修复生态环境责任的实证解析

【摘要】 修复生态环境责任在实践中面临两大难题：一是生态环境损害难以认定；二是修复的裁判要求难以达到妥当程度。对此，需结合法律规范和司法判决，对“生态环境损害”和“修复”进行解析。对生态环境损害的认识应在两方面展开：一是损害是生态环境的物理、化学、生物特性的不利改变以及提供生态系统服务能力的破坏、损伤；二是损害应可评估。基于修复范围、标准、方式、方案的限定和筛选，裁判中的修复要求应作出尽可能精确的妥当表达。“修复生态环境”与民法中的“恢复原状”存在很大差异，在救济对象、标准、方式等方面两者无法相提并论。民法总则未将“修复生态环境”纳入民事责任承担方式，是科学、妥当的安排。

【关键词】 民事责任；生态环境损害；恢复原状；民法总则

 

一、问题的提出

在生态文明建设和绿色发展纳入国家全面战略布局的今天，运用法律手段解决环境问题已经成为社会各界的共识。新通过的《中华人民共和国民法总则》高度重视环境保护问题，在“基本规定”部分的9条对保护生态环境作了原则性规定。但是，我们也发现，对于如何在民法总则中体现保护生态环境的具体要求，在立法过程中存在争议。其中，最为典型的就是全国人大常委会两次公开征求意见的民法总则(草案)涉及环境侵权法律责任的内容所发生的变化。2016年6月第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议后公开征求意见的民法总则(草案)第160条第5项将“修复生态环境”作为一种民事责任承担方式，与传统的“恢复原状”并列。较之民法通则第134条、侵权责任法第15条，“修复生态环境”成了一种新的民事责任承担方式。而在2016年10月第十二届全国人大常委会第二十四次会议再次审议后公开征求意见的民法总则(草案二次审议稿)中，又删除了“修复生态环境”一项。最终，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的民法总则没有将“修复生态环境”纳入民事责任的承担方式之中。对“修复生态环境”的增删，反映出立法者对该项责任承担方式是否列入民法典的慎重，但也不无对民法典能够在多大范围和程度上回应生态环境保护需求的犹豫。

以立法形式确认一种新的民事责任承担方式必须有充分的理论与实践依据。民法与环境法是不同价值取向、性质迥异的两个法律领域，将环境法制度纳入民法体系确有必要，但民法典的“绿色化”过程中，始终要对是否会冲击民法体系的自洽性、妥当性保持高度警惕。尤其是民事责任制度直接关系到民法机制运行的效率与效能，更不能简单以保护生态环境的“大道理”代替民法自治的“小逻辑”。因此，对“修复生态环境”可否成为一种独立的民事责任承担方式加以实践考察和理论解析，回应并解决立法中的困惑，不仅必要而且必须。

修复生态环境作为侵权责任的一种承担方式，其直接渊源来自最高人民法院2015年发布的两个司法解释。在《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕1号，以下称“环境公益诉讼解释”)中，20条第1款规定：“原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能”；第2款则明确使用了“修复生态环境”这一表述。《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕12号，以下称“环境侵权解释”)14条规定：“被侵权人请求恢复原状的，人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复责任。”根据司法解释的性质，最高人民法院的上述规定只是对民法通则、侵权责任法中“恢复原状”的扩充性解释，而非创设新的责任承担方式。

最高人民法院基于环境侵权案件的特殊性而对“修复生态环境”所作出的解释具有积极意义：一方面，突出了环境侵权案件中生态损害后果的特性，体现了建立以生态环境修复为中心的损害救济制度的司法理念；另一方面，突出了对生态环境与“物”之间区别的重视。与民法中的“物”之恢复原状不同，生态环境损害及其修复已经超出了传统民法意义上恢复原状的含义。正因为“生态环境修复”的救济对象、标准、方式等各个方面都迥异于民法中物之损害的恢复，其是否应该作为恢复原状的一种具体表现形式的问题得到了民法典编纂者的重视，由此也引发了生态环境修复是否能够成为独立的民事责任承担方式的分歧。

最高人民法院的有关司法解释出台后，各级法院受理并裁判了许多环境侵权案件，使得我们可以从司法裁判文书中观察“修复生态环境”的实践情况。通过对已有的百余份判决书的研读与梳理，我们发现：尽管司法解释将“修复生态环境”视为“恢复原状”的一种形式，但在实践中，较之“恢复原状”，适用这种责任承担方式时面临着两大难题。

其一，损害难以认定。较之普通民事侵权案件，在环境侵权个案中认定生态环境损害相对困难。有的是因生态系统具有循环性或流动性，污染物在一定环境介质中会迁移、转化或自我净化，从单一环境介质很难判断是否存在需要修复的损害。比如在著名的“泰州环保联合会与六家公司环境污染责任纠纷案”(以下称“泰州污染案”)中，“环境污染危害结果是否存在”一直是当事人双方争议的主要焦点。排污企业抗辩主张，企业排放的废酸经过长江的自净，如泰运河、古马干河的水质已经与污染前没有差别。既然水质已恢复如初，并没有产生自然环境的损害后果，因此无需再通过人工干预措施进行修复。[1]有的是由于生态环境损害是一种风险判断，属于“面向未知”的选择，认定标准和技术方法在一定意义上具有决定性，由此会产生因认定标准和认定技术方法的不同而导致损失大小的不同认知。比如当事人对于污染面积的范围持不同认定标准和方法，必然会产生对海洋环境容量损失和生态服务功能损害的认知争议。[2]另外，由于科学认知的局限或者技术标准的欠缺，还可能带来有的情况是否属于生态环境损害的疑问。比如“陈江鹏与陕西中能煤田有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为每个具体的生态系统对地下水水位的要求不同，目前业内对地下水水位下降到什么情况构成生态破坏并无统一标准，该案中未提供证据证明涉案地下水水位下降已经达到了当地生态破坏的程度。[3]

其二，“修复”的要求难以达到妥当程度。鉴于生态环境损害的复杂性、系统性、潜伏性等特质，作出妥当的修复指令非常困难。有的判决只笼统提出支付的费用“用于修复生态环境”，没有具体的修复要求。[4]这既不利于判决的有效执行，而且由于高昂的费用本身已超出责任人的承受极限，如果没有适当的履行方式，“空判”的可能性极大。有的判决书中的修复目标单一，只针对个别环境介质，缺乏对生态环境的系统性考量。比如，判决水污染修复只注意水质而不考量整个河流或湖泊生态系统的状态，判决对大气污染损害后果的救济只注重空气质量而未考虑整体生态环境系统的恢复，判决土壤污染修复只关注某种污染物质浓度的降低和量的减少，而没有考虑一定范围内土壤生态系统服务功能的修复。[5]另外，还有的判决忽视生态环境修复的长期性。比如，判决责任人在两个月内完成污染土壤无害化填埋的相关工作；[6]判决仅强调在数个月内的补植复绿而未考虑补植后林木的长期养护以及生态服务功能能否重新形成。[7]对污染物的短期快速处理方式是否能达到“修复生态环境”的效果，值得从理论和实践中加以考察，但这种方式对生态环境可能带来的负面影响必须引起重视。比如，以焚烧方式处理固体废物可能造成新的大气污染，填埋处理可能造成填埋区域周边的二次污染等。[8]我们注意到，有的地方法院正在探索“附整治方案的判决书”的方式，采取专家评估、公众参与等方式确定修复方案，以解决修复的妥当性问题，这种方式对于小范围的生态环境损害修复效果良好，[9]但是否可以适用于大规模生态损害的修复，尚存疑问。

以上司法判决中的问题在很大程度上呈现出对“修复生态环境”缺乏共识以及判断标准和方法的欠缺。这既是环境法的理论问题，也是环境司法适用民事责任承担方式的实践问题。本文拟以相关司法解释以及部门规章为基础，结合司法判决，对“生态环境损害”和“修复”进行实证解析，既厘定“修复生态环境”的法律属性，亦为解决环境司法实践问题以及立法规范的设置提供有益的思路。

二、关于生态环境损害

迄今为止，在法律层面并没有关于“生态环境损害”的明确界定。[10]2014年环境保护法第64条仅笼统规定了损害，并将其转介到侵权责任法，而侵权责任法第2条中的民事权益并不能囊括环境法上所涉及的权益。[11]在环境保护各单行法中，有的与环境保护法一样仅作笼统规定，如大气污染防治法第125条。有的对环境要素污染作了界定，从而间接涉及到相关损害，如水污染防治法第91条第1项明确了水污染“是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象”。[12]有的则对某种环境污染损害作了界定，如海洋环境保护法第95条第1项规定：海洋环境污染损害“是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响”。从这些法律可以看出，环境侵害行为所造成的损害，包括对个人的人身与财产的损害以及对环境介质、生态系统的损害。而在对环境介质、生态系统的损害方面，又包括了环境污染损害和生态系统破坏两类不同情形。其中，环境污染行为可能造成生态系统破坏的后果，但并非所有的生态系统破坏都由环境污染行为造成。

侵权责任法仅规定了环境污染侵权责任，未涉及生态破坏侵权责任，2014年修订的环境保护法增加了生态破坏及保护的内容。为配合新修订的环境保护法的实施，环保部在修订有关配套规则时将原有的“环境污染损害”[13]修改为“环境损害”，并专门对“生态环境损害”进行了界定。环保部《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》(以下称“第II版方法”)第4.1条将“环境损害”界定为“因污染环境或破坏生态行为导致人体健康、财产价值或生态环境及其生态系统服务的可观察的或可测量的不利改变”。第4.5条则专门规定了“生态环境损害”，即“指由于污染环境或破坏生态行为直接或间接地导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤”。从这些规定可以看出，“生态环境损害”专指对于生态环境本身的损害，是与人身损害、财产损害并列的不同概念，在规范的概念体系上应属“环境损害”的下位概念。这也是目前可以见到的规范性文件中，关于“环境损害”、“生态环境损害”最为明确的界定。[14]根据“第II版方法”的界定，对生态环境损害的认识包括两个方面：一是损害表现为生态环境的物理、化学、生物特性的不利改变以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤；[15]二是损害应可评估。

1.对损害“质”的判断，以将生态环境损害区别于其他损害。

在阅读范围内的裁判文书中，其所界定的对生态环境的不利改变以及生态系统服务能力的破坏或损伤，主要表现在以下几个方面：

(1)陆地区域生态环境的不利改变以及生态系统服务能力的破坏、损伤。比如采矿造成原有植被和地表土壤的毁坏，水资源破坏；建设工程占用林地、改变林地用途，导致林木数量减少，对森林生态系统服务能力造成损害；等等。[16]

(2)河流区域生态环境的不利改变以及生态系统服务能力的破坏、损伤。比如向河流排污造成的水质、水生动植物、底泥、河岸土壤污染以及水质自我净化、水生生物繁衍、水环境容量等功能严重破坏；危险品泄漏或非法处置固体废物严重污染周边土地、河流等，导致“毒地”上的植被破坏或者含有大量有毒有害物质、水体生态系统崩溃；等等。[17]

(3)海洋区域生态环境的不利改变以及生态系统服务能力的破坏、损伤。比如海上工程、油污导致海域渔业资源破坏、海域环境容量减损、纳污能力下降等海洋生态环境损害；采砂行为破坏滩涂原有的海底地型、地貌，使滩涂失去原有的阻挡波浪直接冲击海岸的天然屏障作用，从而造成海岸被海浪大量侵蚀；等等。[18]

(4)大气区域生态环境的不利改变以及生态系统服务能力的破坏、损伤。比如排放粉尘、有毒有害气体等污染物，导致较大范围的大气污染，致使建筑物受损、树木死亡、湖泊酸化等。[19]

从上述实践中的认定来看，生态环境损害不是仅限于某一要素的损害，而是肇始于某一环境要素的污染或破坏而随之带来的整体环境的不利改变以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤。这与2014年环境保护法第2条对“环境”的界定相呼应，而与民法上的“物”或“资源”不相对应。根据该条的规定，环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。从该立法定义可以看出，大气、水、海洋等环境要素都是环境这个“总体”的构成部分，单个要素并非环境本体。只有各个要素协同、协调运行，才是系统的总体。由此，对生态环境的损害不仅限于某个要素的污染或破坏，更在于通过对某个要素的污染或破坏所产生的环境整体性能的严重退化或某种生态服务功能的丧失。

除了不能将生态环境损害局限于具体环境要素的损害，还应当将其与个人私益的损害进行区分。个人的人身、财产损害是民事主体个人所专享的人身权益和财产权益的损害，对其认定和救济适用普通的民事责任承担方式即可。而生态环境损害则不同，环境污染或生态破坏行为侵害的是群体乃至整个社会所共享的环境权益，其利益主体不是单个的个人，而是由众多生活在环境中的个人所组成的“人类”。环境权益的功能不是为了维护权利主体对客体的独占、支配，而是为了维护生态环境的物理、化学、生物的性质以及提供稳定、平衡的生态系统服务，进而使生活其中的人们享受健康环境带来的生存、生活利益。因此，在损害的确定及救济上应当将两者进行区分。在实践中，针对同一环境侵害行为所造成的损害后果，有法院注意到了生态环境损害与个人私益损害的不同并进行了明确的区分。比如在“福建绿家园案”中，法院认为，原告主张的134万元林木损害价值中，含有损毁林木价值5万元和推迟林木正常成熟的损失价值2万元，属于林木所有者的权利损害，不属于植被生态公共服务功能的损失，故不予支持；其余植被破坏导致碳释放的生态损失价值、森林植被破坏期生态服务价值、森林恢复期生态服务价值合计127万元，属于生态公共服务功能的损失价值，予以支持。[20]

在基础理论层面，尽管生态环境损害符合损害概念“不利”性的界定，[21]但是在认识上却不能生硬地套用民法的相关理论。在民法关于损害的理论中，主要有两种观点：一是“差额说”，即主要考察财产状况在损害前后的价值差额；二是“组织说”，即主要考察因财产构成部分被剥夺、毁损或身体受到伤害所产生的不利益。[22]就这两种学说而言，除了考察点着重于民事主体个人的具体利益损害之外，还更多地将落脚点放在通过对被损害客体的价值考量以给予相应的金钱弥补。侵权责任法就是采用了“具体损害”的角度，主要是计算各种具体的剥夺、毁损或伤害。而对于生态环境损害来说，其考察重点在于对社会共享性利益的总体把握。这不仅要对具体利益进行量化统计，更要以此为基础对整体系统的退化情况进行综合衡量。尽管在很多案件中对生态环境损害的救济会转化为一定金钱的支付，但不能将之视为环境在损害前后的价值差额，也不能视为对某部分不利益的赔偿，因为即使某个具体环境要素可能具有经济价值，但对于整个生态系统而言是无法估量其价值数额的，更何况对于生态环境损害的救济重点在于恢复生态系统的健康、稳定的平衡状态。因此，对于涵盖具体环境要素的不利改变与整体系统服务功能退化的生态环境损害，无法根据民法学说进行解释，也很难纳入侵权责任法中民事权益的“损害”范畴。

2.对损害“量”的判断，以确定是否达到破坏生态平衡的程度。

生态系统具有一定的纳污能力和自我修复功能，如果环境污染或生态破坏行为没有超过生态系统的自净能力或没有破坏其自我修复功能，则不需要加以人为干预。因此，还需要进行“量”的判断。如果对环境的不利改变微小，或者损害无法以现有的科技认知水平进行评估，则不能认定为损害。在司法实践中，未造成生态环境显著损害的，通常也不会作出修复判决。比如“无锡蠡管委案”中，无锡市蠡园管委会未经审批占用17477平方米林地未造成原有生态的显著损害，因此，法院仅要求其完成改变用途的申报程序，并未认定其造成损害。[23]

“量”的判断涉及科学技术问题，一般通过权威机构发布技术指南或者标准的方式确定“基线”，然后根据“基线”认定“损害”，以便于司法实践对损害的观察与测量。“第II版方法”第4.9条规定：基线是指污染环境或破坏生态行为未发生时，受影响区域内人体健康、财产和生态环境及其生态系统服务的状态。换言之，“基线”就是生态环境的原来状态。不过，这种原来状态的判断标准和方法与民法中的“物”不同，它不限于依靠外在形态或简单的物理结构进行判断，更在于依靠对生态系统的平衡性或者整体功能进行判断，具体为通过对环境调查、环境监测收集的各种信息进行科学研究、历史分析后得出的相关数据。[24]在确定基线的前提下，根据“第II版方法”第6.4条，生态环境损害“量”的认定包括两种情况：

(1)环境介质标准。受环境污染或破坏行为影响的区域内环境介质(地表水、地下水、空气、土壤等)中，污染物浓度超过基线水平或国家及地方环境质量标准，且造成的影响在一年内难以恢复。

(2)以区域内动植物变化为代表的生态系统的情况。环境污染或破坏行为发生后，受影响区域的环境状况与基线状态相比，关键物种死亡率、关键物种种群密度或生物量、动植物物种组成、生物多样性、生物体外部畸形(骨骼变形或内部器官和软组织畸形、组织病理学水平的损害)等发生率的差异有统计学意义。[25]

相对而言，第一种情况较为简单，第二种情况则易被忽视，或者当事人会以符合环境标准作为抗辩理由。实际上，两种情况只要存在其一即可确定损害。在很多案件中，环境介质标准只考虑了单项环境要素，并不是判断生态系统状况的标准。特别是在水污染案件中，水因为自然流动既具有污染物稀释能力又具有污染物迁移能力，在流量大的河流、湖泊或海洋，污染源所在区域的水质能很快达到标准，但污染对河床、底泥以及水生生物造成的损害，不会因水的流动而在短时期内消除，并且这种损害还将长期影响一定区域的生物生存，造成关键物种死亡、关键物种减少、生物多样性降低、生物体畸形等生态系统平衡遭到破坏的相关后果高发。比如，海上溢油事故的损害后果不仅包括海洋渔业资源的急性、亚急性中毒、水产品异味变质和因污染不得不停止的海洋捕捞等直接损失，而且包括了污染发生后的相当长时间内，海洋生物资源因生存环境被破坏而导致的物种灭失、生物多样性丧失、依存于海洋资源的迁徙性候鸟生境破坏、海陆关系变化等多方面的损失。这不仅会导致污染事件发生当时的渔业资源突然下降，而且对以后渔业资源的损害不可逆转，可能会直接影响到若干年后渔业资源量的补充和物种的恢复。正如有法官所指出的：尽管涉案污染海域的水质在四个月后已恢复到事发前的水平，但水质的恢复并不等于渔业资源的恢复。[26]在“泰州污染案”中，污染企业以水质已恢复达标为由而否认损害的存在，而一、二审以及再审判决都指出：虽然河流具有一定的自净能力，但是环境容量是有限的，向水体大量倾倒副产酸，必然对河流的水质、水体动植物、河床、河岸以及河流下游的生态环境造成严重破坏。如不及时修复，污染的累积必然会超出环境承载能力，最终造成不可逆转的环境损害。而且由于河水的流动，污染源必然会向下游移动，倾倒点水质好转并不意味着地区水生态环境已修复。[27]

需强调的是，环境介质标准以及区域内动植物变化的情况是判断生态环境损害“量”的两个主要考察点，也是可以通过测量和观察进行评估的。但是，这并不等于生态环境损害仅依这两个考察点进行确定，其关键在于依据这两个考察点能否确定生态系统的平衡性或者整体功能受损的状况。尽管在通常情况下可以依据这两个考察点确定生态环境的损害情况，但不排除在特别情况不能据此确定。如果出现特别情况，则还需根据个案进一步考虑这两个考察点之外的其他因素，比如气候的变化等。

三、关于修复

较之民法中的“恢复”，对生态环境的修复不再是针对某个具体的物品，而是面对一个由多种环境要素协调运行而组成的动态系统。这种修复既要对单个环境要素的物理、化学、生物特性的不利改变作出应对，更要注重对被破坏的整个生态系统稳定、平衡状态的恢复。

(一)修复的范围

“修复生态环境”责任方式适用的前提是生态环境损害具有可恢复性。并非所有的生态环境损害都可恢复，这就要首先确认损害是否可恢复。“第II版办法”中所规定的永久性损害即不属于修复的范围。永久性损害是指受损生态环境及其服务难以恢复，其向公众或其他生态系统提供服务的能力完全丧失。值得注意的是，永久性损害并不等于绝对不具有可恢复性，而是“难以恢复”。因为损害的可恢复性既取决于技术上的可行性，也取决于经济上的可行性。有些环境污染和生态破坏造成的损害后果不可逆转，是因为目前的科学技术认知局限和技术手段缺失，使恢复成为不可能。有些环境污染和生态破坏造成的损害后果虽然有修复的可能，但是在短时间内修复成本巨大，远远超出承受能力。比如核事故污染场所治理的成本远远高于其他污染，甚至支付高昂的修复代价也无法达到恢复的目的。这类损害通常不被列入修复的范围。此外，一些有毒有害物质、危险化学品污染所产生的生态破坏后果，虽然在治理的科研方面取得了一定的经验和效果，但并未找到彻底恢复治理的良策，难以简单评定损害是否可以恢复。比如对于严重的铅污染场地，目前尚未发现真正可以恢复生态环境状态的治理技术，许多国家都是采取封闭场地、搬迁居民、阻断污染物经由植物或者呼吸进入人体等方式控制损害后果，而不是直接采取生态恢复措施。[28]W

在“第II版办法”中还规定了一类损害，即“期间损害”。该损害是指生态环境损害发生至生态环境恢复到基线状态期间，生态环境因其物理、化学或生物特性改变而导致生态服务的丧失或减少，即环境污染或生态破坏损害从发生到恢复至基线状态期间可以提供的生态系统服务损失。在这段期间，可以通过临时的替代措施暂时提供相应的生态系统服务功能。尽管这在广义上也属于修复，但是由于这类损失及其修复都具有过渡性，并没有包含在“第II版办法”所指的生态环境损害及修复之中，因此期间损害也不属于本文所讨论的修复范围。

(二)修复的标准

“环境公益诉讼解释”第20条规定：原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。从严格意义上来说，生态环境受到污染和破坏后，恢复到损害之前的状态几无可能，功能也只是尽可能地接近。此外，如果受到损害前的生态环境并不处于良好状态，要求加害者恢复原状也并非受害者利益所需。因此，对生态环境损害修复标准中的“原有状态”不能机械地理解，否则可能会造成过度修复或者修复不足。

“第II版办法”对修复的标准作了两方面具体设置，即第4.10条和第4.14条的“可接受风险水平”和第4.11条的“基线状态”。两种标准针对的修复对象及考量因素存在不同。前者是为防止污染物累积达到破坏生态环境或者损害人体健康的程度，重点在于降低环境污染程度，需综合考虑科学、社会、经济和政治因素，可依据危害性和脆弱性分析、成本效益分析、技术手段可行性分析等，确定人体健康或生态系统的可容忍的风险水平。这种修复标准具有一定的应急性，主要是为了减少或清理已经排放到环境中的过剩物质。而后者则是为了恢复生态环境的物理、化学或生物特性及其提供的生态服务功能。这种修复标准具有基础性，目的在于恢复生态系统的平衡、稳定状态。两种标准的适用可以根据不同情况和目标进行选择，也可以先修复至可接受风险水平再恢复至基线状态，或者在修复至可接受风险水平的同时恢复至基线状态。

关于基线状态，一般是根据“第II版办法”第6.1条规定的方法予以确定。在具体案件中，需要根据受损环境的不同确定生态恢复的范围和规模。

1.如果受损的环境要素同时是经济资源，一般将环境的损益以资源量为单位表征，比如鱼或鸟的种群数量、水资源量等，一方面确定环境污染或生态破坏所致资源损失的折现量，另一方面确定恢复行动所恢复资源的折现量，在这两者之间以折现量的对比关系为基础结合个案中受损的具体情况来确定生态恢复的规模。比如在一个涉及污染饮用水源案件中，针对污染企业主张水质已根本性好转的抗辩，法院认为，恢复被污染的地下水水质需要较高技术，虽然污染企业暂时解决了村民目前的饮用水困难，但大龙潭水质不稳定，且该污染在雨季和非雨季所呈现的污染严重程度有所不同，无法从根本上保证村民的饮用水，故《治理成本评估报告》提出建盖治污设施具有必要性。[29]该案中企业排污导致村民饮水困难，需要从根本上保障村民的饮水，由此法院确定需要恢复的水资源规模，采用了环境污染导致水资源损失的折现量和从根本上保障村民饮水恢复行动的折现量之间的对比关系的方法予以确定。2.如果受损的生态环境主要是提供生态系统服务，或兼具经济资源与生态系统服务功能，一般将环境的损益以生态服务为单位来表征，比如生境面积、服务恢复的百分比等，通过建立环境污染或生态破坏所致生态系统服务损失的折现量与恢复行动所恢复生态系统服务的折现量之间的对比关系，并结合个案中受损环境的具体情况，来确定生态恢复的规模。比如在“无锡蠡管委案”中，鉴于无法在原地进行恢复，法院指出，恢复原状不仅是指就地恢复原有的环境状况，更主要的是指恢复环境的生态容量，达到生态平衡，这更符合恢复原状的法理精神。如果能够就地恢复，即应就地恢复；若就地恢复确有困难，可以异地恢复，以尽量达到或超过原有的生态容量水平。对异地恢复的地点，按照与原被侵权地最相密切联系、恢复方案经济可靠的原则来确定。在案件审理过程中，无锡蠡管委自愿提出的复绿方案具有可行性，并属于恢复滨湖地区环境生态容量的组成部分，对该复绿固土方案予以确认与准许。[30]该案法院对生态环境损害的确认，是从生态系统服务功能的破坏或损伤出发；对生态恢复规模的确定，则是根据林木被损坏导致生态系统服务损失的折现量和在异地进行造林复绿的折现量之间的对比关系。

3.如果不能以经济资源或生态系统服务进行衡量，那么将恢复行动所产生的环境价值贴现与受损环境的价值贴现建立对比关系，以此对比关系为基础并结合对个案具体情况的考量，来确定应当支付的费用。为此，“第II版办法”规定了多种评估方法。在实践中，涉及水污染、大气污染等难以准确计算生态修复费用的情况，较多适用的是虚拟治理方法，即按照现行的治理技术和水平治理排放到环境中的污染物所需要的支出。[31]另外，在一些专门领域，相关机构会根据该领域的特质颁行专门的计算标准。比如农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》(农渔发〔1996〕14号)就有对天然渔业资源经济损失金额的计算方法，即不应低于渔业资源直接经济损失的3倍。法院认为这是经过多年的实际调查，依据大量案例，由专家反复检验论证，并以国家规章的形式予以确定的方法，在国内已实施多年，是我国目前计算污染造成渔业资源损失的规范性文件。依据该规定计算的渔业资源损失不是纯理论计算，而是采用专家评估法，以现场调查和天然渔业资源动态监测资料为依据，对污染造成的天然渔业资源经济损失作出的客观评估。[32]不过，以价值评估方法确定费用在技术规范上有数据上限至下限的浮动空间，在个案中会存在很大的差异性，也可能导致“同案不同判”的结果。因此，在个案裁量时，法官应结合污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定。

另外，在防止污染物扩散迁移、降低环境中污染物浓度等方面，为减轻或消除对公众健康、公私财产和生态环境造成的危害，各级政府与相关单位针对可能或已经发生的突发环境事件而采取的行动和措施所发生的费用以及开展环境监测、信息公开、现场调查、执行监督等相关工作所支出的费用，应当遵循必要性、合理性标准。必要性、合理性需要法官根据个案的情况进行具体核算，而没有统一的参照数据，也不能机械地照搬先例。比如在“佛山天乙案”中，天乙公司主张丹灶镇政府为治污支出的费用已超过了必要、合理的限度。在治理“4·21”污染事故中投入的物力、人力比处理同类的“4·4”事故多出的费用甚巨。法院针对污染事件的具体情况逐一分析了相关费用的支出用途，考察其是否必要、合理；同时对“4·4”事故与“4·21”事故在地段、河流水速、天气情况、附近环境等诸多方面作了细致比较，指出丹灶镇政府所采用的措施得当，相关费用没有超出必要性、合理性标准。[33]在有的情况下，合理的费用可能高于虚拟治理标准确定的费用。如果符合个案事故的处理需求，且得到专业技术人员的肯定，法院通常也会认定这类超出虚拟治理标准的费用为合理费用并予以支持。[34]

(三)修复的方式

根据“环境公益诉讼解释”第20条的规定，修复的方式包括责任人直接针对受损环境进行修复的方式和责任人不履行修复义务时支付生态环境修复费用的方式。两者可以并用，也可以直接适用支付生态环境修复费用的方式。

1.直接针对受损环境进行的修复

生态环境损害发生后，责任人应当采取有效措施将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。这是由责任人自身以其行为在确定期限内对受损环境进行符合标准的修复。这种方式最为直接，可以避开对环境修复费用是否必要、合理的判断以及加害人可能产生的异议。因此，很多法院在可能的情况下都会直接判令被告在一定期限内履行环境修复义务，比如清除污染物，恢复土地、水体原有的养殖等功能；在植被破坏地按照受损植被的种类、数量进行补种复绿，并在确定期间内进行养护等。对于修复的具体标准通常会由专门部门予以确定并监督实施。[35]这种方式大多适用于生态环境损害不太严重的情况，以直接的劳动行为即可完成修复，无需借助复杂的技术和设备。当然，这里的损害程度也需要符合生态损害“量”的标准，受损的生态环境状态应当低于“基线”，否则作为修复前提的生态环境损害在法定标准上不存在。在实践中，这种方式的适用多有局限，因为环境事件在很多情况下涉及面广、后果严重且紧急，对其修复需要专业的人员、技术以及设备，而当事人在绝大多数情况下不具备这种条件，所以对于复杂、紧急或严重的环境事件，这种方式不能适用。

2.替代修复

当环境要素遭到污染或破坏，无法原地修复时，应该采取“替代性修复”的措施。法院可以判决责任人以“异地补植林木”等方式进行环境容量或生态功能的修复，以达到生态系统的结构和总量平衡。[36]昆明市中级人民法院在云南省安宁市车木河水库水源保护地建成了昆明市首个“环境公益诉讼林”，将应当支付的修复款用于补植林木，实现了案件的诉讼目的，取得了良好的社会效果。[37]

此外，在责任人应承担生态环境修复责任但确无能力或者明确表示不履行时，法院可以直接判决责任人承担生态环境修复费用。[38]需要指出的是，修复生态环境损害的费用并非损害赔偿。民法上恢复原状费用的请求旨在重建被损害的利益，实现法益状态的完整，以保持利益或完整利益为价值导向；而损害赔偿仅在弥补法益价值的差额，旨在保障受害人的价值利益。因此，这种费用在性质上仍属恢复原状的评价范畴，[39]是恢复原状的变形。修复生态环境的费用也是同理，旨在修复受损的生态环境，而非此损害不可修复而转化成的金钱赔偿。将修复生态环境损害费用归于修复生态环境这一责任承担方式下，有利于环境修复责任的实现。囿于环境修复的专业性，在大多数情况下由责任人直接承担修复责任难以达到相应的标准，以责任人支付修复生态环境费用的方式代替其修复责任的直接履行，由专业人员在环境资源管理机关主导下进行生态修复，能够更好地实现法律效果、社会效果、生态效果的有机统一。

关于环境修复款项的支付与使用，最高人民法院《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》(法发〔2014〕11号)第14条指出了两种方式，一是探索设立环境公益诉讼专项基金，专款用于恢复环境、修复生态、维护环境公共利益；二是与环境资源保护行政执法机关、政府财政部门等协商确定交付使用方式。[40]在实践中，修复费用的支付以及使用方式也存在两种情形：

一种情形是，由法院负责将责任人支付的款项用于修复生态环境。这种情况多为中华环保联合会以及各地的环保组织等公益性社会组织作为原告提起的环境民事公益诉讼。[41]法院判决被告承担的修复款项向地方财政机关设立的专项账户支付，然后再由法院向财政专户申请款项用于生态环境的修复。目前，无锡、昆明、贵阳、德州等地采取了将环境修复资金和服务功能损失等款项缴入专户或基金予以管理使用的方式。[42]

另一种情形是，由相关主管机关或者地方政府负责将责任人支付的款项用于修复生态环境。这种情况多为相关主管机关或地方政府作为原告提起的环境公益诉讼。在具体案件中，对于林木资源的损失，林业局作为国家授权管理林业工作的部门可以提起诉求。[43]对于天然渔业资源的损失，渔业局、水产局等机构可以提起诉求。[44]对于地质破坏所产生的环境保护与治理恢复的费用，国土资源局有权提起诉求。[45]对于突发性污染事件，环保局是负责环境保护的政府职能部门，其支出的相关费用系因修复被污染环境的应急措施而产生，对该费用有权向造成环境污染的责任方要求支付。[46]除了上述职能部门外，还有一些具有综合职能的主体也可以对生态环境损害修复提起诉讼，比如环境污染或生态破坏发生地的基层政府或组织，包括县、区政府、街道办事处、村民小组、村委会等。[47]在上述案件中，法院判决被告向主管行政机关或者地方财政局支付费用，再由主管行政机关或者地方政府主导该费用用于生态环境的修复。[48]为确保修复的效果，实践中，相关管理部门通过招标等市场方式委托第三方专业机构修复生态环境，法院委托具有相关资质的鉴定机关对修复结果进行鉴定。有的法院认为在必要情况下，应邀请具有监督管理职责的环境保护主管部门与实施修复的机构一同组织生态环境的修复和鉴定。[49]此外，有的地方法院邀请环保组织、公民个人对修复过程及结果进行监督，形成了公众参与的监管机制，并与执行回访、案件报告等相关制度结合，以保证生态环境修复判决的实际执行。[50]

生态环境修复费用高昂，会给判决的履行带来诸多困难。由此，一些法院在修复费用的履行方式上作了一定变更。比如“泰州污染案”中，一审法院判决污染企业承担1.6亿元的“天价”环境修复费用。二审法院考虑了企业承受能力、修复期间、鼓励企业治理等因素，对履行方式作了改判，由一次性支付改为部分延期履行和有条件抵扣。一方面，在当事人提出申请且能提供有效担保的情况下，应支付款项的40％可延期一年支付。另一方面，在判决生效一年内，如果被告企业能够通过技术改造对副产酸进行循环利用，明显降低环境风险，且一年内没有因环境违法行为受到处罚，其已支付的技改费用，可以凭环保部门出具的企业环境守法情况证明、项目竣工保险验收意见和具有法定资质的中介机构出具的技改投入资金审计报告，向法院申请在延期支付的40％额度内抵扣。[51]再比如，连云港中院在一宗环境侵权案件中考虑到责任人经济非常困难，在责任人经济能力不足的情况下，支持责任人通过提供有益于环境保护的劳务活动抵补其对环境造成的损害，并指出这符合“谁污染，谁治理，谁损害，谁赔偿”的环境立法宗旨，较单纯赔偿更有利于环境的修复与治理。[52]这些判决对环境侵权责任的履行方式进行了创新性探索，具有一定的积极意义。但是，如果以法治思维与法治方法严格地审视，这种创新不无司法“任性”之忧。因此，法官在履行方式的确定上，还应在积极效果和法理依据之间妥当衡量。

(四)修复方案的技术性与法律性

修复生态环境责任的落实，取决于是否有符合生态修复目标并切实可行的生态环境修复方案。在确认生态环境损害发生、确定其时空范围并判定污染环境或破坏生态行为与生态环境损害间因果关系的基础上，生态修复方案实际是对修复路径的评判和选择，这必然涉及技术性问题，并且有可能大大超出法官的认知水平与能力。这导致了相当多的判决书在判决当事人承担生态修复责任后，对生态修复资金仅作出“用于环境修复”的笼统表述，回避了生态修复方案问题。[53]这种判决可能带来一系列问题，没有具体的生态修复方案，可能出现生态修复资金的计算依据和标准与实际修复目标之间的差距，使修复难以实际进行，或者因修复方案不能迅速跟进，导致生态系统的更大破坏。

在司法实践中，有的法院对生态修复方案进行了积极探索，创造了“附生态修复方案的判决”，将专业机构制定的修复方案作为生效裁判文书的附件，赋予其执行力。比如“贵阳公众环境教育中心诉贵州省清镇红枫瓷业有限公司环境污染责任纠纷案”，调解协议后面附有环保专业机构拟定的《环境污染治理技术方案》。有的法院在裁判文书中明确表述以鉴定、评估报告为依据确定被告承担的环境修复费用。比如“昆明三农污染案”，法院认为昆明市环境科学研究院的《治理成本评估报告》具有科学性、现实可行性、必要性和时效性，应予以采信，据此鉴定出来的治污费用由被告承担。一些法院出于生态环境修复的专业性考虑，对专业机构的报告和方案“照单全收”，这种做法可能带来生态治理方案的技术性与法律性之间关系是否得到了妥善处理的疑虑。作为具有一定法律效力的裁判文书，能够只考虑其专业技术性而不考虑法律的公平公正性吗？

专业机构制定的环境修复评估报告以及治理方案是根据特定技术规范作出的，具体的修复目标细化为修复方案中的技术指标和污染物容量值。这些数值应在多大程度上反映法律规范中的修复要求以及制定修复方案的技术专家能否全面代表不同的利益主体、不同的环境利益，值得进一步讨论。修复方案的确定不可避免地会受到部分利益主体的影响甚至左右。即使是中立的专家，也可能由于专业领域、知识能力的限制，无法充分保证环境修复目标的公正性、科学性和可行性。[54]因此，在司法裁判中，法官应当审慎地对待各种技术方案、评估报告，对其进行合法性审查，在妥当衡量其技术性与法律性的关系后再加以采纳。在这方面，“第II版办法”对于修复方案的选择与确定，就涉及法律价值评判的一些考量因素，给出了指导性意见。比如第8.3.2.1.3项规定，“基本恢复方案的定性筛选”应当考虑的因素包括：(1)有效性，即恢复方案应该能够实现对受损环境的恢复、修复或重置；(2)合法性，即符合国家或地方相关法律法规、标准和规划等；(3)保护公众健康和安全，即恢复工程不得危害公众健康和安全；(4)技术可行性，即恢复方案应该有较高的成功的可能性，并在技术上可行；(5)公众可接受，即恢复方案应该达到公众可接受的最低限度，恢复方案的实施不得产生二次损害；(6)减小环境暴露，即恢复方案应该尽量降低环境的污染物暴露量与暴露水平，包括污染物的数量、流动性和毒性等。可见，生态修复方案的考虑并非只有技术性因素，其中第(2)项是法律因素，第(5)项涉及公众利益与责任人利益的衡量，对于这些因素的考虑，不可能也不应该由环保技术人员作出，而是需要法官以自身的法律素养在考虑规范要求以及政策需求的基础上作出判断。

还有一个重要的问题是，由于生态环境的公共性、社会性，修复方案的确定需要公众的参与，必要时还应以一定形式充分征求公众或相关利益方的意见。比如“无锡蠡管委案”中，法院建议被告提供对宕口地块的原地复绿固土计划和方案以及对3677平方米土地采取异地补植的三套备选方案。被告在案件审理期间对补植方案进行了具体设计和网上公示，没有人提出异议。在广泛听取民意后，法院判决被告承担持续整治和复绿固土义务。再如“常州污染案”中，为确定环境污染损害价值、制定环境修复方案，法院依照法定程序委托江苏常环环境科技有限公司(简称“常环公司”)进行评估鉴定，同时为鼓励环境污染当地群众积极参与环境修复，要求常环公司出具三套环境生态修复方案。法院将三套方案在受污染场地周边予以公示，并到现场以发放问卷的形式收集公众意见。法院以该公众意见作为重要参考并结合案情最终确定了环境生态修复方案，要求常环公司按照生态环境修复方案提供鉴定结论。[55]这些尝试体现了环境法的“公众参与”原则，也起到了促进执行的良好作用，但如何纳入规范、程序化轨道，值得进一步归纳总结。

代结语：“修复生态环境”的立法定位

通过以上对相关司法文件、裁判文书的实证分析，不难发现：“修复生态环境”责任承担方式是为解决环境公益诉讼的问题而以司法解释形式提出，在司法实践中也主要适用于环境公益诉讼或者具有较强公益性的民事诉讼案件的裁判；虽然其作为民事责任中“恢复原状”的一种形式，但其责任判断标准、责任内容、履行方式等，都与民法上的“恢复原状”大相径庭，更多体现的是环境法的整体主义思维、风险预防和公众参与原则、技术与法律的协同等理念和制度，因而“修复生态环境”是违反环境法、造成生态环境损害的法律责任形式。某种程度上讲，“修复生态环境”责任承担方式的出现，是在我国相关立法不尽完善的情况下，为解决司法裁判问题而产生的“急就章”。从实践效果看，这种责任承担方式也的确发挥着积极作用，并在不断展现司法智慧的力量。

出于保护生态环境的目的，主张在民法总则中写入“修复生态环境”，以体现中国民法典的“绿色”理念，其愿望非常美好。但“修复生态环境”是否可以作为一种独立的民事责任承担方式，需要有法律理性的支撑。在民法典编纂过程中，如果要设置“修复生态环境”，不仅需要辨析我国民法目前的“恢复原状”体系，也要厘清“修复生态环境”与“恢复原状”的差别。

首先，从民事立法的逻辑看，我国民法中恢复原状的涵义相对狭窄且简单，不同于绝大多数大陆法系民法。许多大陆法系国家的民法中，“返还财产”、“修理、重作、更换”都是恢复原状的表现形式，但我国将这些内容剥离出来，作为一类单独的民事责任承担方式。民法通则、侵权责任法以及新出台的民法总则都采取了这种立法方式，使得我国民法中恢复原状的涵义变得相当狭窄且简单化，只能意指“当所有权人的财产被非法侵害而损坏时，能够修理的，所有权人有权要求加害人通过修理，恢复财产原有的状态”。[56]由此，恢复原状费用请求权这种恢复原状的替代方式也就必然不会被肯定，在大多数情况下是将修理费用的支付与“赔偿损失”的责任方式相混同。[57]在这种“恢复原状”的立法之下，“修复生态环境”显然无法被纳入“恢复原状”的范畴。司法实践证明，由于生态环境修复的专业技术性，大多数情况下的生态环境修复由第三方专业机构进行，责任人仅承担相关修复费用。但是根据我国民事立法中的“恢复原状”规定，恢复原状费用请求权并非恢复原状的替代方式。如果遵循这个立法逻辑，需要将“修复生态环境”进行细分，将责任人自己修复作为“恢复原状”的一种形式，而将第三人修复、责任人支付费用作为“损害赔偿”的一种形式。这不仅对“修复生态环境”的适用明显不利，也会对民法总则的逻辑结构带来不良影响。其次，从环境法的角度看，“修复生态环境”更多适用于对生态环境公共利益的救济，不能简单等同于救济私人利益的“恢复原状”。司法实践证明，“修复生态环境”与“恢复原状”尽管从形式上看具有一定的相同性，都是要求恢复受损的客体，但是两者之间的差别是本质性的：一是救济的对象不同。民法的恢复原状所救济的对象是民事权利，包括人身权、财产权等，具有典型的私权特征。生态环境修复所救济的对象是环境公共利益，它是环境法所确认和保护的社会性权益，具有公共性、共享性，无法纳入民事权利的范畴。二是修复的标准不同。民法中的物可以通过修补恢复到原来的状态，而生态系统处于不断的物质循环、能量流动、信息传递过程中，任何一个环节要素都不是民法意义上的“物”，因此对生态系统而言，不存在民法意义上的“恢复原状”，对其修复有其自身的标准和方法。三是救济的方式不同。恢复原状是由责任人通过修理等方式恢复原来的状态，通常是责任人亲自进行修复；而生态环境修复不仅需要公权主体、公共机构的介入，需要有区别于私人利益的公共利益衡量机制和保护机制，还需要有广泛的公众参与，这些都是民法难以顾及、不可能也不应该纳入的。正因为“修复生态环境”的救济对象、标准、方式等各个方面都迥异于民法中物品损害的恢复，所以在立法中不能将其混同于恢复原状或者视为恢复原状的一种具体表现形式，“修复生态环境”也不宜与“恢复原状”并列纳入现有的民事责任承担方式之中。从民事立法角度看，民法总则最终没有将“修复生态环境”纳入民事责任承担方式之中，更为科学、合理。

最后，从中国民法体现“绿色发展”与促进生态文明建设的角度看，民法典应为生态环境责任专门立法留下“端口”。由于生态环境侵权纠纷涉及当代人和后代人的生存与发展利益，与民事侵权案件有两个显著的不同：一是涉及到个人利益和生态系统整体功能及公共利益，具有明显的复合性；二是最重要的救济手段不是损害赔偿，以各种手段修复被污染、破坏的生态环境才是最迫切、最主要的需求。正因如此，最高人民法院在2016年6月《关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》(法发〔2016〕12号)中明确提出要树立修复为主的现代环境资源司法理念。2016年7月发布的《中国环境资源审判》白皮书指出，“各级法院以尽可能将受到损害的生态环境修复到损害发生之前的状态和功能作为环境资源审判的最终目标，落实以生态环境修复为中心的损害救济制度，促使责任人积极履行生态环境修复义务”。因此，必须处理好生态环境侵权可能既涉及个人的财产、生命健康保护，更涉及生态系统服务功能、社会公共利益保护的问题；既要在民法典中宣示绿色发展理念，明确民事主体的环境保护义务，并将可以纳入民事法律关系的环境保护制度纳入民法典，同时也要为专门环境立法留下“端口”，实现环境法与民法的沟通与协调，协同完成保护生态环境、促进生态文明建设的目标任务。“修复生态环境”作为环境公益救济的主要责任承担方式，在专门的环境立法中加以规定，这是更加可行的制度安排。

 

【注释】 *吕忠梅，政协第十二届全国委员会社会和法制委员会驻会副主任，武汉大学环境法研究所兼职教授；窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员。

[1]关于“泰州污染案”，参见最高人民法院(2015)民申字第1366号民事裁定书、江苏省高级人民法院(2014)苏环公民终字第00001号民事判决书。类似的案件如“昆明市环保局诉昆明三农农牧有限公司等水污染责任纠纷案”(以下称“昆明三农污染案”)，被告认为通过公司的一系列污染治理措施的实施和落实，大龙潭水的水质已实现根本性好转，因此认为，法院判决要求向“昆明市环境公益诉讼救济专项资金”支付高额的修复费用，没有相应的事实根据和可行性方案支撑。参见云南省高级人民法院(2011)云高民一终字第41号民事判决书、昆明市中级人民法院(2010)昆环保民初字第1号民事判决书。

[2]见“利海有限公司与威海市海洋渔业局船舶油污污染损害赔偿纠纷上诉案”(以下称“威海渔业污染案”)，山东省高级人民法院(2014)鲁民四终字第193号民事判决书、青岛海事法院(2012)青海法海事初字第169号民事判决书。

[3]参见最高人民法院(2016)最高法民申201号民事裁定书、陕西省高级人民法院(2015)陕民一终字第00039号民事判决书、榆林市中级人民法院(2013)榆中民二初字第00002号民事判决书。

[4]比如前引[1]，“泰州污染案”；“中华环保联合会诉德州晶华集团振华有限公司环境污染责任纠纷案”(以下称“德州污染案”)，山东省德州市中级人民法院(2015)德中环公民初字第1号民事判决书；“常州市环境公益协会与储卫清、常州市博世尔物资再生利用有限公司等环境污染责任纠纷公益诉讼案”(以下称“常州污染案”)，江苏省常州市中级人民法院(2014)常环公民初字第2号民事判决书；“云南省宜良县国土资源局诉某某环境污染责任纠纷案”(以下称“宜良污染案”)，云南省昆明市中级人民法院(2012)昆环保民初字第6号民事判决书。

[5]比如“广东省广州市人民检察院与张某某、邝某某水污染责任环境民事公益诉讼案”，广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初107号民事判决书；“中华环保联合会等诉贵阳市乌当区定扒造纸厂水污染侵权案”(以下称“贵州乌当造纸案”)，贵州省清镇市人民法院(2010)清环保民初字第4号民事判决书；前引[4]，“德州污染案”；“镇江市生态环境公益保护协会诉唐长海环境污染侵权赔偿纠纷案”(以下称“镇江污染案”)，江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇民公初字第00002号民事判决书。

[6]参见前引[5]，“镇江污染案”。

[7]参见“中华环保联合会与无锡蠡管委环境侵权案”(以下称“无锡蠡管委案”)，江苏省无锡市滨湖区人民法院(2012)锡滨环民初字第0002号民事判决书。

[8]参见李挚萍：《环境修复法律制度探析》，《法学评论》2013年第2期，第104页。

[9]这是贵阳市清镇环保法庭的一种探索。其做法是对已经造成环境污染或生态破坏后果的环境案件，依据诉讼请求，在作出停止侵害、消除危险、恢复原状判决的同时，制定具体的可履行的环境生态整治(修复)方案。方案内容包括：明确整治的责任主体、整治时限、整治投入、技术方案、验收标准和监督方法等。到目前为止，清镇环保法庭受理的18件环境公益诉讼案件，几乎都采用了这种方式。参见吕忠梅等：《环境司法专门化：现状调查与制度重构》，法律出版社2016年版，第89页以下。

[10]关于概念用词，有学者指出，较之“生态环境损害”一词，“生态损害”或“环境损害”作为表达生态或环境本身损害含义的法律术语更为科学。参见竺效：《生态损害综合预防和救济法律机制研究》，法律出版社2016年版，第60页。本文偏重对既有法律规范和司法裁判的实证解析，因此在概念用词上采纳官方文件中的表述，即“生态环境损害”。见中共中央办公厅、国务院办公厅2015年12月印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》、环境保护部发布的《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》(环办〔2014〕90号)。

[11]参见吕忠梅：《环境侵权的遗传与变异——论环境侵害的制度演进》，《吉林大学社会科学学报》2010年第1期，第126页以下。

[12]《湖北省土壤污染防治条例》与此类似。其第2条第2款规定，土壤污染“是指因某种物质进入土壤，导致土壤化学、物理、生物等方面特性的改变，影响土壤有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成土壤环境质量恶化的现象”。

[13]环保部《环境污染损害数额计算推荐方法(第Ⅰ版)》第2.1条界定了“环境污染损害”，这是由于1989年环境保护法、2009年侵权责任法相关条文的表述上仅限于“污染环境”行为，并未纳入生态破坏行为，因此出台于2011年的第I版方法仅定义了环境污染损害。

[14]最高人民法院“环境公益诉讼解释”、“环境侵权解释”均未对“环境损害”、“生态环境损害”进行界定。

[15]生态系统服务功能是指人类从生态系统中获得的效益，包括供给功能、调节功能、文化功能以及支持功能等。参见蔡运龙：《自然资源学原理》，科学出版社2007年版，第126页。

[16]比如前引[4]，“宜良污染案”；“北京市朝阳区自然之友环境研究所、福建省绿家园环境友好中心诉谢知锦等破坏林地民事公益诉讼案”(以下称“福建绿家园案”)，福建省高级人民法院(2015)闽民终字第2060号民事判决书；“巴林左旗林业局与巴林左旗恒发矿业有限责任公司环境侵权责任纠纷案”(以下称“巴林矿业案”)，内蒙古自治区巴林左旗人民法院(2014)巴民初字第4182号民事判决书；“维西傈僳族自治县永春乡龙宝厂中村村民小组与维西凯龙矿业责任有限公司环境污染责任纠纷案”(以下称“维西凯龙矿业案”)，云南省迪庆藏族自治州中级人民法院(2015)迪民初字第8号民事判决书；“刘邦元等与陆元山等环境侵权纠纷案”，重庆市第二中级人民法院(2009)渝二中法民终字第3号民事判决书；前引[7]，“无锡蠡管委案”等。

[17]比如前引[1]，“泰州污染案”；前引[1]，“昆明三农污染案”；“连云港市赣榆区环境保护协会诉顾绍成环境污染损害赔偿公益诉讼案”(以下称“连云港污染案”)，江苏省连云港市中级人民法院(2014)连环公民初字第00001号民事判决书；“内蒙古塞外星华章纸业股份有限公司等与包头市供水总公司环境污染损害赔偿纠纷案”，内蒙古自治区高级人民法院(2005)内民二终字第54号民事判决书；“龚长玖等人与申祥停止侵害、排除妨碍纠纷案”，重庆市忠县人民法院(2006)忠民初字第1045号民事判决书；“中华环保联合会与宜兴市江山生物制剂有限公司水污染责任纠纷环境公益诉讼案”(以下称“无锡江山生物案”)，江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡环公民初字第2号民事判决书；前引[5]，“贵州乌当造纸案”；“上海市松江区叶榭镇人民政府诉蒋荣祥、董胜振等水污染责任纠纷案”(以下称“上海松江污染案”)，上海市松江区人民法院(2012)松民一(民)初字第4022号民事判决书；“张长建等1721人与福建省(屏南)榕屏化工有限公司环境污染损害赔偿纠纷案”，福建省高级人民法院(2005)闽民终字第349号民事判决书；“滁州市三友混凝土外加剂厂与凤阳县环境保护局等环境污染责任纠纷案”(以下称“滁州三友案”)，安徽省滁州市中级人民法院(2015)滁民一终字第01047号民事判决书；“环保吉利分局诉光彩运输公司、郭术桃环境污染责任纠纷案”(以下称“洛阳光彩案”)，河南省洛阳市吉利区人民法院(2011)吉民初字第204号民事判决书；“陈文秀等诉彬县环境保护局等土壤、水污染责任纠纷案”(以下称“彬县污染案”)，陕西省咸阳市中级人民法院(2013)咸中民终字第01394号民事判决书；“佛山市南海区丹灶镇人民政府诉广东天乙集团有限公司、苏国华、郭永由、江剑锋环境污染侵权案”(以下称“佛山天乙案”)，广东省佛山市南海区人民法院(2009)南民一初字第2543号民事判决书、广东省佛山市中级人民法院(2010)佛中法民一终字第587号民事判决书等。

[18]比如前引[2]，“威海渔业污染案”；“厦门市海沧区人民政府诉厦门港务船务有限公司等船舶污染损害责任纠纷案”(以下称“厦门港务污染案”)，厦门海事法院(2013)厦海法事初字第55号民事判决书；“天津市渔政渔港监督管理处诉英费尼特航运有限公司等船舶碰撞油污染损害赔偿纠纷案”(以下称“天津渔港污染案”)，天津海事法院(2003)津海法事初字第184号民事判决书；“天津国际游乐港有限公司与天津市汉沽区水产局海上施工致渔业资源损失赔偿纠纷案”(以下称“天津国际游乐港案”)，天津市高级人民法院(2007)津高民四终字第124号民事判决书；“蓬莱市登州镇西庄村委会诉长岛县海运公司海上采矿赔偿案”(以下称“蓬莱采矿案”)，山东省高级人民法院(1996)鲁经终字第196号民事判决书等。

[19]比如“张甲等与湖南南方水泥有限公司环境污染责任纠纷案”，湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民未终字第02240号民事判决书；“广西鹿寨化肥有限责任公司与冼志芬等99人环境污染损害赔偿纠纷案”，广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2003)柳市民终(一)字第864号民事判决书；前引[4]，“德州污染案”等。

[20]参见前引[16]，福建省高级人民法院(2015)闽民终字第2060号民事判决书。

[21]参见王利明：《侵权行为法研究》上卷，中国人民大学出版社2004年版，第349页。

[22]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第118页以下。

[23]参见前引[7]，江苏省无锡市滨湖区人民法院(2012)锡滨环民初字第0002号民事判决书。

[24]第6.1条规定了基线确定方法：a)利用污染环境或破坏生态行为发生前评估区域的历史数据，数据来源包括常规监测、专项调查、统计报表、学术研究等收集的反映人群健康、财产状况和生态环境状况等的历史数据；b)利用未受污染环境或破坏生态行为影响的相似现场数据，即“对照区域”数据。要求“对照区域”与评估区域的人群特征、生态系统功能和服务水平等特征具有可比性；c)利用模型。若上述方法不可行，可考虑构建污染物浓度与人体健康指标、财产损害程度、生物量或生境丰度等损害评价指标之间的剂量—反应关系模型来确定基线。

[25]需要注意的是，比所涉物种或栖息地的正常自然波动更小的负面变化、自然原因导致的负面变化或者由于对场所正常管理所导致的负面变化不能视为有统计学意义。如果对物种或栖息地的损害在短时间内且在不受任何干扰的情况下通过自身的动态变化会恢复至基线水平或高于基线水平的状况，也不能确认存在生态环境损害。

[26]参见前引[18]，“天津渔港污染案”。

[27]参见前引[1]，“泰州污染案”。

[28]严重的重金属污染不仅可能造成生态破坏，还可能引发人群健康受害。环境法从保护人群健康的角度建立了环境与健康保护制度，通过健康风险评估以及多种控制措施，防止其可能产生的健康损害，而不是进行生态修复。

[29]参见前引[1]，“昆明三农污染案”。

[30]参见前引[7]，“无锡蠡管委案”。

[31]水污染类估算比如前引[1]，“泰州污染案”；前引[17]，“连云港污染案”。大气污染类比如前引[4]，“德州污染案”。

[32]参见前引[18]，“天津渔港污染案”。

[33]参见前引[17]，“佛山天乙案”。在该案审理中，法院将“4·21”污染事故与其类似的“4·4”污染事故作了对比。尽管两起事件都是向河流中倾倒污染物，但是在诸多方面存在差异：首先，污染事故发生的地段不同，“4·21”接近大洲河下游居民饮用水取水点，河流水速更快，需要采取更强有效的应急抢险措施。其次，污染事故发生后采取的应急抢险措施不同。“4·21”事故发生后，即将有暴雨，为防止受污染河涌漫顶，动用大量人力物力在24小时内建储水池，因此产生比“4·4”事故更多的费用。最后，受影响范围不同。“4·4”事故发生河段附近主要为工业区和农作物种植区，而“4·21”事故河段附近则为大量居民居住点和主要为鱼塘的耕作区，后者理应采取更有效迅速的抢险措施。

[34]参见“苏州市吴江区震泽镇人民政府诉上海沪光汽车运输有限公司环境污染责任纠纷案”，江苏省苏州市吴江区人民法院(2013)吴江民初字第1809号民事判决书。

[35]比如“杨某与吴某、无锡市惠山区洛社镇绿化村民委员会环境污染责任纠纷案”，江苏省无锡市中级人民法院(2013)锡环民终字第1号民事判决书；“无锡市锡山区人民检察院诉李华荣等环境公益诉讼纠纷案”，江苏省无锡市锡山区人民法院(2009)锡法民初字第1216号民事判决书；前引[16]，“福建绿家园案”。

[36]比如前引[7]，“无锡蠡管委案”。

[37]参见袁学红：《构建我国环境公益诉讼生态修复机制实证研究——以昆明中院的实践为视角》，《法律适用》2016年第2期，第10页。

[38]比如前引[5]，“镇江污染案”；前引[4]，“常州污染案”、“德州污染案”；前引[1]，“昆明三农污染案”；前引[16]，“福建绿家园案”。

[39]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2003年版，第432页以下；邱聪智：《民法研究(一)》，中国人民大学出版社2002年，第375页。

[40]该条使用的术语是“环境赔偿金”，这种表述并不妥当。因为“赔偿”通常用于不可修复后果的弥补，而此处所指的专门款项是用于生态环境的修复，其主要目的在于对可修复生态环境损害的恢复，而不是对不可修复后果的弥补。

[41]比如前引[16]，“福建绿家园案”、“巴林矿业案”；前引[4]，“常州污染案”、“德州污染案”；前引[1]，“泰州污染案”；前引[17]，“连云港污染案”、“无锡江山生物案”；前引[7]，“无锡蠡管委案”；前引[5]，“镇江污染案”、“贵州乌当造纸案”等。

[42]参见最高人民法院环境资源审判庭编：《环境资源审判指导》，人民法院出版社2015年版，第67页。这种方式是否妥当，值得思考。因为通过司法判决收缴的资金归国库收入，原则上应由国库统一管理并确定支付的范围。如果归入地方财政，可能会引发新的地方保护主义。所以，在理论和实践中需要对这种方式的适用前提以及范围等问题作进一步探讨。

[43]比如前引[16]，“巴林污染案”等。

[44]比如前引[2]，“威海渔业污染案”；前引[18]，“天津国际游乐港案”等。

[45]比如前引[4]，“宜良污染案”等。

[46]比如“江阴市环境保护局诉王文峰等水污染责任纠纷案”，江苏省江阴市人民法院(2013)澄环民初字第0003号民事判决书；前引[1]，“昆明三农污染案”；前引[17]，“滁州三友案”、“洛阳光彩案”、“彬县污染案”等。

[47]比如前引[16]，“维西凯龙矿业案”；“山西省河津市清涧镇任家庄村民委员会诉山西铝厂环境污染损害赔偿纠纷案”，山西省高级人民法院(2000)晋法民初字第6号民事判决书；“南京市六合区人民政府龙袍街道办事处、南京市六合区龙袍街道孙赵社区村民委员会与六安市金城汽车运输有限责任公司等环境污染责任纠纷案”，江苏省南京市六合区人民法院(2014)六环民初字第2号民事判决书；前引[18]，“厦门港务污染案”、“蓬莱采矿案”；前引[17]，“佛山天乙案”、“上海松江污染案”等。

[48]国家机关、基层组织提起的诉讼是否属于公益诉讼，是一个有争议并值得探讨的问题。在理论和实践中有的观点认为这不属于公益诉讼，理由是这些机关和组织提起的诉讼仅在于挽回机关或组织本身管理费用的损失。实际上，国家机关、基层组织根据法律规定具有承担公共管理、维护相关领域社会公共利益的职责，属于“环境公益诉讼解释”第1条所规定的“法律规定的机关”。同时，从相关损失费用的使用上来看，都是为了恢复或弥补生态环境损害。因此，国家机关以及基层组织提起的诉讼具有公益诉讼的性质。

[49]比如前引[5]，“镇江污染案”；前引[17]，“连云港污染案”等。

[50]2011年10月，好一多公司扎佐基地因超标排污，被中华环保联合会起诉至清镇市环保法庭。为使该企业能在今后的生产中不再污染环境，清镇市环保法庭提出了引入第三方对其进行监督的模式，由贵阳公众环境教育中心在结案后对好一多公司污水处理运行及今后可能导致污染的问题进行监督，并由好一多公司支付相应监督费用。在第三方的监督推动下，好一多公司污染治理整治工作进展顺利，出水水质已达到国家标准要求。参见《清镇环保法庭：“第三方监督”确保案件执行力》，《人民法院报》2012年11月17日第4版。

[51]参见前引[1]，“泰州污染案”。

[52]参见前引[17]，“连云港污染案”。

[53]比如前引[1]，“泰州污染案”；前引[4]，“德州污染案”等。

[54]参见李挚萍：《环境修复目标的法律分析》，《法学杂志》2016年第3期，第6页。

[55]参见前引[4]，“常州污染案”。

[56]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第508页。

[57]参见程啸、王丹：《损害赔偿的方法》，《法学研究》2013年第3期，第60页以下。

来源：《法学研究》2017年第3期