《物权法司法解释(一)》解读

2016年2月23日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）。《解释》共计22个条文。现就《解释》条文的文义、目的及适用进行逐一解读。

 

一、如何处理涉及不动产物权登记的民事案件

 

首先看《解释》第1条：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”

涉及不动产物权登记的，包括两类民事案件。第一类是关于不动产物权归属的争议，即《物权法》33条的规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”当事人对某项物权的归属或者内容发生争议，任何一方均可以依据本条向人民法院起诉请求确认自己的权利，称为权利确认请求权。据此向人民法院提起的诉讼，称为确权之诉。确权的结果有可能改变原来的登记。

另一类是因不动产的买卖、赠与、抵押等产生的争议，属于债权关系。依据买卖合同、赠与合同发生标的物所有权过户，依据抵押合同设立抵押权，买卖合同、赠与合同、抵押合同是发生物权变动的基础关系、原因行为。但并不是所有的债权关系都会发生物权变动，发生物权变动的债权关系只是买卖合同、赠与合同、抵押合同、质押合同、土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、地役权设定合同等。

这两类案件法律根据不同，第一类是根据《物权法》33条确认物权请求权提起的确权之诉；第二类是根据买卖合同、赠与合同要求出卖人交付不动产并办理不动产所有权过户登记，或者根据抵押合同要求抵押人办理抵押登记、设立抵押权之诉。第二类诉讼的关键是办理不动产过户登记或者抵押登记，如果能够履行（被告仍享有标的物所有权），法院应依据《合同法》110条的规定作出强制交房并办理产权过户、强制办理抵押登记的判决；如果已经不能履行（标的物所有权已被第三人合法取得），那就不可能发生物权变动的效果，则应依法追究被告的违约责任。这两类诉讼，依据《物权法》33条关于确权请求权的规定，依据合同法关于买卖合同、赠与合同的规定，依据物权法关于不动产抵押权的规定，“当事人提起民事诉讼的，（人民法院）应当依法受理”，这是毋庸置疑的。

既然如此，为什么最高人民法院还要对此作出解释呢？这是因为现实生活当中，有的法院、法官未能正确理解《物权法》的规定，错误地把不动产登记的效力看成是绝对的。假设原告向法院起诉说房子是自己的，而登记簿上记载被告张三是所有权人，法院基于对不动产登记制度的误解，就可能让当事人自己去找不动产登记机构解决，而对案件不予受理。同样，买受人依据买卖合同要求法院判决出卖人办理所有权过户登记，或者抵押权人依据抵押合同要求法院判决抵押人办理抵押登记，法院也可能让当事人自己去找不动产登记机构解决，而不予受理案件。一些法院之所以拒绝受理这两类民事案件，关键在于对不动产登记簿的证据效力及不动产登记机构性质和职责的认识错误。

不动产登记簿作为物权的证据，规定在《物权法》16条和第17条。第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”按照第16条规定，不动产登记簿是物权归属与物权内容的证据。而不动产登记机构还向当事人发放不动产权属证书（如所有权征、抵押权证），按照第17条规定，不动产权属证书也是权利人享有不动产物权的证据。可见，不动产登记簿和不动产权属证书都具有证据效力，都可以作为证明不动产物权的证据。

那一旦不动产登记簿记载的内容与不动产权属证书记载的内容不一致怎么办呢？《物权法》17条回答了这个问题：两者“记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”按照此项规定，不动产登记簿与产权证的记载不一致的，原则上以不动产登记簿为准，除非另有证据证明不动产登记簿的记载确有错误。此项规定非常重要，它明确规定了两项证据规则：其一，不动产登记簿的证据效力，原则上高于不动产权属证书（产权证、抵押权证）的证据效力；其二，不动产登记簿的证据效力不是绝对的，而是可以用相反的证据予以推翻的。

证据法关于证据效力有绝对效力与相对效力之分。哪些证据具有绝对的效力？最主要的就是生效判决书、生效裁决书。将一个生效判决书作为证据，在另一个诉讼中使用，该生效判决书具有绝对的证据效力。除了生效判决书、生效裁决书具有绝对证据效力之外，所有的其他书面证据都仅具有相对的证据效力。有人会问，你说生效判决书具有绝对的证据效力，难道法院的判决不会错吗？法院的判决当然可能错误，但问题的关键是，绝不能仅仅因为有人认为（怀疑）某个判决错误，就否定该判决书的证据效力。如果认为法院判决错误，必须通过审判监督程序、再审程序撤销原判决，才能否定该判决书的证据效力。除生效判决书（及生效裁决书）之外的书面证据，包括不动产登记簿及当事人持有的不动产权属证书（产权证、抵押权证、土地使用权证），虽然都是由国家专门设立的登记机构出具的书面证据，但这些书面证据都只具有相对的证据效力。

所谓相对的证据效力，就是可以用相反的证据予以推翻的证据效力，理论上给它一个名称，叫做“推定的证据效力”。法律上凡是讲到“推定”，都可用相反的证据予以推翻。例如法律上有所谓“推定过错”，如果当事人举出别的证据证明自己无过错，法院就将依据该项证据认定当事人“无过错”；如果当事人举不出证据证明自己没有过错，法院就将依据法律关于推定过错的规定，认定当事人“有过错”。按照《物权法》17条规定，不动产登记簿仅具有相对的（推定的）证据效力，而我们的一些法院和法官未能正确理解此项规定，误认为不动产登记簿的证据效力是绝对的。基于此错误认识，凡是案件中涉及到不动产登记簿，例如当事人主张不动产登记簿的记载不正确或者要求确认权利，有的法院和法官就可能拒绝受理案件、拒绝裁判案件，而要求当事人去不动产登记机构解决。这样的认识和做法当然是错误的。

再谈不动产登记机构的性质和职责。《物权法》10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；(二)就有关登记事项询问申请人；(三)如实、及时登记有关事项；(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”从这两条规定可知，不动产登记机构仅是“证明机关”，其职责是：根据当事人提供的法律规定的文件和当事人的申请，把当事人的权利状况（归属和内容）记载于不动产登记簿。《物权法》14条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，“自记载于不动产登记簿时发生效力”。不动产登记簿的记载，是不动产物权发生、变更和消灭的“生效条件”，同时可以作为证明物权归属和内容的证据。

在此要特别注意，不动产登记机构本身不是行政机关，更不是裁判机关，它没有解决物权争议、确定物权归属的权力。解决物权争议、确定物权归属的权力，不在不动产登记机构，而在人民法院。《物权法》33条规定，“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”利害关系人请求“谁”确认权利？当然是请求人民法院确认权利！唯有人民法院才拥有解决物权争议、确认物权归属的权力（裁判权）。有的法院和法官要求当事人到不动产登记机构去解决物权争议或者请求不动产登记机构更正登记，当然是错误的。

请看《物权法》19条关于更正登记的规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”须特别注意，并不是只要权利人、利害关系人申请更正登记，登记机构即予更正。登记机构在什么条件下才可以更正登记呢？规定在第19条：“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”

那么，《物权法》19条规定中“或者有证据证明登记确有错误”是什么意思？此能够“证明登记确有错误”的“证据”，仅指已经生效的法院确权判决书。唯有已经生效的确权判决书，具有绝对的证据效力，能够“证明登记确有错误”，除此之外的证据均仅具有相对的证据效力，均不足以“证明登记簿确有错误”。鉴于人民法院作出的确权判决的强制执行力、已经生效的确权判决书具有绝对的证据效力，因此登记机构必须按照判决书的权利归属确认，进行更正登记。可见，登记机构进行更正登记的必要条件是：“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正”，或者人民法院已生效的确权判决书“证明登记确有错误”。

请看司法解释第2条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”本条所谓“当事人有证据证明”之所谓“当事人”，是指本案原告。按照“谁主张谁举证”的原则，法院应当要求原告李四承担举证责任，以“证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人”。鉴于不动产登记簿记载被告是争议不动产的所有权人，且不动产登记簿具有推定的证据效力，因此法院不得要求被告承担证明自己是真实权利人的举证责任。如果原告举出了证据，例如买卖合同书、支付价款凭证、委托代购房屋的委托书、与代理人之间的往来函件以及证人证言等，足以证明登记簿的记载是错误的、原告才是该不动产的真实所有权人，则人民法院应当采纳原告举出的证据并据以判决该不动产所有权归属于原告。反之，如果原告举不出证明不动产登记簿记载错误的证据，或者举出的证据不足以证明不动产登记簿的记载错误，则人民法院应当判决驳回原告的请求，并根据不动产登记簿的记载认可被告是该不动产的真实所有权人。

本条不仅告诉人民法院应当如何裁判确权争议案件，同时也告诉我们不动产登记簿仅具有相对的证据效力。人民法院审理确权案件，如果原告举出的证据足以证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，法院即应根据原告举出的证据确认原告为争议不动产的真实权利人。法院确认原告李四为真实权利人的确权判决，也就推翻（否定）了不动产登记簿的证据效力。在此，唯有人民法院才能裁决确权争议，才能否定不动产登记簿的证据效力。人民法院之外的任何机构，包括不动产登记机构，均不能否定不动产登记簿的证据效力。

不动产登记不仅关系到个人重要的财产，还关系到市场交易安全。订立房屋买卖合同，如果连出卖人是不是该房屋的真实所有权人都不清楚就贸然订立合同，很可能面临极大的风险。鉴于不动产权属状况是不动产交易安全的前提，因此国家专门设立登记机构来办理不动产登记，以增强不动产登记的公信力。因为是国家设立的不动产登记机构，它在不动产登记簿上的记载和颁发的权属证书，值得当事人信赖。订立购房合同时，要求出卖人出示产权证。如果买受人还不放心，可以去不动产登记机构查阅登记簿。《不动产登记暂行条例》27条规定：“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。”买受人以“利害关系人”身份向登记机构查询，查明出卖人是登记簿记载的所有权人，就可以放心地签订买卖合同。即使后来发现该登记错误（出卖人并不是该房屋的真实权利人），买受人也可以主张自己属于“善意买受人”，而获得善意取得制度（《物权法》106条）的保护。

 

二、异议登记制度

 

《解释》第3条：“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。”

本条与《物权法》19条第2款关于异议登记制度的规定有关。举例说明。登记簿上记载张三是所有权人，而李四争议说张三不是所有权人，自己才是真实的所有权人。如果张三认可李四的主张，承认李四才是真实所有权人，张三应当出具一份“同意更正”的书面文件，由李四到登记机构申请更正登记。根据《物权法》19条第1款的规定，凭张三出具的“同意更正”的书面文件，登记机构应当将登记簿记载的“所有权人张三”更正为“所有权人李四”，同时收回张三手里的产权证，并向李四颁发产权证。原来李四和张三是朋友，李四委托张三代理自己买房，因为某种原因暂时登记在张三名下，导致登记簿的记载与真实权利状态不符，通过更正登记将登记簿的记载更正过来。但是，鉴于社会生活的复杂性，如果张三昧了良心、要侵占本属于李四的房产，张三就不会出具“同意更正”的书面文件，并且否认受李四委托买房的事实，而主张自己是该房产真实所有权人。于是张三与李四之间就该项房产形成权利归属争议。这种情形，登记机构将驳回李四的更正申请。李四就只能根据《物权法》33条向人民法院提起确权之诉。

为此，李四要委托律师，律师接受委托后要收集证据、准备诉状，然后向法院起诉，法院受理后还要安排开庭日期，开庭审理后作出判决。这需要一个或长或短的期间。而在产生争议到最后法院作出确权判决的这个期间，张三可能抢先下手，转让争议房产的所有权，把房子卖给第三人王五，并且赶紧办理过户登记。因为登记簿记载张三是所有权人，他的买卖合同、产权证、身份证等证据都是有效的，登记机构就将办理过户登记，将该房产所有权过户到买受人王五名下。这边李四好不容易拿着判决书去登记机构申请更正登记，却被登记机构驳回更正申请，理由是该房产已经不在张三名下，已经归属于王五所有了。李四拿着法院的确权判决，却要不回本属于自己的房产。

为了规避这一风险，《物权法》创设了异议登记制度，规定在《物权法》19条第2款：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”异议登记制度的立法目的，是为了保护主张异议的真正权利人，保障他打赢了确权官司、得到确权判决之后，能够到登记机构办理变更登记，收回本属于自己的房产。并且异议登记的程序比较简单，只要提交一个异议登记的申请书，说明登记簿记载为所有权人的那套房屋自己才是真实所有权人并申请异议登记。登记机构根据申请，在登记簿上记载异议。请注意，异议登记的作用并不是阻止登记簿上的名义所有权人转卖房屋，而是告知打算购买该房产的人：该房产所有权归属存在争议。明知存在异议登记，买受人仍然购买该房产，如果将来人民法院根据《合同法》51条判决买卖合同无效，买受人将不能依据《物权法》106条主张善意取得。可见，异议登记的效力就是排除受让人的“善意”，实际上起到阻止登记名义人抢先转卖争议房产的作用。但是异议登记的有效期间不能太长，《物权法》规定异议登记的有效期是15日，目的是促使异议人尽快向人民法院起诉。《物权法》19条第2款规定：“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。”如果15日期满，异议人没有向法院起诉，该异议登记失效。异议登记一旦失效，打算购买该房产的人就可以放心地购买，因为他购买之后，即使将来法院判决买卖合同无效，也可以受到善意取得制度的保护。

现在回头看《解释》第3条：“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。”按照该解释，异议登记失效后，当事人提起确权之诉的，人民法院应当依法受理，并依法审理。换言之，异议登记的失效，不妨碍人民法院受理当事人根据《物权法》33条提起的确权争议之诉，不影响人民法院对该确权争议案件的实体审理。理由很简单，如前所述，异议登记的立法目的是保护真实权利人，其法律效力仅在排除买受人的“善意”，对于当事人依据《物权法》33条享有的确认权利请求权及相应的诉权，不发生丝毫影响（妨碍）。

最高人民法院之所以制定此项司法解释，是因为有的法院、法官误以为异议登记是对《物权法》33条确权请求权行使的限制，以为有了异议登记，当事人必须在异议登记有效期（15天）之内起诉，如果超过异议登记有效期（15天），则当事人（提起确权之诉）的诉权消灭或者（确权请求权）实体权消灭，并据此以异议登记失效为由拒绝受理，或者在受理案件之后以异议登记失效为由判决驳回当事人的请求。这样的理解和做法当然是错误的。

因此，无论原告（异议人）是否办理异议登记，无论异议登记生效或者失效，均不影响异议人提起确权之诉的诉权和请求确认权利的实体权，均不影响人民法院对原告（异议人）提起的确权争议案件的受理和审理。这就是《解释》第3条所表述的解释规则。但对于当事人（异议人）来说，既然办了异议登记，就最好在异议登记有效期（15天）内向法院起诉，否则，就得不到异议登记的保护，一旦名义人抢先转让争议房产，就会遭受重大损失。

 

三、预告登记制度

 

《解释》第4条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产物权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”

本条解释与预告登记制度有关。社会生活中的房屋买卖合同，一种是现房买卖，另一种是预售买卖（商品房预售）。商品房预售，是改革开放以来，政府为了鼓励商品房开发而认可的一种交易形式。但在商品房预售阶段，开发商出售的不是已经建成的房屋，而是图纸上的房号（香港叫楼花）。这样的交易形式有法律风险。通常订立商品房预售合同的时候房价低，但房子建成需要一段时间，例如一年、两年，甚至三年、五年，到房屋建成的时候房价涨了。这时有少数开发商不讲诚信，把已经预售的房子再卖给其他的买房人。这就是“一房二卖”。

如果是现房买卖，发生“一房二卖”的可能性很小，因为办理过户登记与房款支付互为条件，没有时间再卖给他人。但商品房预售，签订合同之时房屋尚未建成，当然不可能办理过户登记，这就给个别开发商“一房二卖”甚至“一房多卖”提供了条件。起草《物权法》时，有报道说某个开发商将一套商品房出卖给十多个买房人。为了限制开发商一房多卖，《物权法》创设了预告登记制度，规定在《物权法》20条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

预告登记的法律效力，不是限制开发商“一房二卖”，而是限制后一买卖合同的物权效力。商品房预售合同一经办理预告登记，“未经预告登记权利人（即前买受人）同意，开发商处分该不动产（即订立第二个买卖合同），不发生物权效力（即后一合同买受人得不到所有权）。”

《解释》中的所谓“其他不动产物权的协议”，主要是在建项目的抵押合同。开发商拿到地块和规划以后，把整个建设项目全部抵押给银行以获取贷款。因抵押合同签订时房子没有建成，不能办理抵押登记，因此贷款银行还得不到抵押权。而等到开发商把房子建成后，就可能搞重复抵押，将建成的房产又抵押给别的银行，并且办理抵押登记。于是，后贷款的银行办理了抵押登记得到了抵押权，而先贷款的银行因当初无法办理抵押登记，反而得不到抵押权。房屋拍卖后，后面的银行作为抵押权人优先受偿，前面银行反而遭受了损失。一旦办理抵押权预告登记，不经贷款银行同意，抵押人要将已经抵押的不动产再向别的银行抵押贷款，别的银行将不可能得到抵押权。

预告登记的立法目的，是针对“一房二卖”（及重复抵押），通过限制（否定）在后的买卖合同（抵押合同）的物权效力，以保护预售合同买房人（抵押贷款合同贷款银行）的合法权益。条文中所谓“不发生物权效力”就是指得不到所有权和抵押权，即后一买房人得不到所有权、后一抵押贷款银行得不到抵押权。按照《物权法》15条规定，虽然不发生物权效力，但后一买卖合同、后一抵押合同的债权效力不受影响，可以据以追究出卖人（抵押人）的违约责任。

再看《解释》第5条：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”

本条是对“预告登记失效”的解释。《物权法》20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”“可以办理不动产登记之日”是指开发商就建成房屋向登记机构办理（完成）“首次所有权登记”之日。按照《物权法》30条规定，开发商建房，属于因事实行为发生所有权，自该“事实行为成就”时，亦即自房屋建成（竣工）之时，发生开发商对所建成房屋的所有权。但按照《物权法》31条规定，虽然自竣工之时开发商已经享有对建成房屋的所有权，但在向登记机构办理所有权登记之前，开发商对建成房屋所有权的处分（出卖或者抵押），不发生物权效力。换言之，房屋建成之后，开发商须向登记机构办理“首次所有权登记”（将建成房屋所有权登记在自己名下），然后才能够依据预售合同办理所有权过户登记，或者依据抵押合同办理抵押登记。可见，开发商向登记机构办理（完成）该建成房屋“首次所有权登记”之日，即条文所谓的可以办理不动产登记（产权过户登记或者抵押登记）之日。

而所谓“债权消灭”应当是指异议登记权利人据以进行异议登记的债权消灭，这不难理解。但问题在于：究竟有哪些原因导致据以进行异议登记的债权消灭？《解释》中列举了两类情形：其一，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除；其二，预告登记的权利人放弃债权。

第一类导致“债权消灭”的情形，首先是“协议（合同）无效”，凡具备《合同法》52条规定的合同无效原因之一，即应认定协议（合同）无效。此外，属于《合同法》51条规定的无权处分他人财产的合同，如果权利人不予追认且处分人事后未得到处分权的，亦应认定合同无效。须注意的是，这两种合同无效，都应由人民法院或者仲裁机构作出认定合同无效的判决或裁决。其次是“协议（合同）被撤销”，是指属于因重大误解、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同，当事人根据《合同法》54条的规定行使撤销权，经人民法院或者仲裁机构作出撤销合同的判决或裁决。最后是“协议（合同）被解除”，包括：首先是《合同法》45条第1款规定的“附解除条件的合同”，自“解除条件成就”时“失效”，即自动解除；其次是《合同法》93条第1款规定的“协议解除”，即双方当事人协商达成解除合同的协议，合同即被解除。在此顺便建议律师朋友，如果为当事人签订解除合同的协议，最好将该协议准确地称为（写成）“关于解除某某合同的协议”，而不要简单地写成“补充协议”。因为“补充协议”通常用于对原合同内容的变更（修改），“补充协议”的生效并不导致原合同无效；而解除合同的协议一旦生效，将导致原合同解除（效力消灭）。最后是行使解除权，合同当事人依据《合同法》93条规定享有约定解除权，或者依据《合同法》94条的规定享有法定解除权，解除权人按照合同法第96条的规定行使解除权，导致合同消灭（被解除）。第二类导致“债权消灭”的情形，是“预告登记的权利人放弃债权”，所谓“放弃债权”，亦即《合同法》91条第（5）项“债权人免除债务”。

以上是对《解释》第5条的解读。重复一下，合同“被认定无效”，须由法院作出认定合同无效的判决或者由仲裁机构作出认定合同无效的裁决。同样，合同“被撤销”，亦须由法院作出撤销合同的判决或者仲裁机构作出撤销合同的裁决。合同“被解除”则有不同，其中，附解除条件的合同，一旦解除条件成就，合同即消灭（自动解除）；协议解除，则解除协议一生效，原合同即被解除（原合同消灭）；解除权人行使解除权，则“解除通知”到达对方之时，合同被解除（消灭），如果对方在3个月内提出异议，则须由法院或仲裁机构对合同之是否解除进行确认。

在此还需特别注意的是，所谓“买卖不动产物权的协议”一语，并不准确。按照文义解释，“买卖不动产物权的协议”，仅指房屋买卖合同。但显而易见，这样解释违背预告登记制度之立法目的。因此，应当根据《物权法》20条关于预告登记制度的立法目的，扩张“买卖不动产物权的协议”一语的文义，解释为，包括：房屋买卖合同；建设用地使用权转让合同；房屋（在建建筑物）抵押合同；建设用地使用权抵押合同；不动产地役权设定合同。此解释方法，属于目的性扩张解释，其解释结果，与《解释》第4条“转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权”相符，是正确的。

 

四、特别物权变动制度

 

下面请看《解释》第6条：“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的‘善意第三人’的，不予支持，法律另有规定的除外。”

民法理论上，将动产分为一般动产与特别动产。所谓特别动产，指《物权法》24条规定的“船舶、航空器和机动车等”，之所以将船舶、航空器和机动车等规定为“特别动产”，并设立不同于一般动产物权变动的法律规则，原因有二：其一是“特别动产”价值巨大；其二是“特别动产”活动范围广。一般动产的物权变动规则，是交付生效，不须登记。因为一般动产没有（也不可能有）登记制度，而“船舶、航空器和机动车等”特别动产，都有相应的登记制度。这里补充一下，特别动产的登记制度，包括船舶、航空器和机动车的登记制度，首要目的是为了行政管理，在此基础上，民事法律规定该登记具有物权变动的（证据）效力。这与国家专门设立（不具有行政管理权的）不动产登记机构办理不动产登记是不同的。特别动产登记，首先为了行政管理，民法赋予该登记以物权变动的（证据）效力，属于顺水推舟。

现在回过头来讲动产物权变动规则。《物权法》23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第24条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”按照第

23条的规定，动产物权变动规则，是“自交付时发生效力”，即“交付生效主义”。条文附有“但书”：“法律另有规定的除外”。此“法律另有规定”，指第24条关于特别动产物权变动的规定：“未经登记，不得对抗善意第三人”，即“登记对抗主义”。将第23条和第24条结合起来理解，我国《物权法》规定，特别动产物权变动实行“登记对抗主义”，特别动产之外的动产（一般动产）实行“交付生效主义”。

“交付生效主义”是指以动产的“交付（即移转占有）”作为物权变动的判断标准（公示方法），于出卖人将出卖标的物交付于买受人之时，买受人即取得标的物所有权。“交付生效主义”容易理解，例如，你到商店买手机，选定手机、谈好价钱，售货员开票，你到收银台付款，回来将付款凭证交给售货员，售货员将你选定的那台手机交给你、你接过（占有）该手机（即完成交付），你即于此时取得该手机的所有权。

“登记对抗主义”是相对于“登记生效主义”而言的。按照我国现行不动产登记制度，例如房屋买卖，实行“登记生效主义”，以到登记机构办理不动产登记（产权过户登记）为生效条件。即使出卖人交了房、买受人取得对房屋的占有甚至进行装修并居住了好多年，只要未到登记机构办理产权过户登记，买受人仍然得不到房屋的所有权。《物权法》14条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”这叫“登记生效主义”，是一种最严格的登记制度。

相对而言，我国对特别动产实行的“登记对抗主义”，是一种比较宽松的制度。例如机动车买卖、机动车抵押，不要求必须登记，是否办理过户登记、抵押登记，由当事人自己决定。按照“登记生效主义”，如不动产买卖、不动产抵押，是必须登记，不登记不生效（即买受人得不到所有权、抵押权人得不到抵押权）；按照“登记对抗主义”，如机动车买卖、机动车抵押，不要求必须登记，即使不登记（只要交付）也生效（买受人得到所有权、抵押权人得到抵押权），但是，因为没有登记，你会承担某种风险，你得到的所有权、抵押权，在效力上有某种缺陷，即“不能对抗善意第三人”。顺便指出，虽然法律规定实行“登记对抗主义”，你如果购买机动车或者接受机动车抵押借款，为了保险起见，最好还是到登记机关办理过户登记、抵押登记为好。这里介绍物权的效力。物权是什么权利呢？《物权法》2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。可见，物权具有“直接支配性”和“排他性”。物权是一种具有直接支配性和排他性的权利，民法理论上称为绝对性的权利，不仅有支配效力、排他效力，还有追及效力、对抗效力。所谓支配效力，指所有人将所有物置于自己的占有、控制之下；排他效力，指排除任何人对标的物的侵害，任何人侵害标的物，均将构成违法行为（侵权行为、犯罪行为）；追及效力，指标的物被他人非法占有时，所有人可以追及于该地而取回标的物；对抗效力，指物权（特别是所有权）可以对抗世界上任何人，任何人都不能予以剥夺。理论上称物权为绝对权、对世权，就体现在物权具有对抗效力。

现在回头讲特别动产的“登记对抗主义”。“登记对抗主义”的意思是，法律不要求必须登记，买受人可以登记，也可以不登记，即使不登记，只要完成“交付”也可以得到所有权。像二手车买卖，签订买卖合同后买受人付款，按照《物权法》23条规定，出卖人将汽车钥匙交付给买受人，买受人占有车钥匙表示交付完成。但是，买受人得到的所有权有个缺陷，其对抗效力不完全，买受人凭借该所有权可以对抗很多人，但不能对抗“善意第三人”。因为，按照《物权法》24条规定，机动车等特别动产的物权变动规则是“登记对抗主义”，虽然车钥匙的交付就转移了该车的所有权，但“未经登记，不得对抗善意第三人”。

理解《物权法》24条所谓“不得对抗善意第三人”，关键是要正确理解“善意第三人”概念。因此《解释》第6条就是对《物权法》24条中的

“善意第三人”概念作出的解释。

民法上的“第三人”概念，与债权（合同）的相对性原理有关。债权（合同）是双方当事人之间的法律关系，罗马法称为“法锁”，通过这把“法锁”将债权人、债务人“锁”在一起。因此，所谓“第三人”，是指债权（合同）双方当事人之外的人。但须注意，合同双方当事人之外有许许多多人，单中国就十三亿人口，难道十三亿人都是“第三人”吗？当然不是。所谓“第三人”，既不是指合同双方当事人之外的一切人，也不是指双方当事人之外的任何人，而是指双方当事人之外的、与合同一方当事人有某种法律关系的某个特定的人。

合同法上的第三人，例如《合同法》64条“向第三人履行合同”中的第三人，是指双方当事人之外的、那个“接受债务人履行”的特定人《；合同法》第65条“由第三人履行合同”中的第三人，是指双方当事人之外的、那个向债权人履行债务的特定人；《合同法》121条所谓“第三人”，是指与合同债务人具有某种法律关系的人，如债务人自己的原材料供应商、建筑承包人、履行辅助人；《合同法》52条第2款关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”规定中的“第三人”，特指双方当事人恶意串通加以损害的那个受害人。《侵权责任法》28条关于“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”的规定，所谓第三人是指未被列入被告的、实际造成原告损害的那个加害人。《侵权责任法》37条第2款规定，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”，其中所谓第三人，是指那个实际造成受害人损害的加害人。此外，《侵权责任法》83条、第68条第三人行为导致动物造成损害、第三人造成环境污染的规定，所称第三人都是指的特定人。民事诉讼法上的“第三人”概念，道理相同，是指诉讼双方当事人（原告、被告）之外的，与当事人一方（原告或者被告）有某种法律关系的特定人。鉴于物权属于支配权和绝对权的性质，处于静止状态的物权，只有物权人与非物权人之分，不发生所谓第三人问题。物权法上的第三人，必定发生在物权的动态（物权变动）关系中，指在导致物权变动（设立、转让、终止）的合同关系中，与当事人一方存在某种法律关系的特定人。例如，第三人提供担保（第三人抵押、当事人质押）所谓第三人，是指用自己的不动产或者动产设定抵押权或者质权为债务人担保的特定人（《物权法》176、179、203、208条）。以转让对第三人的返还请求权替代交付（《物权法》26条）所谓第三人，指合法占有动产的特定人。请特别注意，以上所列举的“第三人”，都不发生“善意”“恶意”问题。

发生“善意”“恶意”的第三人，主要是两种情形：其一，存在意思表示瑕疵的合同（法律行为）一方当事人主张合同（法律行为）无效或者予以撤销，该无效或者撤销可否对抗连续交易的后一合同关系的受让人。例如，张三出卖某物给李四，李四再将该物出卖给王五，构成连续交易合同关系，前合同关系的当事人（张三、李四），以存在意思表示瑕疵（虚伪表示或者欺诈、胁迫）为由，主张前合同关系无效或者撤销，是否影响后合同关系的效力，取决于后合同关系买受人王五是否知道（包括应当知道）前合同关系存在意思表示瑕疵。假如王五知道（应当知道）前合同存在意思表示瑕疵，王五即属于“恶意第三人”，因此张三与李四之间的前合同关系的无效或者撤销，将导致李四与王五之间的后合同关系亦无效或者撤销，此即前合同关系因意思表示瑕疵被确认无效或者被撤销，“可以对抗”（后合同关系的）“恶意第三人”；反之，假如王五不知道（不应当知道）前合同存在意思表示瑕疵，则王五属于“善意第三人”，因此张三与李四之间的前合同关系的无效或者撤销，不导致李四与王五之间的后合同关系亦无效或者撤销，此即前合同关系因意思表示瑕疵被确认无效或者被撤销，“不得对抗”（后合同关系的）“善意第三人”。此项因意思表示瑕疵主张合同（法律行为）无效或者撤销不得对抗“善意第三人”制度，其立法目的在于保障市场交易安全，现行《民法通则》《合同法》未有明文规定，正在制定中的《民法总则（草案）》进行了规定。其二，物权变动关系中的“第三人”，存在于同一物权的重复交易（“一物二卖”）、重复抵押（“一物二押”）合同关系中，指后一买卖合同的买受人、后一抵押合同的抵押权人。以机动车买卖为例，第一个买卖合同是出卖人甲(车主)将机动车出售给买受人乙，合同成立生效，买受人乙已经付款并取得车钥匙（完成交付），根据《物权法》24条的规定，买受人乙已经取得该汽车所有权。但因乙未到登记机关办理所有权过户登记，在登记簿上出卖人甲仍是该汽车（名义）所有权人，因此甲又与丙订立买卖合同，再将该车卖给买受人丙，并且与丙到登记机关办理过户登记，将该汽车所有权过户到后买受人丙名下。如何解决前买受人乙与后买受人丙之间的利益冲突？

如果后买受人丙未办理过户办登记，则后买受人丙只是一般债权人，而前买受人乙因交付已取得该汽车所有权，按照物权效力优于债权的原则，乙对汽车享有的所有权足以对抗一切债权人，因此法庭应当保护前买受人乙、驳回后买受人丙的诉求；如果后买受人丙办理了过户登记，后买受人丙即属于甲乙之间（前一）汽车买卖合同的“第三人”，法庭如何判决，将取决于：后买受人丙是属于“善意第三人”或者“恶意第三人”？

假如后买受人丙于订立买卖合同时，已经知道（应当知道）甲已经将该汽车出卖给乙的事实，则丙属于“恶意第三人”，按照《物权法》24条的规定，前买受人乙因交付取得的对该汽车的所有权，足以对抗该“恶意第三人”。因此，法庭应当保护前买受人乙、驳回后买受人丙交付汽车的诉求，判决乙为该汽车所有权人，并否定丙对该汽车的所有权；假如后买受人丙于订立买卖合同时，不知道（不应当知道）甲已经将该汽车出卖给乙的事实，则后买受人丙属于“善意第三人”，按照《物权法》24条的规定，前买受人乙因交付取得的对该汽车的所有权，对抗效力存在缺陷，不得对抗“善意第三人”丙。因此，法庭应保护后买受人丙，作出该汽车所有权属于后买受人丙、否定前买受人乙对该汽车享有所有权的判决。

 

五、对《物权法》28条的理解

 

现在看司法解释第7条：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设定、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”

民法理论上，将导致物权变动的原因，区别为法律行为与法律行为之外的原因。法律行为之外的、导致物权变动的原因，包括《物权法》28条规定的法律文书和征收决定（公权力行使行为）、第29条规定的继承和遗赠、第30条规定的事实行为。《物权法》28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”其中，“人民政府的征收决定”含义明确，易于掌握，而“人民法院、仲裁委员会的法律文书”就难于掌握，因为人民法院和仲裁委员会的法律文书，并非只有一种类型，因此需要最高人民法院进行解释。按照《解释》第7条，《物权法》28条所称“导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”，是指人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出的“改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书”，以及人民法院在执行程序中作出的“拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”。

问题1：法律文书的生效时间如何确定？对此，法律上并没有明文规定，根据程序法基本原理，人民法院的法律文书生效，分为三种情形：（一）凡是允许当事人上诉的人民法院法律文书（判决书、裁定书），须送达当事人之后、上诉期届满当事人未上诉，法律文书（判决书、裁定书）才生效；（二）不允许当事人上诉的法律文书（判决书、裁定书），自送达当事人时生效；（三）无须送达的法律文书（宣告失踪判决、撤销失踪宣告判决、宣告死亡判决、撤销死亡宣告判决），自法律文书作出之时生效。仲裁委员会的法律文书（裁决书），自送达当事人之时生效。

问题2：《解释》第7条关于法律文书种类和范围的解释，是否符合《物权法》28条的立法本意？应该说，《解释》第7条关于法律文书种类和范围的解释，是符合《物权法》28条立法本意的，但《解释》中所谓“改变原有物权关系的”法律文书，未明确解释“改变原有物权关系的”法律文书的具体类型，有必要进一步予以解释。笔者的补充解释是，《解释》第7条所谓“改变原有物权关系的”法律文书，包括（：一）人民法院的确权判决书；（二）人民法院的破产财产分配判决书（裁定书）；（三）人民法院的清产还债判决书（裁定书）；（四）人民法院的以物抵债裁定书；（五）人民法院的强制拍卖成交裁定书；（六）人民法院的分割共有财产判决书，包括分割家庭共有财产、分割夫妻共有财产、分割合伙共有财产判决书；（七）人民法院的分配遗产判决书。这里列举了七种法律文书，不一定周全，属于学理解释，仅供参考。

问题3：在执行实践中，执行当事人合意以物抵债，执行法院一般不出具以物抵债的裁定书，怎么看待这个问题？笔者认为，首先要理解执行法院执行的对象是什么？当然是债权。但不是普通的债权，而是由人民法院生效判决所确认的债权。人民法院的判决一经生效，该债权就附上了法院的强制执行力。虽然该债权附上了法院的强制执行力，债务人（执行义务人）仍然可以自愿履行，如果他自愿履行了，就达到了执行目的；如果执行义务人不自愿履行，执行法院将采取强制执行措施，包括查封、扣押、拍卖被执行人的财产，以实现执行目的。在执行实践中，在强制拍卖成交之后，执行法院将作出“强制拍卖成交裁定书”，有时不需要拍卖，将被执行人的特定不动产或者动产折价抵偿给执行申请人，执行法院将作出“以物抵债的裁定书”。可见，“强制拍卖成交裁定”和“以物抵债裁定”，都是在执行义务人不自愿履行的情况下，执行法院进行强制执行的结果。执行过程中，执行当事人合意以物抵债，属于执行义务人自愿履行，执行法院并没有采取强制执行措施，因此不作出（不必要作出）“以物抵债裁定”，这是正确的。补充一点，执行过程中，执行申请人与执行义务人协商达成的“以物抵债协议”，性质上属于“和解协议”，按照《民事诉讼法》230条的规定，执行员应当将该“以物抵债协议”的内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，自不待言。

《解释》第8条：“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至第三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持。”

为什么要作出这条解释？是因为有的法官和律师对《物权法》31条有误解。而《物权法》31条是对非因法律行为取得物权的处分限制。根据《物权法》28条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”条文所谓“发生效力”，是指发生“物权设立”的效力“、物权变更”的效力“、物权转让”的效力“、物权消灭”的效力。根据第29条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。条文所谓“发生效力”，是指发生“物权取得”的效力。根据第30条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”条文所谓“发生效力”，是指发生“物权设立”的效力、“物权消灭”的效力。其中，发生“物权设立”效力、“物权变更”效力、“物权转让”效力，其结果是一方当事人因而取得（享有）物权。

请特别注意，根据以上三个条文取得（享有）的物权，如果属于“依照法律规定需要办理登记的”不动产物权，则在物权变动发生效力、权利人取得（享有）不动产物权之时，因尚未到登记机构办理不动产登记，该不动产物权归属状态与不动产登记簿上的记载是不一致的。同理，如果属于动产，则在发生物权变动、权利人取得（享有）动产物权之时，因尚未占有该动产，该动产物权归属状态与公示方法（占有）是不一致的。这种情形，如果允许该物权的权利人，在办理不动产登记或者完成动产交付（消除真实权利状态与登记簿记载的不一致）之前处分其物权，将必然导致财产归属秩序和市场交易秩序的混乱。为了维护财产归属秩序、市场交易秩序，有必要对所取得的物权予以限制：于办理不动产登记或者完成动产交付之前，限制其处分。

对于非因法律行为取得的物权，于办理不动产登记或者完成动产交付之前限制其处分，也是出于维护物权公示、公信制度的要求。按照《物权法》31条的规定，非因法律行为取得（享有）的不动产物权，如果属于依照法律规定需要办理登记的，则在办理不动产登记之前，该不动产物权人所为处分（如转让、抵押）“不发生物权效力”。所谓“不发生物权效力”，其含义是：相对人（如受让人、抵押权人）得不到物权（所有权、抵押权）。规定“不发生物权效力”，反过来，也就起到促使不动产物权人在处分不动产物权之前，到登记机构办理不动产登记，以消除真实权利状态与登记簿上的记载的不一致，维护和发挥不动产登记制度的目的和功能。补充一点，在办理不动产登记或者动产交付之前，物权人的处分虽“不发生物权效力”，但其债权（合同）效力并不受影响。

由上可知，《物权法》31条，只是限制依照第28条至第30条规定享有（不动产）物权的处分权能，该物权的其他权能（占有、使用、收益）和效力（优先效力、排他效力、追及效力）均不受影响。当物权受到非法侵害时，权利人应受到《物权法》或《侵权责任法》的保护，例如，依据《物权法》34条请求返还原物；依据《物权法》35条请求排除妨害或者消除危险；依据《物权法》36条请求修理、重作、更换或者恢复原状；依据《物权法》37条请求损害赔偿；依据《侵权责任法》19条的规定，请求损害赔偿。此外，如果加害行为构成刑法上的侵犯财产罪，权利人还将受到刑法的保护。但是，在实践中，有的法院、法官未能正确理解《物权法》31条的规定，将条文“未经登记，不发生物权效力”（对“处分权能”的限制），误解为对物权（取得、享有）的限制，误解为该物权因此就不受法律保护了。《解释》第8条的目的，就是要纠正、避免对《物权法》31条的误解，明确告诉我们，没有办理不动产登记或者动产交付的物权，仍然受《物权法》《侵权责任法》甚至《刑法》的保护，其根据《物权法》34条至第37条请求保护其物权的，人民法院应当受理并予以支持。

 

六、按份共有人优先购买权

 

《解释》第9条：“共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”

优先购买权的实质，是对物权（所有权）的处分权能的限制。我们可以发现一个现象，民法典制定的时间愈早，所规定的优先购买权类型愈多。反之，民法典制定的时间愈近（晚），所规定的优先购买权类型愈少。中国现行法上的优先购买权，只有两种：一是《合同法》230条规定的承租人优先购买权；二是《物权法》101条规定的按份共有人优先购买权。

《合同法》上的承租人优先购买权，最先由最高人民法院关于《民法通则》的司法解释所创设，《合同法》起草人将此司法解释制度上升为法律条文，规定在230条。应当特别注意，此承租人优先购买权，根据《民法通则》的解释意见，被认定为物权性权利，如果出租人没有通知承租人转卖租赁房屋，承租人可以诉请法院确认该转卖合同无效。但在《物权法》生效之后，最高人民法院根据尽量限制物权性优先购买权的立法指导思想，变更对承租人优先购买权的解释立场，根据《租赁合同司法解释》（法释[2009]11号）第21条，出租人侵害承租人优先购买权情形，“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”在此，承租人的优先购买权被定性为债权性权利。

现在回头讲按份共有人优先购买权。按照物权法定原则（《物权法》5条），按份共有人优先购买权（《物权法》101条），当然属于物权性权利。这是毋庸置疑的。需要解释的是按份共有人优先购买权的适用对象（范围）及如何适用？《物权法》101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”应当说，条文规定够清楚了：共有人向共有人之外的其他人转让共有份额，其他共有人可以行使优先购买权。但是，实务中发生了混淆，因此需要解释。

请看《解释》第9条：“按份共有的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买权的，不予支持。”为什么不予支持？因为“继承、遗赠等原因”发生权利主体变更，不是“转让”。民法所谓“转让”，是指权利主体（转让人），将属于自己的财产性权利（所有权及其所有权份额、用益物权、知识产权、股权）移转于受让人，并从受让人收取对价（价款）的有偿法律行为。按份共有的权利主体死亡，其享有的所有权份额成为遗产，由死者的继承人或者受遗赠人取得，属于非因法律行为取得物权（《物权法》29条），与（属于有偿法律行为）的“转让”无关，不在按份共有人优先购买权的适用范围之内。这种情形，其他按份共有人主张优先购买权的，人民法院当然不予支持。请注意，《解释》第9条有一个“但书”：如果按份共有人之间另有约定，即约定于权利主体因继承、遗赠等原因发生变更时，其他共有人可主张优先购买权的，则依其约定。还要说明一点，《解释》第9条“继承、遗赠等原因”中的这个“等”字是什么意思？这个“等”字，是指《物权法》28条规定的因人民法院、仲裁委员会生效的法律文书发生的物权变动。

下面请看《解释》第10条：“物权法第一百零一条所称的‘同等条件’，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。”

本条解释“同等条件”。所谓“同等条件”，如果严格解释，其含义是，要求主张行使优先购买权的其他共有人所提出的“合同条件”，与共有人（转让人）与非共有人（受让人）所达成的“合同条件”完全相同。如此严格解释，对主张行使优先购买权的其他共有人难免过分苛刻，有悖于法律设置优先购买权制度的立法目的。故《解释》第10条要求法官于判断主张行使优先购买权的共有人提出的合同条件是否构成“同等条件”时，既不能将“同等条件”理解为“转让价格相同”，也不能要求全部合同条件都完全相同，而是授权法官“综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素”进行综合判断（自由裁量）。

下面请看《解释》第11条：“优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：

（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；

（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；

（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；

（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。”

本条解释按份共有人优先购买权的行使期限（除斥期间）。按份共有人优先购买权，性质上属于形成权。形成权的存在使有关法律关系处于不确定状态。因此，立法政策不允许形成权长期存在，形成权应受除斥期间限制，除斥期间届满形成权消灭。《物权法》创设按份共有人优先购买权，却未为其规定除斥期间，构成法律漏洞。《解释》第11条弥补了此项法律漏洞。

按照本条解释，按份共有人优先购买权的除斥期间，分为15日与6个月。解释文比较明确，容易理解。但其中第3项、第4项“其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日”一句，其中“最终确定的同等条件之日”语义模糊，应当理解为转让人与受让人之间的“合同条件最终确定”之日，亦即“转让合同成立”之日。

《解释》第12条：“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：

（一）未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求；

（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。”

本条第一句从正面解释，表述了共有人优先购买权行使的三项条件：其一，须是按份共有人向共有人之外的人“转让”其份额（本解释第9条）；其二，其他共有人须在优先购买权“除斥期间”（行使期间）内请求购买（本《解释》第11条）；其三，其他共有人须按照“同等条件”购买（本《解释》第10条）。符合此三项条件，属于优先购买权之正确行使，人民法院“应予支持”，即确认共有人向共有人之外的人转让其份额的合同无效，并判决行使优先购买权的共有人“按照同等条件购买该共有份额”。

本条第二句从反面解释，只要不符合第一句表述的条件之一，即不构成优先购买权之正确行使：“其他按份共有人的请求具有下列情形之一的：（一）未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买（因除斥期间届满优先购买权已经消灭），或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求（不按照‘同等条件’）；（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效（不属于行使优先购买权）”，均不构成优先购买权的正确行使，人民法院当然“不予支持”，即应判决驳回该其他按份共有人的请求。

应该说，《解释》第12条不难理解，唯第二句中的“实质性变更”一语，须稍作说明。“实质性变更”与“非实质性变更”相对应，属于《合同法》上的重要法律概念。其所谓“变更”，指当事人对“合同条件”的变更。按照合同法原理，当事人（受要约人）对于相对方（要约人）提出的“合同条件”的“非实质性变更”，视为“未变更”，构成对“合同条件”的承诺，于是合同成立；反之，当事人（受要约人）对于要约人提出的“合同条件”的“实质性变更”，视为拒绝对方提出的“合同条件”、提出“新要约”，因此合同不成立。本条解释文中的“主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求”，已构成对转让人提出的“合同条件”的拒绝，当然不符合优先购买权行使的“同等条件”，这易于理解。问题是，能否将“减少转让价款、增加转让人负担”之外的其他变更，都认定为“非实质性变更”？笔者认为，绝对不应将“减少转让价款、增加转让人负担”之外的其他变更，都认定为“非实质性变更”。哪些变更属于“实质性变更”，在《合同法》上有明确规定。按照《合同法》30条的规定，除“减少转让价款、增加转让人负担”之外，有关购买共有份额数量的变更、履行期限的变更、履行地点的变更、履行方式的变更、违约责任的变更和解决争议方法等的变更，均属于对合同条件的“实质性变更”。须排除上述“实质性变更”之后的其他变更，才可能属于不影响优先购买权行使之“非实质性变更”。

《解释》第13条：“按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”

前面的第9条和第12条解释已经明确，按份共有人优先购买权的适用对象，是“按份共有人向共有人之外的人转让其共有份额”，而“按份共有人之间转让共有份额”并不属于优先购买权的适用对象。所谓“转让”属于市场交易行为，转让人以获取对价（价款）为目的。根据社会生活经验，转让人往往关注相对方（受让人）的报价、资历及能否按期付款，一般不考虑受让人身份。但共有财产份额的转让有所不同。民法创设按份共有人优先购买权的立法目的，是要维护财产共有关系的稳定、维护其他共有人的合法权益。财产共有关系的基础是合伙（合同）关系，合伙关系以合伙人相互之间的信赖为前提，如果相互之间缺乏信赖，合伙关系就很难维持。共有人将其共有份额转让给共有人之外的人，其法律效果是，转让人因而退出合伙关系，受让人因受让共有份额而成为新合伙人（加入合伙关系）。如果该受让人不诚信、不受其他合伙人信赖，就会导致财产共有关系内部的冲突、损害其他共有人的合法权益。创设按份共有人优先购买权，就是为了规避共有人将共有份额转让给共有人之外的、不为其他共有人信赖的人，为了维护财产共有关系（作为其基础的合伙关系）的稳定。共有人之间转让共有份额不适用优先购买权的道理也在于此，因为共有人之间转让共有份额，不存在损害财产共有关系基础的危险。

再看《解释》第14条：“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。”

本条解释优先购买权的共同行使。根据《物权法》101条规定，按份共有人向共有人之外的人转让其共有份额情形，其他按份共有人均享有优先购买权。通常情形，其他共有人之一行使优先购买权，别的共有人会放弃优先购买权。如果两个以上的按份共有人都要求行使优先购买权，就构成优先购买权的共同行使，按照本条解释，“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，按照转让时各自份额比例行使优先购买权的”，人民法院“应予支持”。也就是说，如果两个以上按份共有人起诉主张优先购买权且协商不成时，请求“不”按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，则人民法院应不予支持。七、善意取得制度

《解释》第15条开始，是解释《物权法》106条善意取得制度。顺便提到，在传统民法理论和立法例，与《物权法》106条善意取得制度对应的，是不动产登记公信力和动产善意取得两个制度。保护不动产转让的善意受让人，靠不动产登记公信力原则（制度）。因动产（一般动产）没有登记制度，为了保护动产交易中的善意受让人，另外发明了动产善意取得制度。《物权法》制定时，立法者考虑到两个制度立法目的完全相同（保护善意受让人），遂将两个制度合并，创设统一的善意取得制度，规定在《物权法》106条。

《物权法》设立善意取得制度的立法目的，是为了保护善意受让人。因为法律不可能要求每一个受让人在订立转让合同时，调查转让人是否真实权利人。既然这样的要求不合理，那就发生一个问题，在受让人不知道出卖人不是真实权利人的情况下，这个善意受让人，在法律上就应该受到保护，否则，市场交易就不能够进行。保护善意受让人就是保护交易安全，就是保护市场经济的发展，这就是《物权法》设立善意取得制度的理由。

《物权法》106条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”

请特别注意，《物权法》106条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”这一句，限定了善意取得制度的适用范围：仅适用于《合同法》51条无权处分他人财产合同被确认无效的案型。此外的合同无效案型，例如根据《合同法》52条确认合同无效，及无行为能力人订立的合同因法定代理人未追认而无效（《合同法》47条），以及撤销权人行使撤销权而使可撤销合同被撤销（等同于无效），均不发生善意取得问题，绝无适用《物权法》106条善意取得制度的可能。无权处分他人财产的合同，因权利人予以追认或者处分人事后取得处分权，而依《合同法》51条被认定合同有效情形，则买受人直接根据有效合同获得标的物所有权，亦不发生适用《物权法》106条善意取得的问题。

法庭审理无权处分他人财产合同案件，在依据《合同法》51条确认合同无效情形，买受人有权根据《物权法》106条主张善意取得。主张善意取得，属于无权处分合同被确认为无效情形，法律赋予买受人的权利，当然买受人也可以放弃此项权利。因此，如果买受人主张善意取得，法庭即应适用《物权法》106条，审查是否符合善意取得的条件，如经审查认定符合条件，即应依据《物权法》106条判决买受人已经善意取得标的物所有权；经审查认定不符合善意取得的条件，则应依据《物权法》106条判决驳回买受人关于善意取得的主张，并且直接适用《合同法》58条判决恢复原状（相互返还财产）及损失分担；如买受人未主张善意取得，法庭应当认为买受人放弃权利，而直接适用《合同法》58条处理合同无效的后果，而不能依职权适用《物权法》106条，也不能就买受人是否主张善意取得进行释明。

按照《物权法》106条的规定，发生善意取得的条件是三项：第一项是受让人善意；第二项是有偿受让；第三项是动产已经交付、不动产已经办理过户登记。其中，第一项受让人属于善意，最为重要。什么叫善意？《解释》第15条第1款规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”民法上的“知道”，分为“实际知道”（明知）和“应当知道”（应知）。民法上的“过失”，分为“重大过失”与“一般过失”。按照《解释》第1款，善意取得制度所称“善意”，指受让人不知道转让人无处分权并且没有重大过失。所谓“不知道”，指“实际上不知道”，与之相应，所谓“知道”，应指“实际上知道”（明知）。实际上“不知道”并且“无重大过失”，构成“善意”；实际上“知道”，或者因“重大过失”而实际上“不知道”，不构成“善意”；因“一般过失”而实际上“不知道”，应认定为“善意”。此项解释，将《物权法》善意取得制度所谓“善意”，界定为（实际上）“不知道”加上“无重大过失”，易于操作且符合民法原理，值得肯定。

但这里存在一个问题：受让人主张善意取得时，应否要求受让人举证证明自己属于“善意”？如果不要求受让人证明自己属于“善意”的话，应当由谁承担举证责任？《解释》第15条第2款回答这个问题：“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”无权处分合同，因真实权利人不追认并且处分人事后亦未取得处分权，被法庭认定无效时，受让人依据《物权法》106条主张善意取得，而真实权利人则依据《物权法》34条要求取回自己的财产，这种情形，关键在于判断受让人是否属于“善意”。如果受让人属于“善意”，法庭将判决受让人已善意取得标的物所有权，并且驳回真实权利人取回自己财产的请求；如果受让人不构成“善意”，法庭将判决驳回受让人关于善意取得的请求，并且支持真实权利人取回自己财产的请求。按照本条第2款，法庭应当要求真实权利人承担举证责任，证明受让人不构成善意。

为什么不要求主张善意取得的受让人举证证明自己属于“善意”呢？是因为不动产登记所具有的“公信力”。前面已经谈到，国家专门设置不动产登记机构办理不动产登记，不动产登记具有“公信力”。打算购买不动产的人无须亲自调查出卖人是否标的物的所有权人，他只要查看出卖人的权属证书或者到登记机构查阅不动产登记簿，看到权属证书或者登记簿记载出卖人是标的物所有权人，就完全可以信赖权属证书和登记簿的记载。受让人查看了出卖人的权属证书或者查阅了不动产登记簿，信赖权属证书、登记簿关于不动产权利归属的记载因而受让该不动产，受不动产登记公信力的保护。当受让人向法庭主张善意取得时，基于不动产登记的公信力、登记簿和权属证书相对的证据效力，法庭应当推定受让人属于“善意”。如果标的物属于动产，受让人主张善意取得，法庭同样不要求受让人承担证明责任。因动产物权变动以“占有”为公示方法，受让人因信赖处分人对动产的“占有”而受让该动产，基于“占有”的公示效力，法庭亦应推定受让人属于“善意”。这就是本条解释第2款要求真实权利人承担举证责任而不要求主张善意取得的受让人承担举证责任的理由。补充一点，所谓不动产登记的公信力，只是作为推定受让人“善意”和免除其举证责任的一个方法，而与传统民法理论和立法例直接根据不动产登记公信力保护受让人是不同的。

请看第16条：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：

（一）登记簿上存在有效的异议登记；

（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；

（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；

（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；

（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。

真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”

本条讲的是对受让人“善意”的否定。请注意本条解释第2款，“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”这是说，即使不能证明受让人“明知”（实际知道）转让人无处分权，如果真实权利人能够证明受让人“应知”（应当知道）转让人无处分权，即应认定受让人（不知道）具有“重大过失”。按照民法原理，这里的“应当知道”，采用客观判断标准，如其他具有通常知识经验的买受人处于同样情形能够知道转让人无处分权，即应认定为“应当知道”；反之，如其他具有通常知识经验的买受人处于同样情形也不可能知道转让人无处分权，则应认定为“不应当知道”。

下面看第17条：“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。”

本条解释动产转让情形如何认定“重大过失”。按照解释文，动产受让人之是否属于“善意”，应当以“交易的对象、场所或者时机等”是否“符合交易习惯”作为判断标准。例如，你走在人行道上，忽然有个人一下挨过来，手里拿个什么东西，低声问：要不要手机？要不要手表？或者要不要珠宝？这样的“交易的对象、场所或者时机等”就不符合“交易习惯”，按照社会生活经验，你应当怀疑那个人不是小偷就是骗子，他向你兜售的东西不是偷来的就是拾来的。你要贪便宜买了，就将被认定为“有重大过失”。因为按照交易习惯，销售手机、手表、珠宝等商品有专门的商店，销售二手汽车有专门的二手车交易市场。社会生活很复杂，也可能有人把偷来的、拾来的手机、手表、珠宝通过关系交由专门经营的商店出售，把偷来的汽车交由二手车交易市场出售。万一在这样的场所买到偷来的、拾来的动产，因为这样的“交易的对象、场所或者时机等”符合“交易习惯”，受让人应当被认定为不具有“重大过失”，亦即属于“善意”。补充一下，解释文所谓“交易的对象”，应当理解为“交易的对方（出卖人、转让人）”；解释文未提及“交易价格”，如果价格低得离谱，应当属于“不符合交易习惯”，纳入解释文“等”字，认定受让人“具有重大过失”。

《解释》第18条：“物权法第一百零六条第一款第一项所称的‘受让人受让该不动产或者动产时’，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。

当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。

法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。”

本条解释受让人受让该不动产或者动产的“时点”。因为交易是一个过程，往往经过一个时间段，可能受让人于开始订约谈判时不知道转让人无处分权，但达成合意（合同成立）时，或者合同成立后交货付款时知道了转让人无处分权，因此判断受让人之是否属于“善意”，须确定一个判断“时点”。按照本条第1款解释，这个判断受让人“善意”的“时点”，是指“依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时”。即使订约谈判时不知道、合同成立时也不知道转让人无处分权，如果于完成不动产过户登记之时或者动产交付之时知道了转让人无处分权，仍然应当认定受让人“知道受让人无处分权”，因而认定受让人不属于“善意”；反之，如果完成不动产过户登记之时或者动产交付之时仍然不知道，而是在完成不动产过户登记之后或者动产交付之后才知道了转让人无处分权，则应当认定受让人“不知道转让人无处分权”，因而认定受让人属于“善意”。

《解释》第19条：“物权法第一百零六条第一款第二项所称‘合理的价格’，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。”

本条解释善意取得的第二个条件：“合理的价格”。须说明的是，《物权法》106条规定“合理的价格”是不适当的。按照民法原理及立法例，善意取得的第二个条件是“有偿取得”。因为无权处分合同，包括有偿处分（即转让、买卖合同）与无偿处分（即赠与合同），唯在有偿处分（转让、买卖合同）情形，才有适用善意取得的余地，而无偿处分（赠与合同）不发生善意取得问题。这是由善意取得制度保护市场交易中的善意受让人、保护市场交易安全的立法目的决定的。善意取得以受让人“有偿取得”为条件，是要将无偿取得（受赠与）排除在善意取得制度适用范围之外。只要是“有偿取得”就够了，并不考虑其转让价格是否合理。

为什么立法者要将“有偿取得”改为以“合理的价格”取得呢？是因为《物权法》制定中曾发生激烈的意识形态争论。当时，反对《物权法》的人不仅批评“物权法违宪”“照抄资产阶级法律”“只保护富人”，并且指责《物权法》若干具体制度设计（如善意取得制度只要求“有偿取得”）方便奸商侵吞国有财产。在这种背景之下，“有偿取得”改成以“合理的价格”取得，偏离了善意取得制度的立法目的。既然法律条文已经规定了“合理的价格”，就只有等到将来编纂民法典的物权编时才可能改过来。

现在的问题是，要尽量避免案件审理中死抠和纠缠所谓“合理的价格”。因此，本条解释强调，法庭判断是否属于“合理的价格”，应当“根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素”，进行综合认定，亦即自由裁量。其中，交易当时、当地的市场价格，具有重要意义。换言之，决不能以非转让当时、非交易当地的市场价格，作为认定价格是否合理的参考因素。补充一点，如果当事人未主张“价格不合理”，法庭就不要主动审查价格是否合理。

下面看第20条：“转让人将物权法第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，应当认定符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件。”

本条解释特殊动产善意取得的第3项条件。按照这一解释，特殊动产（物权变动）虽然实行“登记对抗主义”，但不属于法律规定“应当登记”的，而属于“不要求登记”的，特殊动产善意取得的第3项条件是“已经交付给受让人”。补充一点，《物权法》106条所谓法律规定“应当登记”，仅指“登记生效主义”。

请看第21条：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：

（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；

（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”

来源：《法治研究》2017年第1期