的法定刑均存在刑罚交叉现象：第一档和第二档在十年以上有期徒刑、无期徒刑部分交叉；第二档和第三档在五年以上十年以下有期徒刑部分交叉；第三档的一年以上有期徒刑与第四档的二年以下有期徒刑有交叉；同时，第一档的法定最低刑为十年有期徒刑，第三档的法定最高刑也为十年有期徒刑。对于此种交叉刑的立法方式，尽管学界也不乏肯定的声音，[70]但笔者更倾向于反对的声音，即这种交叉式立法模式弊多利少，其弊端主要表现在：违背罪责刑相适应原则和刑法平等原则的要求，破坏贪污受贿刑罚结构的梯度性，导致法官的自由裁量权不适当地扩大。[71]确实，既然设立了不同的量刑档次，每个量刑档次之间又有较大的弹性，那就还是以彼此衔接的法定刑立法模式为好，否则就会造成不同的量刑档次之间缺少必要的刑罚幅度和梯次之分，而且实务中“贪污受贿不到5万元，鲜见有在5年以上量刑的，而不到10万元，在10年以上量刑也基本被虚置”[72]。这次修九对这种交叉式的法定刑立法方式进行了较大调整，原则上不同量刑档次之间不再交叉（第一档为三年以下，第二档为三年以上十年以下，第三档为十年以上），[73]我认为是可取的，有利于理顺不同量刑档次之间的条理和逻辑，也更加便于法律的适用。当然，修九也并没有彻底废除贪污受贿罪的交叉刑，而是在第一款第三项将无期徒刑作为该项两种情形的交叉刑来规定[74]，这主要是由于修九把原来贪污受贿罪的绝对确定死刑改为相对确定死刑，因而增加了一个无期徒刑的选项。将来在制定具体的量刑规范化指南时，恐怕还要解决如下问题：如何在两项不同的情形下处理无期徒刑的交叉适用？我的基本思路是：为了贯彻罪责刑相适应的原则，既然情形更严重的后者可以适用无期徒刑，那么情形相对轻一些的前者就要尽量少用无期徒刑。这也是2016年《解释》中的思路，在解释第三条采取数额+情节的认定方式，在有期徒刑和无期徒刑的选择适用条款，对“特别严重情节”和“数额特别巨大”分级规定，避免无期徒刑的滥用。
四是删除了原来条款中的行政处分内容。原来规定，“个人贪污受贿五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给与行政处分；个人贪污受贿不满五千元，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给与行政处分。”之所以这样，是因为在修九草案的起草和审议过程中，有意见认为，给予行政处分的内容不是刑法调整的范围，将行政处分写入刑法，不利于对贪污受贿犯罪的打击。[75]我赞成这一思路，让刑法的归刑法，行政法的归行政法，[76]以免给人一种可以用行政处分来出罪的错觉，甚至事实上造成这样一种后果。而且，删除这种规定也不妨碍有关单位或者上级主管机关按照行政法律法规的规定来对相关责任人给予行政处分。
《刑法修正案（九）》和“两高”之后的《解释》对推进贪污受贿犯罪立法、司法改革的作用值得肯定，比如对定罪量刑采取数额加情节的模式并进一步明确二者的关系，对贪污、受贿犯罪中与犯罪故意认定相关的问题，如赃款赃物的事后处分故意的认定以及国家工作人员的特定关系人收受财物、接受请托后，国家工作人员知情与否的定罪问题做出进一步的明确等。从《解释》颁布后近一年的实施情况来看，法律效果和社会效果都比较好。根据2017年《最高人民法院工作报告》，“各级法院严惩贪污贿赂犯罪，会同最高人民检察院出台办理贪污贿赂刑事案件司法解释，依法审理郭伯雄、令计划、苏荣等重大职务犯罪案件，在审判白恩培受贿、巨额财产来源不明案中首次适用终身监禁，强化对腐败犯罪高压态势，各级法院审结贪污贿赂等案件4.5万件6.3万人，其中，被告人原为省部级以上干部35人，厅局级干部240人。”这些都表明了我国严惩贪污受贿腐败犯罪的决心，特别是从关押期限实际并不“遥遥无期”的无期徒刑到一关就是一辈子的终身监禁，不仅去除了民众对贪官不判死刑就会很快放出来的担忧，也丝毫没有弱化刑罚对腐败分子的威慑作用。
当然，仍有不尽如人意的地方，比如前文提到的对于针对贪污受贿犯罪规定的从宽处理的专门规定是否合适的问题；贪污受贿犯罪入罪门槛提高，出现的与其他罪名的衔接问题以及《解释》在关联罪名上没有同步更新规定导致的体系化偏差等，这都需要我们在理论反思、实践反馈的基础上进一步完善立法的体系化，解决司法中存在的难题和困惑。
同时，修九和《解释》还提出了包括贪污受贿罪在内的不少刑法理论和刑法适用的新课题，如刑法可否在总则没有规定终身监禁的情况下，直接在分则规定这样一种制度？[77]尤为吊诡的是，对于有的修改内容，竟然有不同甚至截然相反的解读，如对于终身监禁，有的认为是对贪官从严打击的表现，但另有的却认为，它是作为死刑的一种替代措施而设置的，因而是一种从宽处理；又比如，对从宽处理制度，有的认为这是贯彻宽严相济的宽的一面，但另有的却认为，相比修九前，对贪污受贿罪的从宽处理制度更严了。
本文的初步结论是：修九在贪污受贿等腐败犯罪的规制问题上总的来讲还是体现了我国当前的基本刑事政策即宽严相济刑事政策的理念。所谓严，既体现在其废止9个死刑罪名但却未触及贪污受贿罪的死刑问题上，也体现在增设不得减刑、假释的终身监禁制度上，[78]所谓宽，是因为严惩不是单线的，更不是任性的，它还要受到其他一些价值追求的制约，如减少死刑是国际上大势所趋，也是三中全会的要求，[79]所以这次把贪污受贿罪的绝对死刑条款改成了相对死刑条款。
最后要说的是，由于刑法修正案的局限性，我们也可以从本文对贪污受贿罪的修改解读中看到刑法立法的碎片化现象。在新刑法典已经颁行20年、对这部刑法典的局部修改已达10次之多的情况下，建议立法机关把启动对刑法典的系统修改列入工作议程，以进一步理顺刑法体系，创新刑法制度，优化刑罚结构。
注释：本文的写作完成于最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，后因此司法解释颁布，本文就此搁置。此次发表时结合该司法解释对原文作了补充和修订，特此说明。
[1] 在立法机关召集的修九初期讨论会上，就有专家学者以这个时间段为由头，提出到了对刑法典再进行一次系统修改的时候了，立法机关表示，目前为了应急，还是先搞修九，但系统修改刑法典的意见值得重视。
[2]即全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
[3] 立法解释其实也含有“立法”的性质，而且由于其时间效力还可溯及既往，因而也很值得关注。如2014年4月全国人大常委会就一次性通过了四个刑法解释案，由于当时这几个刑法解释案与修九草案同时征求部分专家学者的意见，与会专家学者对其中哪些内容可以放到立法解释里、哪些内容应归入修九，不是没有争议的。
[4]为什么前面的几次刑法修正鲜有涉及反腐的内容，这主要是因为1997年的新刑法已经在这方面做了大量工作，如将1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和当时最高人民检察院起草的《反贪污贿赂法》的有关内容进行整合，在刑法分则中专门设立了“贪污贿赂罪”一章，除了将原来规定在侵犯财产罪一章里的贪污罪和规定在渎职罪一章里的贿赂罪并入本章并对其定罪量刑的数额进行修改外，还增加了私分国有财产罪、私分罚没财物罪等罪名以及将斡旋受贿以受贿论等规定。参见刘仁文主编：《贪污贿赂犯罪的刑法规制》，社会科学文献出版社2015年版，第25页以下。
[5] 参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第2页。
[6] 刑法第383条本来是对贪污罪处罚的规定，但由于刑法第386条规定受贿罪依照第383条的规定处罚，因而对贪污罪处罚的修改也等于对受贿罪处罚的修改。当然，在修九讨论过程中，包括笔者在内的一些学者主张将受贿罪的处罚与贪污罪的处罚分开来规定，因为两罪在侵犯的具体客体、社会危害程度、行为方式、不同情节在量刑中所应占的权重（如数额）等方面都存在不同之处，将二者捆绑在一起共用同一罚则，无法体现出贪污受贿罪质的差异。例如，有学者就指出，这次修九对贪污受贿罪确立的从宽处理制度，立法者的意图在于促使这些犯罪嫌疑人尽早如实供述自己的罪行，这对受贿犯罪可能是有意义的，因为受贿犯罪嫌疑人的供述对案件的侦破有重要作用，但在贪污案件的侦破中，口供的重要性与其他刑事案件无异，远不及受贿案件，因此，对贪污案件的犯罪嫌疑人在提起公诉前如实供述自己罪行的，完全可以适用刑法总则中坦白这一法定从宽情节，无须另外做出特别规定。（参见赖早兴：“贪污贿赂犯罪规定修正评述”，载《学习论坛》2015年第4期。）
[7] 要否加大对行贿犯罪的打击力度，学界争议很大。有人担心这样做会刺激行贿人与受贿人达成同盟，或者担心被重罚而不愿配合检察机关的工作，从而能不利于查处受贿犯罪。甚至有人干脆质疑：谁会脑子进水随便拿自己的钱财送给官员？（参见曾粤兴、曾凌：“《刑法修正案》（九）有关腐败犯罪规定评述”，载《法治研究》2016年第2期）笔者不同意这种观点，主张加大对行贿犯罪的打击力度。（参见刘仁文、黄云波：“行贿犯罪的刑法规制与完善”，载《政法论丛》2014年第5期）
[8] 参见全国人大常委会法工委主任李适时2014年10月27日全国人大常委会上所作的《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）草案>的说明》。关于该条款的性质，有人认为是保安处分，我认为是资格刑。另外，关于其适用对象，有学者认为：“从业禁止的适用是为了对于具备一定人身危险性的犯罪人采取有针对性的犯罪预防。”（参见于志刚：“从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化”，载《法学评论》2016年第1期）笔者认为，把从业禁止的适用对象限定为“具备一定人身危险性的犯罪人”，既不符合立法原意，也不符合文义解释。换句话说，像贪污受贿犯这类理所当然属于其规制对象的犯罪人，却是不具备人身危险性的。当然，笔者也同意前述论者的一个观点，那就是在我国目前已经存在相当严厉的前科制度的情况下，如何实现从业禁止的立法初衷仍有现实难题需要解决，因为前科已经使得几乎所有因犯罪受过刑罚处罚的人都被限制或剥夺了各种职业资格。
[9] 参见胡云腾：“刑法修正案（九）的理论与实践创新”，载郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第12页。
[10] 本文中“罪刑均衡”与“罪责刑相适应”大体在同一个含义上使用，仅根据语境不同而用不同的表述。
[11]参见赵秉志：“贪污贿赂犯罪定罪量刑标准问题研究”，载《中国法学》2015年第1期。
[12] 参见胡云腾：“刑法修正案（九）的理论与实践创新”，载郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第12页。应当说，司法机关在这个问题上是纠结的，开始是他们希望和呼吁调整定罪量刑的标准，以便在刑罚的具体裁量中更好地实现罪刑均衡，但等到立法草案公布后，面对社会的广泛质疑声，他们又希望立法机关来明确数额标准（光就数额这一点而言，肯定是要提高），以免自己来承担压力。
[13] 参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第703页。
[14] 例如，在受贿罪中，有时受贿的多少不一定就能准确反映出受贿人的主观恶性，还取决于行贿人的经济实力和行贿人根据受贿人权力资源的大小而待价而沽。又如，受贿人为他人谋取的利益是否正当也会直接影响其社会危害性的大小。
[15]原来也有情节的规定，如第一档情节特别严重的处死刑，第二档情节特别严重的处无期徒刑，等等，但不是与数额并列，而是在该档数额的基础上。
[16] 按照刑法原来的规定，贪污、受贿十万元以上，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”这是一种绝对确定的死刑。应当看到，即使达到“情节特别严重”的程度，在该程度内也还是有情节差异的，不加区分地一律处死刑，既有违罪责刑相适应和刑事责任公平的原则，也不利于司法机关合理地处理个案，当然也不利于限制和减少死刑。这次修九将贪污罪和受贿罪的死刑规定修改为“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，把绝对确定死刑改为相对确定死刑，使司法机关在无期徒刑和死刑之间有选择适用的空间，相比原来的规定，无疑要更加科学。
[17] 此案例来源于邱兴隆教授提供的一份刑事裁定书：（2015）株石法刑初字第72号，该裁定书落款日期为2016年2月24日。另据《新京报》记者采访司法实务界人士，目前对于涉案金额可能在变动范围内且尚在审理期限内的案件，都是采取“能等就等”的做法。（参见王梦遥：“十八大后‘打老虎’八成受贿判12-15年”，载《新京报》2016年2月26日。）
[18] 如根据原来刑法的规定，贪污或受贿十万以上就是十年以上有期徒刑，但浙江（2014）绍越刑初字第1139号判决书显示：被告人朱某某受贿45万元，被判处有期徒刑5年；广东（2015）湛遂法刑初字第137号判决书显示：被告人黄某某贪污26.7万元，被判处有期徒刑5年；广东（2015）佛三法刑初字第639号判决书更是显示：被告人杜某受贿12万余元，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。
[19] 实际上，最高人民法院自2013年以来就已经没有再核准过一例贪污受贿犯罪的死刑（指立即执行，死缓还有，但死缓的核准权还在高级人民法院）。像周永康受贿1.3亿元，还有滥用职权罪和故意泄露国家秘密罪，最后也只被判处无期徒刑。
[20] 参见王梦遥：“十八大后‘打老虎’八成受贿判12-15年”，载《新京报》2016年2月26日。
[21]为了防止数额提高引发公众对司法解释纵容腐败犯罪的质疑，可以考虑从司法解释的技术上作一些调整，即先规定情节虽未达到数额较大、数额巨大或者数额特别巨大（或者达到相应数额一半以上的），但具有“以下情节之一的”，在与数额较大、数额巨大或者数额特别巨大相应的法定刑档内量刑。接下来再规定数额较大、数额巨大以及数额特别巨大的数额起刑点幅度，以此来冲淡提高数额的视觉效果。
[22]当然，数额之外还有情节，因此不好简单地根据数额来确定其与全部刑事案件的刑量比例之协调，但至少可以作为一个重要的参照指标。
[23] 这里的“稳定”，是从起刑点数额和社会经济发展水平、人均可支配收入的比重来评价的，不是指起刑点绝对数额没有变化。
[24] 对于那种主张为真正做到“零容忍”而要降低现有5000元定罪数额标准的意见，笔者持否定意见，因为对贪污受贿5000元以下的，毕竟还可以用行政处分和纪律处分等来达到惩处的目的和效果，况且通过降低数额标准来扩大该领域的犯罪圈，表面看似乎更为“零容忍”，实际上可能会因司法资源所限等因素，进一步弱化刑罚惩治和预防的功能。另外，“其他较重情节”的并列规定完全可以涵盖5000元以下的贪污受贿行为，因而不必担心放纵犯罪。参见刘仁文主编：《贪污贿赂犯罪的刑法规制》，社会科学文献出版社2015年版，第168页。
[25] 参见陈兴良：“《关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》总置评”，载《浙江社会科学》2016年第8期。
[26] 参见张明楷：“贪污贿赂罪的司法与立法发展方向”，载《政法论坛》2017年第1期。
[27] 在立法讨论过程中，笔者曾提出法条表述中只用情节，将来司法解释时可以把数额作为情节的一种来加以认定，但没有被采纳。
[28] 参见缪树权：“中国反腐败刑事立法的重要完善——试析《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的修改和完善”，载《刑事司法指南》2015年第3期。关于“情节”标准虚置的问题，司法实践中已有先例，例如刑法原来规定，贪污受贿数额不满5000元，情节较重的，也要处刑，但实际上对贪污受贿数额不满5000元的，几乎没有听说处刑过。
[29] 参见2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条。
[30] 参见孙超然：“论贪污罪、受贿罪中的‘情节’——以高官贪腐案件中裁判考量因素的实证分析为切入点”，载《政治与法律》2015年第10期。
[31] 本部分的详细讨论参见刘仁文主编：《贪污贿赂犯罪的刑法规制》，社会科学文献出版社2015年版，第91-102页。
[32] 参见1999年9月16日最高人民检察院出台的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，以及2003年11月13日最高人民法院出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关条文。
[33] 参见刘宪权：“贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析”，载《法学》2016年第5期。
[34] 参见张明楷：“贪污贿赂罪的司法与立法发展方向”，载《政法论坛》2017年第1期。
[35] 参见刘宪权：“贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析”，载《法学》2016年第5期。
[36] 参见裴显鼎等：“《贪污贿赂犯罪司法解释》理解与适用”，载《人民司法》2016年第19期。
[37] 参见刘宪权：“贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析”，载《法学》2016年第5期。
[38] 参见刘仁文、张晓艳：“《联合国反腐败公约》与中国刑事法律的完善”，载赵秉志主编：《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》，中国人民公安大学出版社2010年版，第607页以下。
[39] 学界的共识不一定就已经成为立法者的共识，这中间还有不短的一段距离。
[40] 参见陈兴良：“贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释”，载《法学》2016年第5期。
[41] 关于“为他人谋取利益”这一要件的讨论在学界有很多，由于本文主要是从法条文本和法律实践结合的应用角度行文，对理论部分不再做过度的讨论，仅在注释中简单介绍。刑法学界从客观的具体谋取利益行为和主观的为他人谋取利益的意图两个角度形成了客观说和主观说的争论，传统理论是将其作为客观要素的，只有事实上为他人谋取利益才认定为受贿罪，这种客观说被后来的学者称为旧客观要件说，认为与罪刑相适应原则不符，该学者在客观说的范围内发展出了新理论，将“许诺为他人谋取利益”作为该客观要件的最低内容（参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第1207-1208页，张明楷：“贪污贿赂罪的司法与立法发展方向”，载《政法论坛》2017年1月刊），也有学者认为受贿罪的本质是侵害职务廉洁性，所以应当理解为主观要素，且非责任要素，而是违法要素（参见陈兴良：“为他人谋取利益的性质与认定”，载《法学评论》2016年第4期），还有学者主张取消受贿罪中这一要件（参见梁根林：“贪污受贿罪定罪量刑标准的立法完善”，载《中国法律评论》2015年第2期）。
[42] 参见陈兴良：“贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释”，载《法学》2016年第5期。
[43] 当然，我是赞成对公务员队伍进行裁员和提薪的。
[44] 除了数额排在情节前面而且因为好量化和操作必将导致实践中优先适用外，还可从第383条的其他一些规定中得到反映，如规定“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，这里在数额特别巨大之外，只规定了“使国家和人民利益遭受特别重大损失”这一情节，其他情节即使再严重也不适用。又如，它保留了原来“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”这一规定，虽然“多次贪污”本身就可以作为一个情节来考虑，但这种原封不动的保留仍然容易给人一种强调数额的印象。
[45] 有些是可以量化的，如贪污受贿的次数，有些却难以量化，如索贿。
[46] 参见刘为波：“贪污受贿罪‘数额+情节’如何把握”，载《中国审判》2015年第20期。
[47] 参见赵秉志：“贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究”，载《中国法学》2015 年第 1 期
[48] 参见裴显鼎等：“《贪污贿赂犯罪司法解释》理解与适用”，载《人民司法》2016年第19期。
[49] 这事实上导致了不满五千元但情节较重的这一最低档在实践中的落空。
[50] 参见叶良芳：“行贿受贿惩治模式的博弈分析与实践检验”，载《法学评论》2016年第1期。
[51] 参见张兆松：“论《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的十大重大修改和完善”，载《法治研究》2016年第2期。
[52] 这次修九对行贿罪中的特殊自首从宽制度作了一定的限制，体现了从严打击行贿犯罪的立法政策，但遗憾的是，仍然在一个分则的个罪中保留了这样一种特殊自首制度。按笔者的观点，行贿罪的特殊自首制度应当取消，而统一适用刑法总则中的一般性自首和立功的规定。同时，为分化、瓦解行贿与受贿的同盟关系，应确立刑事诉讼中的污点证人作证豁免制度，即在必要的情况下，有犯罪污点的证人为控方作证可以免受刑事追究或被给予从轻、减轻处罚。这样一种制度就不仅可以适用于行贿犯，也可适用于受贿犯，还可适用其他犯罪，关键看控方追诉犯罪时有无此需要。参见刘仁文主编：《贪污贿赂犯罪的刑法规制》，社会科学文献出版社2015年版，第132-134页，以及第200-202页。
[53]参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第703页。
[54] 如实供述自己罪行可能发生在侦查阶段、审查起诉阶段，也可能发生在审判阶段。一般认为，犯罪人如实供述的时间越早，表明其认罪态度越好。其中，在“提起公诉前”犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，我们一般称之为坦白，而在审判阶段，被告人如实供述自己罪行的，我们一般称之为当庭自愿认罪。最高人民法院于2014年起施行的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定坦白最高可获得基准刑30％～50％的从宽优惠（因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的），而当庭自愿认罪只有10%以下的优惠。
[55] 参见赵秉志主编：《<中华人民共和国刑法修正案(九)>理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第48页。当然，就刑法修正案而言，对于《立法法》所称的法律案是指整个刑法修正案还是同时包含修正案的重要内容，目前还不甚明确，但笔者同意对于重要内容，还是要经过三审。
[56] 参见车浩：“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案（九）》的分析”，载《法学》2015年第10期。
[57] 参见刘仁文主编：《废止劳教后的刑法结构完善》，社会科学文献出版社2015年版，第312页。
[58] 参见刘宪权：“刑事立法应力戒情绪——以刑法修正案(九)为视角”，载《法学评论》2016年第1期。
[59]社科法学是与法教义学相对应的一个概念，是指运用社会科学的理论和方法来分析法律问题的研究方法。它强调让立法更符合社会实际，让法律实施手段更具有现实性，对不同理论和方法采取实用主义的态度。参见陈柏峰：《社科法学及其功用》，载《法商研究》2014年第5期。
[60] 实际上，最高人民法院自2013年以来就已经没有再核准过一例贪污受贿犯罪的死刑，因此即使不设立贪污受贿罪的这一终身监禁制度，也不会影响贪污受贿犯罪最终取消死刑的走向。
[61]参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第704页。
[62] 尽管立法机关强调此次针对贪污受贿罪设立的终身监禁不是独立的刑种（这也是为其寻找合法性理由，因为一旦承认独立的刑种，全国人大常委会的刑法修正案就没有这个权力了），而是死缓的一种执行方式，但实际上对于贪污受贿罪而言，无异于创制了一种新的刑种，即介于死刑与“假无期徒刑”之间的“真无期徒刑”。
[63]参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第705-706页。
[64] 陈兴良：“贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释”，载《法学》2016年第5期。
[65] 作为对此种不得减刑、假释的终身监禁的一种补救思路，将来还可以通过激活特赦制度，使特赦的适用常规化、规范化来缓和这一制度的刚性。
[66] 虽然用的是“可以”，但我认为，这里的“可以”宜理解为“原则上应当”，否则如果说把“可以”理解为完全中性的可以从轻也可以不从轻，那法律就太弹性化了，会影响执行的效果。
[67]我对刑诉法254条的这一规定是有所疑问的，如果无期徒刑罪犯病得很重，难道也不能保外就医么？这是否违背了设立保外就医的初衷呢？当然，即便在现有法律框架内，对此类病重者，虽然不能予其制度意义上的保外就医，但予其措施意义上的“出外就医”，即到监狱之外的医院治疗，应该是可以在解释上说得通的。相应地，这种解释也适用于不得减刑、假释的终身监禁。
[68] 强化对行贿犯罪的打击力度也是这次修九强化反腐的一个重要内容，其中就包括对行贿罪的三个量刑档次都增加并处罚金的内容，当然，也包括对行贿犯罪的特殊自首制度作了从宽处理的限定。
[69] 例如有学者指出：我国的财产刑与自由刑并科的比重太大，而不是作为自由刑的替代刑或减轻自由刑的替代措施，这样非但没有达到刑罚轻缓化的立法初衷，反而雪上加霜，使刑罚更趋严厉；附加于死刑的没收财产刑，更是过度的刑罚，无辜的犯罪人家属被法律剥夺了继承权，而这种继承权的剥夺与犯罪的惩治和预防没有任何关系。参见李洁：“论中国罚金刑的改革方向”，载《吉林大学社会科学学报》1997年第1期；李洁：“质疑：死刑并科财产刑的实质根据”，载《净月学刊》2012年创刊号。
[70] 如周光权教授认为：“法定刑档次之间互有交错，给司法活动留有的余地更大，在今后的立法中，应当注意适当增加类似规定。”参见周光权：《法定刑研究——罪刑均衡的构建与实践》，中国方正出版社2000年版，第187-188页。
[71] 参见张兆松：“‘交叉式’法定刑不利于司法公正”，载《中国社会科学报》2015年3月9日。
[72] 孙国祥：“贪污贿赂犯罪刑法修正的得与失”，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2016年5月。
[73] 顺便说一句，原来的量刑档次是由高到低，这次修九改为由低到高，我觉得后者更符合定罪判刑的逻辑，即首先从起刑点看是否构成犯罪和是否需要处刑，然后再逐次根据数额的升高决定刑罚的上涨幅度。
[74] 《刑法修正案（九）》第四十四条（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
[75]参见郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第703页。
[76] 由刑法来规定行政处分内容确实有点不伦不类，因为行政处分的主体、程序和救济途径等完全是另一套规制。例如，刑法规定“酌情给予行政处分”就不合适，要否给予行政处分，不应由刑法来酌情，而应根据有关行政处分的法律法规来定。
[77] 总则中的减刑、假释并没有作例外规定。
[78] 如前所述，最高人民法院近年来已经没再核准过贪污受贿罪的死刑（立即执行），在这种情况下，再增设不得减刑、假释的终身监禁制度，还是一种严惩。当然，这种严惩又可以给民意一个交代，有利于巩固贪污受贿罪事实上废止死刑的局面，并为最后从立法上取消贪污受贿罪的死刑创造条件。
[79]三中全会明确提出要“逐步减少适用死刑罪名”，而贯彻落实三中全会精神也是这次刑法修改的一个重要指导思想。
来源：《江淮论坛》2017年第5期
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