社会变迁和体系因应：合同法的理念更新和结构调整

内容摘要：合同法的研究已从 “立法论”转向“解释论”，这种研究范式的转变对于合同法的准确适用具有重要意义，但是司法实践依然面临很多实践难题，特别是对因技术进步、社会发展带来的实践变化理论界和实务界仍需高度关注。解决上述难题需要深入思考社会变迁和体系因应的关系。“体系”和“历史”并非仅是探寻法律规范意义的两个解释因素，“历史变迁”和“体系因应”必须在本体论的意义上加以深入思考，唯有全面关注社会结构变化、经济秩序调整，并且不断反思合同法制的内在限度，才能保持法律体系的开放性和适应性，这种理论基础的反思和规范体系的重构对于中国合同法的未来发展具有重要意义。

一、引论

合同法制定之后，学界研究重点从“立法论”转向“解释论”，这种研究范式的转变对于合同法的准确适用无疑具有重要意义。[1]但是，司法实践依然面临很多实践难题，而且不能根据既有法律规范体系提出完善解决方案，此时司法者需要承担法律续造的职责，在中国法语境下除了典型案例指引之外，司法解释的制定和审判指引的采纳均说明法官在合同法制发展过程中具有重要作用。[2]然而，法官法律续造的界限何在？这种活动是否需要更多的限制和约束？合同法律内部体系和外部体系如何协调才能适应社会发展？未来民法典编纂又如何处理好合同法的价值取向和制度构造？这些问题均是值得深入探讨。

本文并不欲深入检讨中国合同法体系构造和价值取向的问题，而是将视角转向西方，通过选取较具代表性的法律体系并对其历史变迁详加分析，阐释合同立法如何继受历史传统、回应现实挑战，反思司法实践和理论研究如何促使合同法制适应社会发展，进而为中国合同法制的完善提供些许参考建议。

基于这种思路，本文选取意大利合同法制作为分析对象，试图通过对其理论变迁和实务发展的观察阐明上述问题意识。在继受多样理论传统、总结丰富司法经验、参照不同立法体系的基础之上，1942年意大利民法典确立了较为完善的合同法律规范体系，成功因应了时代需求、顺利实现了制度创新。即使如此，随着实务运作的拓展、理论反思的深入，合同法制还是经历了许多调整，特别是宪法价值的引入、非典型合同的实践、欧盟法的影响等因素对于合同法的发展均产生深远影响。

当然，本文的分析不能面面俱到，而只是选取能够体现变革趋势的若干方面略加阐释。同时亦需注意，异域法治经验有其历史环境制约，对于我们而言虽有借鉴意义但不能任意移植，本土问题的复杂性使得我国合同法制的调整需要更多考虑体系协调、价值权衡、结构兼容等诸多问题。

二、意大利合同法制的历史基础

尽管罗马法时期已经形成相对完善的债法制度[3]，意大利近代债法制度[4]的构建亦是强调继承历史传统[5]，但是如果审视意大利现代债法制度的历史发展，我们仍然需要对其他因素给予充分注意，特别是法国注释学派和德国历史学派的影响。[6]

意大利统一之前，整个亚平宁半岛始终处于分裂状态，小国林立虽不利于统一法律秩序的形成，却有利于多元法律文化的构造,除了罗马法、教会法、城市法，法国法对于意大利各个地方的司法实践和学术研究也有重要影响，法国债法理论的更新对意大利的影响尤其深远。在近代理性自然法的影响下，法国法学家超越罗马法，以合意原则取代形式主义、类型约束进而更新合同理论、实现体系重构，这种努力集中体现在法国民法典的债法制度之中（第1101条）。[7]此后注释学派对于此种理论范式加以阐释，使得司法实践亦能适应理论调整，强调对自由意志的保障，注重对私人合意的贯彻。[8]法国债法理论的根本转型也被意大利理论界和实务界迅速接受。通过法学著作的翻译[9]、学说理论的引介[10]，以合意原则为核心的债法理论在意大利也得以贯彻。意大利统一之前若干地方法典就有很多规定和法国民法典一样（如Il Codice delle Due Sicilie第1055条和Il Codice Parmense第1068条均确认了合意原则）。意大利统一之后制定的1865年民法典基本参照法国民法典的债法体系进行制度构造(如第1098条同样确认了合意原则，形式自由原则和原因理论相应加以继受)[11]，对于法国民法典的体系漏洞也不加以填补，理论阐释和实务研究亦是多以法国注释学派的理论著作作为参照。更为重要的是，在意大利统一之前《法国民法典》在意大利许多地方得以直接适用[12]，这加速了法国法的理论影响程度，亦扩展了法国法实务应用范围。

尽管法国注释学派对于意大利债法体系的影响甚大，这种影响依然有其功能限度，特别是随着意大利学者对潘德克顿法学理论的引入，理论界和实务界也开始反思传统法国债法理论的结构瑕疵和理论缺陷。法国债法理论过于强调与罗马法传统的断裂而忽视了它们之间的内在联系，实际上，无论法学家的理论探讨[13]，还是民法典的实际编纂[14]，罗马法的影响均是明晰可见；法国合同法制的建构过于强调易于为大众接受而忽视了语言的严谨性、体系的完善性，过于侧重自由精神而淡化了社会考量。通过对德国法学家理论著作的翻译[15]，历史学派法学理论和潘德克顿法学理论也逐渐为意大利学者所接受，他们也期望从更为抽象的方法和更为体系的角度重构债法制度，特别是通过引入法律关系、主观权利、法律行为等概念和制度使得私法规范体系更为完善，从而更好的实现对私人领域的规范。对于历史传统的偏爱、对于体系结构的追求、对于法官职权的认可促使意大利法学家开始尝试按照潘德克顿学派的教义方法开展理论研讨，“通则”成为学术研究的对象[16]，按照体系方法研究意大利民法制度的专著亦是逐渐出现。尤其值得注意的是，随着法律行为理论的完善，合同缔结、合同效力、合同瑕疵等制度得到更为体系的调整，这为意大利学者反思传统合同法律理论提供了良好基础。[17]

随着十九世纪末意大利社会主义思潮的兴起，一些有别于传统自由社会的价值观念（如社会公正、社会平等、社会连带）也被引入到私法理论之中，学者试图根据社会情境的需要，将这些新的价值在具体制度中加以实质化、现实化。[18]这在合同领域体现的尤其明显，劳动者的尊严得以更多强调，社会性、连带性的价值也被引入合同各个领域，合同自由的原则可以加以限制、合同责任的证明可以倒置，这些措施均为保护作为弱者的无产阶级。相应的若干旨在保护无产阶级利益的特别社会立法亦是得以制定。[19]

意大利法西斯主义兴起的影响虽然主要限于政治领域，但是对于债法的影响依然不可忽视。传统私法理论认为个人自由独立于国家控制，只要不违反强制规范和公序良俗，公民可以通过缔结合同等方式发展人格、实现自由，但是法西斯主义要求个人的人格发展在国家的伦理秩序中实现，这种伦理基础的转换要求合同法律制度的思考亦是需要转变方向，许多法学家亦是基于此种伦理观念进行理论研究。[20]合同制度服务于国家政治目的，合同执行必须纳入国家控制范围，合同理论必须更加注重与罗马法传统的衔接。

基于上述历史传统的影响，1942年民法典编纂之前的意大利合同法制度就呈现多为面向：既存在法国法因素，又存在德国法因素，然而亦未曾完全割裂传统，罗马法和教会法的影响依然存在。然而，随着司法实践的推进和理论反思的深入，人们逐渐意识到1865年民法典框架下的合同法制度已经不能适应社会发展的需要，特别是随着工业化进程的加速，合同法律制度必须完成精神更新和体系重构才能回应现实挑战。基于此种逻辑，理论界和实务界先是制定单独的债法草案[21]，随后则围绕新民法典的制定展开了更为深入的讨论。

三、民法典中的合同制度构造：基于“现代性理论”的审视

诚如前文所述，合同法律制度的重构必须基于传统但同时必须超越传统，在某种意义上说体系调整必须适应历史变迁。1942年民法典的立法者在处理“历史传统”和“体系创新”的关系问题时确实有其独到之处，这在合同法律制度的重构历程中可以看出。[22]

立法者首先注意到了社会结构的根本变迁，因而所预想的法典精神气质就和以往的有所不同。在1942民法典立法者看来，民法典虽然可以保持某种程度的伦理中性，但是绝对不能超越历史时空制约，因而与其刻意强调形式理性，不如回归实质伦理。两次工业革命已经极大改变了交易结构和市场秩序，社会阶层的分化也呈现了前所未有的特征，行政管理、国家控制的实现方式亦是有所变化，如果再固守传统自由主义的理论教条而建构合同法律制度，势必难以回应现实需要，亦是不能引导体系发展；只有根据社会变迁的需要，反思传统理论的弊端、面对司法实践的挑战，通过调整评价体系、重构价值原则才能实现制度正义、保障交易安全。基于此种思路，立法者将注意力更多的放在了如何对待商事债务、如何处理合同主体结构、如何处理国家强制等问题之上。

传统私法理论特别是法国民法典强调规范普通民事主体的交易，然而随着经济结构的变迁，社会性生产和社会性消费更为复杂，农业经济时代的合同法对于此种生产结构和交易形态已经呈现“规范不足”的体系漏洞，尽管商事法典的制定能够解决部分问题，但是因为理论论证的不充分、规范体系的不协调，工业经济时代的合同法律结构仍有必要进行深入思考。[23]民法典的立法者根据上述原因将民事债务和商事债务置入同一法典加以规制，并且根据商事债务的特性设计更为完善的规则（比如专家注意义务标准的提高）。

传统债法理论强调对于债权人的保护，合同法律制度的构造以保障债权人权利为核心，个体经济时代过渡到社会经济时代之后，这种以债权人为核心的制度构造就存在功能限度，因为无论债权人，还是债务人，对于交易制度的安全保障和社会经济的有序运行均是有着至关重要的意义，因而民法典的立法者将两者平等视之，而且在特定情形下有意强调对于债务人的保护；传统债法理论强调以给付为核心，法律规范往往具有抽象性和一般性，并不根据当事人经济地位、职业职责等因素而设置具体规则，民法典的立法者意识到社会经济图景的变化，根据具体社会情境的需要设计了不同规则；传统私法理论以“静态财产”为核心，财产的归属和保障乃是民法制度的核心，民法典的立法者意识到“财产动态化”渐趋成为主流，保障交易安全、维护交易秩序等要求使得合同法制日益重要，而且债法制度必须和物权制度、劳动制度相互配合才能促进社会资源的高效利用、经济制度的稳定运行。[24]

传统债法理论对于国家管制保持“警惕态度”，认为国家管制对于合同自由可能构成根本威胁，因而在处理合同效力规范等问题时，并未将国家强制的地位和功能加以体系反思。从自由国迈入社会国之后，国家权力的触角已经深入社会生活的各个方面，即使在奉行私法自治根本原则的合同领域，国家强制亦是不可或缺。民法典立法者亦是认识到此种社会治理模式的根本变迁，赋予立法者和司法者更大的职权以保障合同公正、实现国家管制。司法者可以通过抽象条款解释和法律漏洞填补调整义务体系，也可通过对合同一般条件的控制实现效力控制，立法者亦可制定特别法律实现具体规范目的。[25]

如果遵循现代性的理论逻辑，1942年民法典的制度构造依然属于现代西方法律文明的历史延续，与其他现代法典相比，无论精神气质、还是体系结构，它依然保留着同样的“现代性”特性，也是分享着相同的“时代性”价值，因此，不能完全割裂它与前文所述各种传统的关系，尤其是法国注释学派理论和德国历史学派理论的影响更是不可忽视。但是在某种程度上说，1942年民法典在债法制度构造方面还是有其自身特征，甚至可以称为完全与历史传统相“断裂”而非相“延续”，民法典的立法者在尊重历史传统的基础之上更为敏锐的“捕捉”时代变化的讯息、更为积极的“建构”不同体系，从而使得民法典的合同法律制度能够更为完善。[26]因此，新的民法典扩展了诚信原则的适用范围、超越了合同类型化的体系限制、加强了对于合同磋商的规则调整、扩展了法律规范的结构类型，[27]特别值得注意的是，任意性规范和强制性规范的区分理论有了更为充分的发展，强制性规范的体系扩展、类型细分得以实现。[28]

更为重要的是，和以前的民法典编纂理念有所不同，1942年民法典的立法者并不希望构造一个封闭的法典，那种相信依据民法典解决所有实践争议的法典化理念已经被放弃，新的民法典更为重视体系的结构开放和制度的更新发展。民法典立法者虽然尝试通过精准概念构造规范体系，但是要求概念的解释必须回归法律传统，如此解释者就有足够的阐释权力，此外类型化的处理和一般条款的引入也赋予司法者较大的法律解释空间和法律续造余地。恰是因为这些机制，民法典的合同法律规范体系能够不断回应现实需求、渐趋实现自我完善，尽管存在众多理论争议、纷繁实践难题，民法典的法律规则依然作为根本规则，成为立法完善和司法适用的“根本法”。[29]这种立法体系使得新的法律价值亦能进入法律规范解释过程，使得新的实践规则也能纳入法律规范适用体系，下文的分析就以这两个方面为核心展开加以论述。

四、体系的开放：宪法价值的引入

根据传统法律理论，公法和私法的区分决定了私法规范体系的自治性和自足性，尤其是在合同领域，私法自治的精神和合同自由的原则更是得到深入贯彻；宪法作为国家政策纲领和权利结构规则，原则上不会影响私人领域的自主活动。[30]然而，这种理论在二战之后受到了挑战，特别是随着宪法法院的成功运作，宪法对于私法的影响日益扩大，这在合同法领域亦是相当明显。[31]

根据更新后的宪政理论，宪法的根本宗旨在于保障权利和限制权力，宪法中的基本权利条款不仅是价值纲领，而且是实践标准。任何国家权力机关均不能侵权公民的基本权利，与此同时国家还必须积极采取措施保障基本权利得以实现。虽然各个国家合宪控制、权利保障的具体方式存有差异，但在价值取向、原则指引等方面确实存在共同趋势。如何保障连带性等宪法价值在私法体系内得以实现，这也是战后欧洲国家所面临的共同问题。[32]

意大利的违宪审查制度以保障法律的合宪性为目标，基本权利保障虽非直接目标但通过具体审查实践亦是得以落实。[33]在合同法领域，宪法价值的贯彻、基本权利的保障更多涉及平等权的保障和连带性的实现等问题，这种动态实现过程从二十世纪六十年代开始表现的尤为明显。随着传统的公法私法区分理论出现危机，理论界和实务界开始重新反思私法诸多原则之间的关系、私法制度基本结构的限制、私法体系对于社会经济变迁的适应程度[34]，特别是认识到禁止权利滥用、信赖利益保护等原则的适用价值，更加注重宪法价值在私法体系中的实现，也在某种程度上考虑修订主观权利理论，这种趋势在宪法法院的合宪审查实践之中体现的尤为明显。这种调整亦使得合同法制能够依据宪法价值进行自我完善，从而更好的兼顾“伦理化”（如注重保护弱者）和“商事化”（如强调交易效率）的理论要求和实践挑战。宪法学者和私法学者对于这种改变也是加以深入研究。[35]

实际上，基本权利的适用总是面临直接第三人效力或间接第三人效力的理论论争或实践困惑，在意大利这种讨论同样存在，但是学界通说还是强调通过解释一般条款落实宪法价值和保障基本权利，在合同法领域宪法法院和普通法院将焦点集中于民法典第1175条的解释。第1175条规定本身被视为1942年民法典的伟大创新，恰是借助此项规定，宪法价值能被“源源不断”输送到债法体系，民法体系因而能够因应历史变体实现结构完善。宪法法院开始运作之后，新宪法所确认的平等性、连带性等价值在合同法领域得到强调。举例来说，平等原则要求立法者平等对待合同主体，禁止歧视立法的存在，即使对于不同主体提供差别待遇亦是必须遵循比例原则，私人主体之间缔结合同同样需要遵循平等原则，不得约定包含严重违反平等原则的歧视待遇条款（如旅店经营者的格式合同中包含黑人旅客不得入住的条款）[36]；连带原则要求合同主体必须贯彻社会协作原则，不能只是孤立考虑自己利益，而是必须考虑整体社会福祉，因而合同磋商、合同缔结、合同履行等各个阶段任何主体均应履行协助义务、保护义务等。这些趋势在宪法法院和最高法院的判决中表现的更为明显。

传统合同法理论强调合同的相对性，合同原则上对于第三人不生效力。现代合同法理论除了强调合同的主义务和从义务，还发展了附随义务和保护义务。随着连带性价值的强调，保护义务等亦扩展到特定第三人，典型的案例是最高法院1966年第682号判决。根据该项判决，出租人的妻子对因出租不适格房屋而生损害必须加以赔偿。[37]此外，宪法法院基于诚信条款对于保护义务亦是加以深入阐释。[38]这些实践创新均是在解释第1175条的基础上进行。

更值得注意的是，根据宪法原则解释诚信原则不限于合同外利益的保护，而且对于合同利益本身也构成制约。根据当代基本权利理论，宪法确认的基本权利体系本身并非仅是规范组合，基本权利规范背后的原则体系、利益体系更值得重视。实际上，当代社会本身尊重多元价值，不同的宪法价值、宪法原则相互联系、相互制约，共同构成动态的、复杂的基本权利评价体系。任何价值、任何利益均不能主张自己的绝对性，相反必须与其他价值、其他利益“和谐共处”，当代宪政实践的关键任务在于为这些宪法价值和宪法利益寻找一个相对平衡的动态结构体系，而且在处理具体争议之时还必须考虑个案周遭因素进而形成利益协调方案。[39]基于此种理论，合同自由的行使虽为宪法所保障，但是不能危及其他宪法价值的实现和其他宪法利益的保护。此种情形之下，法官在解释第1175条时就可以进行利益衡量，特别是在处理违约问题时（第1218条），可以根据价值评价体系、可以基于利益衡量结果“正当化”特定“违约行为”（不履行）进而免除或限制违约赔偿责任，因为可能需要保护更为重要的利益（债务人的人格尊严）。这种理论已经为理论界和实务界所接受，基于公平原则在例外情形下免除债务人迟延履行责任的特别立法已经制定，宪法法院和普通法院也曾基于此种原则解决具体争议案例。[40]

五、体系的开放：非典型合同、特别立法和法官造法

宪法价值的引入导致合同法的精神更新和体系重构，大众的实践特别是非典型合同的创新则使得理论界和实务界不得不重新反思传统的债法理论和法典秩序。传统合同法理论遵循类型自由原则，对于当事人的合同类型创新并不加以限制，只是要求遵循基本法律规则，遇有疑难之时要求司法者类推适用有名合同的类似规定。毫无疑问，民法典的立法者亦非万能，对于迅速变迁的实务运作此种保守态度固然有其可取之处。然而，立法的“怠惰”可能导致规整的“空洞”，特定情形之下如果仅仅诉诸一般规则可能无法解决疑难争议。非典型合同多是因为科学技术的发展、商事实践的创新而缔结，民法典的立法者在构造合同法制之时可能并未预料非典型合同关系的发生，如果此时只要求司法者严格适用民法典规范而不鼓励立法者及时制定新法律规范，势必阻碍个案正义的实现和社会关系的调整。此时，需要重新思考法典秩序的基本结构，亦需反思立法者和司法者的职责权限，这种视角的深入反思需要告别十九世纪法律实证主义所持的法典万能理念。恰如上文所述，1942年民法典立法者并不希望构造一个封闭的法典体系，而是通过编纂法典为私法领域提供所需遵循的根本规则，因应历史变迁的体系调整对于特别法的制定、法官法的影响、欧盟法的整合等新因素并不拒绝，因而即使存在大量外在于民法典类型的非典型合同，立法者和司法者亦能积极应对。

尽管存在“解法典化”、“再法典化”的争论[41]，特别立法对于合同法律体系的完善仍是不可或缺。举例而言，1991年2月21日和1998年6月16日意大利分别颁布了涉及制造的第52号法律和涉及供货的第192号法律。这些特别合同法律的制定均是以总结司法经验、反思理论框架为基础，旨在根据具体实践领域的特性“具体化”民法典合同制度的实质要求，它们并未超越民法典框架，也未搁置民法典规则，相反，任何条款的解释均是必须遵循民法典的指引、受到民法典的约束。当然，亦有根据实践需求制定单独保护合同一方主体的法律，比如意大利于2003年7月29日颁布的第229号“消费者法典”，这一法典旨在控制消费合同从而保障弱势群体的合法利益，避免消费者和生产者之间因信息不对称、地位不均衡而形成的利益失衡局面。[42]这些特别合同立法使得民法典中的合同法律规范体系能够跟随时代步伐实现自我完善，由此形成的合同法律调整体系亦是动态的、开放的，并且随着实践经验的累积、理论反思的深入而渐趋完善。特别合同立法并未消解民法典的存在基础，相反让民法典能够灵活适应社会变迁，这或许亦是民法典立法者为合同法制完善预留的一条重要路径。

法官积极从事法律漏洞填补和法律规范续造对于合同法律规范体系的完善亦是贡献甚大。传统私法理论认为法官必须严格忠于法律，不得恣意解释法律，这种思潮有其历史背景和理论基础；但这种观念随着历史发展日益受到挑战，因为法官严格忠于法律的法律实证主义观念已经逐渐落伍。尽管受到诸多限制，法官在解释法律和适用法律的过程中能动空间越来越大。随着宪法理论的发展，人们更加注重研究法官对于正义实现和权利保障的重要作用。特别是在法律规范出现规整漏洞或者意义模糊之时，法官进行漏洞填补和法律续造的实践活动就变得极其重要，这种“创造性活动”使得法律体系能够及时回应社会变迁需要、经济发展挑战。在意大利，这种趋势从六十年代中期开始表现的尤为明显，对于前文所述的非典型合同争议法官往往借鉴异域经验，参照判决、征引学理加以判决，此类判决旋即被理论界和实务界热烈讨论，最终形成法官共同遵循的“活法”。[43]因此，不管合同实务如何创新，经由法官的法律解释民法典规范体系不至于过度落后于社会发展。此外，对于实践中出现的新的交易方式（上门交易、电子合同、自动售货），传统的合同法律规范体系亦是不能调整，此时法官也不得不根据实践争议的类型创造新规则从而处理问题，直至相应特别立法的出台。对于民法典内的合同调整规范，法官亦可发挥能动作用，对于相关法律规范的解释加以目的限缩或者目的扩张，比如在解释第1176条第2款时简化善良家父谨慎义务的要求，在解释第1218条时对于情事变更免除合同责任不要求过错要件，在适用合同责任条款时限缩其适用范围。[44]

毫无疑问，意大利合同法制对于社会发展的适应并非仅仅体现在这两个方面，其他因素的影响依然不可忽视。例如，欧盟化的影响对于合同法律制度的重构影响相当深远，欧盟在合同法领域的若干指令促进了合同规范体系的调整，欧盟在合同法律领域的统一运动促使理论界和实务界反思新的“共同法”，意大利合同法律体系如何适用这种新共同法的要求当然亦是处于思考范围之内，通过积极的制定新法、修订旧法以期实现体系适应、规范调整。[45]

六、结语

在上述因素的影响下，意大利合同法制的教义学理论也发生了变更。无论立法者，还是司法者，均是更加注重当事人身份的差异区分（消费者、储蓄者）、更加注重当事人信息的结构平衡、更加注重当事人意志的环境限制、更加注重合同内容的实质公正、更加注重合同结果的公平调整、更加注重合同瑕疵的体系诊疗。经过这些调整，合同法制的调整能够大致回应合同实践的需求，交易主体的利益平衡、市场秩序的公平正义也是更易实现。[46]

即使如此，合同法律制度也非绝对完善，事实上，因应历史的体系重构只能促使合同规范结构“臻于至善”而非“止于至善”，经济结构的调整、交易秩序的演变始终会对法律秩序提出新问题、新挑战，外部体系（概念、规范）的优化和内部体系（价值、原则）的反思亦是始终不可避免，这种判断亦是适用于意大利合同法律制度所面临的现实挑战。

毫无疑问，本文对于意大利合同法制变迁的历史概括只是择其主要方面，而且可能有失偏颇，但这种描述或许能给我们很多启示：合同立法如何尊重传统但又超越传统？民法典如何保持开放性？民法典作为“根本法”如何处理与特别法的关系？合同立法如何回应商事实践的挑战？法官法对于合同法制完善的意义？恰是借助这些反思，我们意识到合同法研究也绝非仅是规范解释，而是同时需要反思其规范结构、社会基础、体系变迁等深层因素。

中国统一合同法制定以后，合同法律规范体系相对完善，但是对因技术进步、社会发展带来的实践变化理论界和实务界仍需高度关注。对于我们来说，“体系”和“历史”并非仅是探寻法律规范意义的两个解释因素，“历史变迁”和“体系因应”必须在本体论的意义上加以深入思考，唯有全面关注社会结构变化、经济秩序调整，并且不断反思合同法制的内在限度，才能保持法律体系的开放性和适应性，这种理论基础的反思和规范体系的重构对于中国合同法的未来发展具有重要意义。它不仅涉及民法典的成功编纂，而且对于制度正义的实现、和谐社会的构建亦有重要价值。

注释：

[1] 崔建远教授等提倡并应用此项区分研究具体制度，典型作品如崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期。

[2] 最高人民法院先后制定两个合同法司法解释对于司法审判具有指导作用，《最高人民法院公报》等刊发的典型案例对于人民法院的司法实践亦有借鉴意义，但合同法制依然有较大完善空间。

[3] 诚如Zimmermann的大著《The law of obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition》所阐释的那样，罗马法乃是现代民法的本质基础，现代债法的理论阐释和制度建构更是不能脱离于罗马法的历史传统。罗马法债法制度对于现代债法的影响详见Reinhard Zimmermann: The law of obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press,1996.

[4] 本文主要研究意大利合同法制的历史演变，但是因为合同制度乃是债法制度的核心内容，因而有时亦用“债法制度”加以表述，当然债法制度中还包括侵权法律制度的内容，本文不欲详加分析。

[5] 意大利统一之前，无论学术研究，还是法律教育，罗马法始终是重点内容。举例而言，1840年托斯卡纳著名律师撰写的著作Istituzioni civili accommodate all’uso del Foro中罗马法的研讨乃是重点内容，同时期的法律教育重镇帕多瓦大学亦是重视罗马法的教育和研究。其他著名法学家的著作亦是多以优士丁尼法典为主要研究对象。尽管也存在反对罗马法的声音（如Muratori以及后来的理性法学家）,但是主要基于意识形态原因而非技术结构原因。当代学者认为1942年民法典亦是有着深厚的罗马法根基，参见S.Di.Marzo, La basi romanistiche del codice civile,Torino 1950.

[6] 意大利虽然有悠久的罗马法历史传统，中世纪时罗马法的注释研究亦是一直处于欧洲前沿水平，但是因为政治、经济、文化等多方面的原因，近代法学时期和现代法学时期意大利法学并未“领跑”整个欧洲法学研究，法国和德国相继成为法学思潮的源头和法律研究的重镇，并且对于意大利法律理论的更新和法律制度的建构具有深远影响。举例而言，在罗马一大著名法学教授Guido Alpa所著的私法史著作La cultura delle regole: Storia del diritto civile italiano一书中，第一章和第二章主要讨论法国民法典的形成过程及其对于意大利的深远影响。具体论述参见Guido Alpa:La cultura delle regole: Storia del diritto civile italiano,Laterza 2000,p.3-110.

[7] 法国法学家Domat和Pothier受到自然法学思潮影响最深，他们开始超越罗马法重构合同法律制度，特别是Pothier通过撰写Traité des obligations直接影响了法国民法典债法制度的建构。

[8] 法国注释法学家的著作能够充分反映此种趋势。早起的注释法学家多是强调法律研究的实践面向，注重对于司法判例的整理和分析，如Troplong,Dupin,Dumoulin,Marcadé,Demolombe,Aubry,Rau,Merlin,Proudhon, Toullier，后期部分注释法学家侧重运用教义方法阐释理论，其中较为著名的法学家如Zachariae,Demolombe, Laurent.司法实践对于教义理论的完善亦是有所帮助，特别是高等法院（Corte di Cassazione）的许多判例得到了深入而详尽的讨论。

[9] 例如，Dupin的著作在意大利不同地方出现了多种翻译版本，Marcadé,Toullier等人的著作亦被翻译成意大利文。

[10] 这种引介过程多是针对法国注释学派的理论，如法律解释理论，特别是Starck,Laurent等学者的合同解释理论、法官职权理论得到特别重视。

[11] 意大利统一之后制定的1865年民法典在很多方面和法国民法典存在相似之处，如遵循同样的立法技术、立法理念、立法精神等。这在债法领域体现的尤为明显。Duido Alpa在前文所引私法史著作中已经详尽探讨，页77-78.

[12] 《法国民法典》首先在Genova和Lucca等地直接适用，随后在Napoli等地亦能如此。唯一例外的是Lombardo-Veneto地区曾经适用过1816年奥利地民法典(ABGB)。

[13] Domat和Pothier等法学家尽管主张新观念，但是其理论研讨确实以罗马法为根本素材。详见V.A.J.Arnaud, Les Origines doctrinales du Code civil fan?ais, Paris, 1969,p 121 ss.

[14] 法国民法典编纂过程中部分起草者试图彻底贯彻自然法思想，他们所拟定的草案第一稿和第二稿均较为简洁但均不能获得通过，只有结合自然法思想和罗马法传统的方案才最终获得通过。参见Noberto Bobbio, Il positivismo giuridico, Torino,p55-84.

[15] 萨维尼的著作受到了极大重视，从1828年开始意大利学者开始陆续翻译。《论占有》、《中世纪罗马法》、《论立法和法学的当代使命》、《当代罗马法体系》等著作渐渐有了意大利文本。此外，Arndts,Dernburg, Windscheid等学者的著作也得以陆续翻译。

[16] Gian Pietro Chironi,Nicola Coviello,Fracesco Ferrara等法学家撰写了专著论述“通则”基本理论。

[17] 意大利著名法学家Betti对于法律行为的深入反思即是显例。详见Betti，Teoria generale del negozio giuridico, Utet, Torino, 1960.

[18] 受到Menger思想的影响，意大利Enrico Bruni,Solari,Sciloja等法学家也开始探讨法律社会主义思潮，其中Bruni所撰写的《社会主义和私法》（Socialismo e diritto privato）,Solari的同名著作对于意大利法律界产生重大影响

[19] L.Martone, “Le prime leggi sociali nell'Italia liberale”, Quaderni Fiorentini, 3-4, 1974-1975,p 143-144.

[20] 意大利法西斯历史时期许多法学家亦是赞同法西斯政治理念，强调私法制度的政治性，如Degni,Ferrara, Cicu, Maroi等。

[21] 这就是著名的1928年法兰西-意大利债法法典，关于其详细内容参见Guido Alpa e Giovanni Chiodi, Il progetto italo francese delle obbligazioni,Milano,2007.

[22] Rodolfo Sacco, Il contratto generale, in I cinquant’anni del codici civile,Milano,Volume Primo,p.205-215.

[23] 1940年Asquini担任主席的议会下属委员会提出了新商法典的草案，该商法典顺应时代要求完全重构商法法律制度，该草案试图统一债法规则并且依据主体标准限制商事合同的种类。尽管如此，该草案仍然在理论论证和实务适用等方面存在诸多不足，因而最终未能获得通过。

[24] Guido Alpa:La cultura delle regole: Storia del diritto civile italiano,cit.,p.319.

[25] Luigi Mengoli, Le obbligazioni,in I cinquant’anni del codici civile, Volume Primo ,Milano, p.240.

[26] R.Sacco, Il contratto in generale, Torino 1975,p.208.

[27] S.Patti, Alcune innovazioni del codici del 1942 nella materia dei contratti e la loro incidenza sulla autonomia private,in I cinquant’anni del codici civile,Milnao,Volume Secondo,p.759-771.

[28] P.Vitucci,Parte generale e parte special nella disciplina dei contratti, in Contr.impr,1998,p.804ss;G.Benedetti, La categoria generale del contratto, in Riv.dir.civ,1991,Ⅰ,p.662; Guido Alpa:La cultura delle regole: Storia del diritto civile italiano，p.320.

[29] Luigi Mengoli, Le obbligazioni,cit.,p.239-243.

[30] 在意大利的法治历史中亦是如此，在意大利统一之后，理论界和实务界普遍认为1865年民法典乃是私人社会的“宪法”，Albertino宪章原则上不涉及私人领域。参见G.Conso, Dalla flessibilità dello Statuto albertino alla rigidità della costituzione repubblicana, in Guir.it,1999,p.1977.

[31] S.Zatti, La cultura del diritto civile e la costituzione, in Cultura e costituzione, Atti di convegno di Teramo, 4-8.11.1997.

[32] 二战之后比利时、法国、德国（原西德）、爱尔兰、葡萄牙、西班牙等国制定的宪法（或基本法）中均确认“连带性”的宪法价值，并要求国家积极作为促进此项价值得以实现。

[33] Roberto Romboli, La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti costituzionali, Torino, 1994.

[34] P.Perlingieri, Profili istituzionali del diritto civile, Napoli 1975; N.Irti, La cultura del diritto civile, Milano 1975.

[35] 这些学者的著作包括F.Galgano, Diritto private tra Codice e Costituzione,Bologna, 1980;P.Perlingieri, Diritto civile nella legalità costituzionale,Edizioni Scientifiche Italiane,1991; P.Barcellona, Diritto privato e società moderna, Napoli, 1996

[36] F.Casavola, Tra eguaglianza e giustizia, In Foro.it,1988, V,91.

[37] Corte.di.cass 1966,n.682.

[38] Corte cost. 1992,n.74.

[39] Zagrebelsky Gustavo,Il diritto mite:Legge, diritti, giustizia, Einaudi,1992.

[40] Corte cost, 1992, n.149.

[41] “解法典化”的提出者Irti教授并非“反法典化”，他侧重思考的是特别立法增多之后对于以民法典为核心的法律秩序带来的挑战。事实上，Irti教授本身反对法律虚无主义，其对民法典与特别法的关系思考仍是建立在对于法律规则的信仰之上。Irti教授长期关注市场秩序变迁对于法律体系的挑战，本文的写作一定程度上亦是受其论述影响。Natalino Irti, L’età della decodificazione ,Milano 1978; Natalino Irti, Nichilismo Giuridico Roma-Bari, 2004; Natalino Irti ,L’ordine giuridico del mercato ,Roma-Bari, II ed. 2004.

[42] Guido Alpa,Corso di diritto contrattuale,Padova,2006,p.6-7.

[43] Guido Alpa:La cultura delle regole: Storia del diritto civile italiano,cit.,p.370-371.

[44] Luigi Mengoli, Le obbligazioni ,cit.,p.250-251.

[45] Guido Alpa: Che cos’è il diritto privato?, Roma-Bari 2007,p.99-100.

[46] Ivi,p.97.

来源：《民商法论丛》第50卷