吃透法理才能够创新案例

 

尊敬的周强院长，各位领导和同志们，大家上午好。

首先对最高法院案例研究院成立一年来取得的成绩表示衷心的祝贺，也对案例研究邀请我担任首批首席研究员表示衷心感谢。今天最高法院案例研究院召开“司法案例研究工作推进会”，我认为不但非常必要，而且这个时机把握的非常好。因为，这一段我国司法体制改革基本就绪之后，尤其是法官责任制基本就绪之后，法官职权需要已经基本到位，而现在特别需要法官准确行使职权，提高审判质量，以满足党和人民的期待。我们知道，在周强院长和最高法院党组的领导下，最高法院在全国开展的案例指导工作事实上已经开展数年，而且取得了很大的成效。今天又听到最高法院一些单位和几个省法院指导案例推动和案例研究工作的经验介绍，我从中学习很多东西。从目前最高法院已经开展的案例研究工作的内容看，这些工作大体上可以划分为两部分：一是常规性案例的收集、归纳和编辑出版工作；二是从常规性案例中确立指导性案例的工作。从这些工作尤其是指导性案例的选择和推广的工作看，我认为它在事实上还有进一步提升的空间。我的心得体会是，案例研究尤其是指导性案例的选择和推广，应该从提升指导性案例的法理水平入手，把案例指导上升为法理指导，从而提高案例指导的辐射能力和扩展能力。因为，人们对一些指导性案例的理解总是要受到案例产生地域和时间点独特的文化现象的束缚，再将这些案例指导上升为法理指导之后，类似于像英美法院那样，从具体案例中能够总结出法理或者一些基本原则之后，它的影响力将会得到良性的扩张，其指导能力会得到极大的提高。

当然我们知道，在民商法领域里，我国现在建立的案例指导制度，和英美法系的案例法有重大不同。要点在于，英美法的案例和大陆法系的制定法一样具有法律渊源的效力；而我国现在的指导案例，是为了帮助法官分析和借鉴的“活法”，或者说是一种指引。所谓活法的说法，来源于德国著名法学家耶林，他认为法官做出的案例，是法官适用成文法的活生生的例子，通过当事人熟悉的社会情景而展现法律的效力，而把冷冰冰的法律条文展现为有生命力的规则。这个说法对于我们解读我国的案例指导很有说服力。对于我们这样一个幅员辽阔，人口众多，国情复杂的大国，为了体现依法治国原则，立法机关制定的法律当然应该有一体遵行的效力，尤其是法院法官要遵行法律。但是法律条文和现实社会总是有区分的，把法律准确地应用在具体的人具体的行为之上，这确实有一定的难度。在这种情况下，案例指导所提供的活法作用定能够在指引法官时发挥极大作用。

我国因为在近代变法时期引入大陆法系的司法体制，强调成文法的绝对效力，排斥法官造法和案例使用，这种传统由来已久而且形成根深蒂固的观念。但是我们不能忘记的是，法律即使是成文法也都是由司法实践来推动发展起来的。而且我们也不能忘记，大陆法系在近现代法律制度变革的初期之所以排斥案例法的原因，是为了限制封建法官的司法任意、枉法裁判等等。在法国民法典、德国民法典编纂的时代，立法要解决的最重大的问题就是依法消灭封建制度，而当时的法官阶层的法律知识都有相当的封建成分，所以立法禁止法官从法典之外寻找法律资源的规定，从历史分析来看当然是正当的。但是到瑞士民法典编纂时代，立法者就已经认识到必须赋予法官在法典之外寻找法律资源的权力，因为立法总是不能及时地跟上现实的发展。瑞士民法典第一条就规定在立法资源不足的情况下，法官可以在法律之外寻找法律渊源。这一条文具有强烈的社会价值，仅此一条，就足以使得瑞士民法典成为世界著名法典之一。即使是特别强调立法严谨性的德国，历史上也曾经出现过数次法官离开法典裁判的。其中最著名的，就是缔约过错裁判的案例，和依据物权法上的占有改定规则创立让与担保的案例。当然，首先是法官对于相关法理又清晰的了解，然后应用了相关法理而进行裁判。这些案例最后都演变成了法律规则，后来得到法院遵守。值得指出的是，我国2017年制定的《民法总则》第10条，事实上也是看到立法资源可能的不足，制定了特殊情况下由法官扩展法律资源的必要性的规则。这些情况说明，法官从他人的案例中学习法律和扩展法律资源，不但从理论上说是可能的，从实践的需要看也是必须的。

从国际国内的经验看，案例成为活法的关键是这些案例的法理含量，尤其是指导性案例的推广者对于这些案例中的法理的挖掘深度。如上所述，只有法理，才有脱离特殊地域和时间背景限制的优点，只有法理才有极大的辐射作用和涵盖作用。所以，能够从指导性案例中提炼出科学法理，这才是非常重要的事情。实际上，英美法的中的案例，也只是在其中的法理被提炼之后才成为案例法，也不是任何案例都能成为案例法。德国法院的上述几个法院裁判最后成为法律规则，也是法理含量高的原因。在这一方面故我国法院其实也是做出了贡献的。比如，上个世纪末之前，我国立法在物权变动的规则，采纳了依据合同来裁定物权取得的规则，合同生效物权就能取得，反过来合同无效物权取得也无效。对这个违背法理的立法规则，我国一些地方法院在上个世纪末首先在司法裁判中应用了法学界提出的“区分原则”，也就是将合同债权的法律效力和物权效力相互区分、将债权的法律根据和物权变动的法律根据相互区分的科学法理。这些裁判案例，后来由最高法院制作成典型案例推向全国，从而率先在全国法院采纳区分原则。这个原则后来才在2007年的《物权法》中得到了采纳，从而导致立法基本规则发生更新。因为这个规则不仅仅可以应用于所有权等物权变动，而且也可以应用于市场交易的各个方面，因此这个规则的采纳可以说改变了我国交易裁判的方方面面。这个法理的挖掘和应用改变了民法整体的分析和裁判规则，其意义非常大。所以我认为准确把握法理，是指导案例制度成功的关键。

目前，从民法裁判的角度看，案例指导制度应用前景非常广阔，而且也非常急需。除传统的物权案件、合同案件、家事案件之外，近年来人身侵权案件越来越多，越来越复杂，在这种情况下，我们特别需要一些指导性案例，来推动我国民法案件分析和裁判的质量。从本人交接的情况看，目前的案例非常多，但是从这些案例中总结出科学法理的并不多，所以这些案例还不能有效地转变为活法。以我曾经写做典型案例分析的经验，我认为指导性案例的法理挖掘和总结并不是要长篇大论，恰恰相反，一两千字就能说明一个问题。爱因斯坦说，科学总是简明扼要的，而不科学的东西总是为了自圆其说才非常复杂。从民法指导性案例推广的情况看，以我学习研究的经历看，我认为现在的需求很大，但是资源还是跟不上需要。关键还是法理跟不上。比如，现在的侵权案例非常多，尤其是网络侵权和信息侵权很多，现在需要这些案例指导。从法理上看，这些侵权都是多个损害原因一个损害结果的情形，我们总结的案例，需要从加害行为、损害结果、加害行为和损害结果的因果关系的角度总结出法理性的规则，对基层法官予以指导。因为这些侵权的核心是因果关系的分析和裁判，因此我们需要引导法官确定加害的多个行为中，那些是真实的加害原因，哪些是假原因；哪些是直接原因，哪些是间接原因；哪些是主要原因，哪些是次要原因；哪些是连带性质的共同原因，那些不是连带性质的共同原因。这些分析对于裁判案件才是非常必要的。但是实事求是地说，目前一些案例分析甚至是指导案例，很少有帮助法官们分析侵权行为和侵害结果的因果关系，而是引导法官分析确定其中的人格权类型。这个路子应该说是走偏了。事实上，在所有的侵权案件中，损害的法律利益是很容易认定的，只要是法律应该保护的权利或者利益，不论是来源于宪法行政法还是民法，甚至来源于道德伦理，都是值得保护的。难以确定的是其中的因果关系，希望能够及时注意解决这个问题，这里面的法理总结确实有些难，但是我们可以从一个个案例做起来，逐步为整体的制度建立系统的规则。

以上意见，仅供参考。