从限权到赋权：面向未来的互联网贸易规则

正如经济合作与发展组织(OECD)所言，几乎所有的经济和社会活动都能在网络空间中进行。[1]互联网贸易甚至成为当前贸易的主要形式。本质上，人类通过互联网技术创造出一个与实体空间相平行的网络世界，并促进跨境贸易更加自由化和便利化。正如罗斯坦·纽沃斯(Rostam　Neuwirth)所言，历史上贸易与法律的发展交织在一起，而且二者与科学技术的革新也紧密相连。[2]由于世界各国都共存于相互依赖的网络空间中，[3]互联网贸易具有内在的全球性与国际性，互联网贸易也需以国际性贸易规则的方式进行调整。

互联网贸易需要新规则吗？该问题成为新时期多边或双边贸易协定无可回避且尚存争议的问题。与传统的实物贸易不同，互联网贸易的差异性表现在两个层面：其一，互联网承担传输功能，其创造出一个普遍的、具有目的性的网络，进而能够支持任何类型的服务；[4]其二，在互联网贸易中，如美国贸易代表迈克尔·弗罗曼(Micheal Froman)所言，信息流动与货物移动同样重要。[5]根据欧洲国际政治经济中心报告，对信息的限制将降低大约8%的全球生产总值。[6]遗憾的是，贸易政策制定者在当前仍未就信息自由事项达成一致意见。

由于互联网贸易与实物贸易的差异性，互联网贸易需要新的贸易规则。以《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)、《美国—韩国自由贸易协定》、《欧盟与加拿大全面经济和贸易协定》等为例，本文对国际性贸易协定规则进行类型化区分，将现有的互联网贸易规则分为确权性规则、限权性规则与赋权性规则。上述三种类型的规则共同促进互联网贸易的自由发展。由此，本文试图回答以下三个核心问题：互联网是否需要以贸易协定的方式进行规制，互联网贸易是否需要新的贸易规则以及互联网贸易需要什么样的贸易规则。在回应上述问题后，本文对现有的互联网贸易规则进行实证分析，以此预判规则升级的趋势，并对我国实践提供一定的启示。

一、互联网贸易及其与国际性贸易规则的关联性

(一)互联网贸易概念及其规制方式

1.互联网贸易的概念

传统上，贸易自由化与便利化都是以贸易协定的方式进行推动。然而，互联网贸易结合互联网与贸易的双重属性。在定义上，随着互联网技术发展，互联网贸易涵盖所有与互联网有关的贸易活动，包括通过互联网进行的货物贸易、服务贸易，以及将互联网作为分销媒介的服务等形式。本质上，互联网贸易与电子商务并不完全相同。根据世界贸易组织(WTO)的定义，“电子商务”被理解为“通过电子方式对货物和服务的生产、分销、营销、销售或交付的活动”。[7]然而该定义并不等同于当前的互联网贸易。“电子商务”概念范围远小于互联网贸易，例如，萨沙·文森特(Sascha Vincent)将信息技术产品、服务、网络基础设施服务、电子贸易服务和数字产品等与互联网贸易相关的活动都视为互联网贸易。[8]狭义的电子商务仅包括电子贸易服务。

互联网贸易不仅限于以电子方式提供交易的服务，还包括提供电子服务的产品贸易。理论上，互联网贸易还涉及电信等其他领域。然而，毫无疑问，互联网贸易概念是开放的、发展的、面向未来的。换言之，互联网贸易概念随互联网技术的发展而发生变化，例如，当前的云计算、物联网等服务也被纳入互联网贸易的框架之中。

2.国际性贸易协定对互联网贸易的规制

虽然互联网贸易的概念存在一定的模糊性，然而，互联网贸易需要并且已经为国际性贸易协定所调整。具体如下：

第一，互联网需要以国际性机制进行治理。一方面，由于网络空间的虚拟性、无边界性和电子化，单一国家无法对所有网络活动和行为进行排他性地管辖。[9]互联网的建立与发展依赖国际层面的协同与合作。本质上，在网络空间进行的贸易活动具有全球性与国际性。由此，互联网贸易法具备全球公共产品的属性，其表现为互联网领域的法律全球化和法律国际化。另一方面，任何国内的互联网规制措施均具有一定域外性，甚至产生全球范围内的溢出效应。[10]因此，互联网贸易需要国际性的机制进行协调。

第二，互联网技术促使产品贸易网络化。随着互联网技术的推广，更多的产品以服务方式而体现，该现象被称为是产品服务化趋势。[11]例如，在现实中，唱片、书籍等已逐渐转化为服务的方式进行销售。产品服务化的重要推动力在于产品贸易的网络化。当前，互联网已不仅为一项具体的服务，其更成为产品交易的重要平台。网络平台包括搜索引擎、社交媒体、电子商务平台、应用商店、价格比较网站等，它们在社会和经济生活中的作用愈发凸显，使得消费者能够发现互联网信息和商机，进而最大化地利用电子商务。[12]由此，互联网贸易与贸易活动密切相关，甚至成为众多贸易活动的主要形式。

第三，实际上，互联网贸易已经为国际性贸易协定所调整。在条约文本上，以多边贸易协定为例，《服务贸易总协定》(GATS)第14条规定，在满足一定条件下，成员方可以采取保护个人隐私和安全的措施。同时，《电信附件》第5条规定，在满足合理的和非歧视的适用方式或不构成服务贸易的变相限制的前提下，成员方可采取保护信息安全和保密性所必要的措施。在WTO争端解决实践中，“美国博彩案”和“中国视听产品案”阐明多边贸易协定对互联网贸易的可适用性。在“美国博彩案”中，该案上诉机构认为美国的禁令限制了互联网赌博活动。[13]“中国视听产品案”上诉机构认为中国对视听产品分销的承诺拓展至以互联网作为分销媒介的形式。[14]由此，互联网贸易已经成为国际性贸易协定的管辖事项之一。

(二)互联网贸易的特征及其贸易规则需求

如上，互联网贸易需要以贸易协定的方式进行调整，那么随后问题转为互联网贸易是否需要新的贸易规则？ 笔者认为答案是肯定的。其根本原因在于互联网贸易与传统的实物贸易的显著差异。

1.互联网技术是传统贸易协定的外生变量

虽然贸易是自古以来就有的社会行为，然而每次技术革命都将贸易活动的范围拓展至更远之处。以工业技术、航海技术为代表的近代技术革命推进了国际贸易的发展。20世纪末期的信息技术革命则为互联网贸易的开展提供了科技基础与现实条件。

有学者指出，互联网发展本身并不产生新的问题。[15]然而，网络空间的产生不仅加剧解决古老难题的紧迫性，更产生了一系列新问题，其需要实质性的制度创新。[16]虽然作为科学技术，互联网的影响早已超过电力、燃油机、蒸汽机等其他发明创造成果，[17]然而，在缔结WTO协定时，成员方并未意识到互联网将给嗣后的经济社会带来的显著变化，其并没有实质性地将技术改革纳入条约中。实物贸易与互联网贸易差异的决定性因素之一在于科学技术，其为传统贸易协定的外生变量。

归纳而言，互联网具有四种与先前技术相区别的特征：其一，互联网使实时的全球信息传输成为可能(包括图像的和视听的材料)；其二，互联网使个人和组织与其他人的交流成为可能，其提供点对点、点对多和多对多的通讯渠道；其三，互联网的参与方能够匿名地进行通讯；其四，通过数据库、搜索引擎和机器人，互联网成为前所未有的信息接收工具。[18]基于上述新特征，诸多现存的贸易规则无法解决与电子技术相关的贸易问题，更无法在贸易自由与个人权利保障之间达致平衡。例如，电子技术产生了货物与服务归类问题上的模糊性，同时，互联网使消费者权利更加脆弱。上述客观情势变化都挑战着传统贸易协定的合法性。

2.互联网贸易的信息对价

传统上，所有的产品购买与销售与现金流紧密相关。虽然一些互联网贸易产生金钱上的给付行为，但是众多的互联网服务提供商充当信息流动和数据传输的平台，其难以满足传统的金钱对价理念。关于信息流动问题，有学者认为信息构成全球公共产品，因为其对经济发展、生产力提高和创新等具有重要的作用。[19]然而，免费的“公共产品”难以准确衡量贸易商的趋利动机，更难以将贸易商的行为纳入政府的规制范围中。

在互联网贸易中，服务对价并非总是金钱，其还包括信息。互联网贸易存在众多的双头市场或多头市场，[20]其更多地提供的是零价格的服务。由此，约翰·纽曼(John Newman)创新性地主张互联网企业提供的服务并不以索取服务费用为目的，而是以信息关注与获取用户隐私为对价。[21]换言之，不存在金钱性对价并不能表明互联网产品不产生贸易价值。以搜索引擎为代表的网络服务提供商是以获取信息关注和隐私的方式，销售其互联网服务，其中，消费者实际上以隐私为代价，支付其服务费用。

在互联网时代，信息不仅是互联网贸易赖以存在的根基，更充当着通货的作用。由此，贸易协定也应规制此类看似“免费”，但实际为贸易的活动。例如，TPP服务章节明文规定，服务提供者并不需要与其消费者产生金钱上的来往。换言之，服务提供者包括免费提供电子商务的服务提供商。[22]由此，与传统的金钱性给付方式并不相似，互联网贸易需要新的规则文本。

3.传统的多边贸易协定的局限性

传统的多边贸易协定并未能处理互联网贸易产生的新问题。回溯历史，1998年，WTO成员方同意延长对电子传输不施加关税的国家实践，其被称为《电子传输的免税备忘录》。同时，成员方启动全方位审查与电子商务相关的贸易议题的工作计划。2001年，WTO成员方启动多哈发展回合谈判，其包括为适应电子商务和信息技术需求的规则谈判。[23]尽管成员方达成一致意见，尚不对电子传输施加关税，然而现有的多边贸易协定仍存在不可调和的难题。

第一，传统的贸易规则无法自动拓展至新的产品形式。虽然乌拉圭回合谈判取得举世瞩目成果，然而当年谈判未能预见到货物和服务在信息时代更新换代的周期加快，而且新型的、综合性的或多功能的产品与日俱增。现有的WTO协定文本仍具有模糊和不确定之处。以数字产品归类为例，成员方尚无法确定电子产品到底归属货物还是服务，抑或是受到多重规则的重叠适用。

第二，前互联网时代的多边贸易规则无法保障互联网的贸易平台功能。在GATS签署时，电信服务仍处于“前互联网”时代。承诺减让表仅识别出14种不同类型的电信服务：前7种被认为是基础性的；而后7种被视为是具有附加价值的。在实践中，升级版的网络充当着贸易平台的功能。互联网并非创造出一种新的服务，而是创造出一种新的平台，其他服务可以该平台为基础进行。这意味着 《电信附件》对基本服务自由化的承诺与当前的互联网服务的规制措施不具有强相关性。例如，《电信附件》并未对互联网的传输功能、信息交换功能进行确认。更进一步的，前互联网时代，谈判缔约方将互联网服务分为以传输为目的的电信服务与以内容为目的的视听服务。然而，新产生的服务类型具备传输性与内容目的性等双重属性，例如，即时媒体视频服务、网络电话等。[24]

第三，通过文本模糊性，成员方具有实施贸易限制政策的灰度空间。由于多边贸易协定并未意识到互联网的信息传输功能，其未能明确地保护互联网的媒介功能。例如，在航空运输中，增加服务信息可获得性和附加服务的成本将降低该航空公司在特定市场的竞争能力。在旅游服务中，若不能通过当地旅游机构采用的电脑预定系统，服务提供者可能无法完成相应的服务，也不能及时处理服务，从而导致服务时间延迟，[25]这可能对服务造成贸易障碍，然而，上述障碍是否违反WTO协定的问题仍存争议。

更为重要的，跛行的WTO体制难以满足互联网贸易的规则需求。贸易谈判曾为WTO的三大核心机制之一，然而多边贸易规则正经历行动困境。自2001年多哈发展回合启动以来，至今新一轮的谈判成果寥寥无几。由此，现有的多边贸易协定仍无法满足互联网贸易的需求。

二、互联网贸易规则的类型化划分与规则创新路径

自20世纪80年代起，随着计算机、软件和卫星等技术的出现，以美国和日本为首的国家主张将信息自由纳入贸易协定的管辖范围中，然而，由于其他国家认为此举将对国家主权构成威胁，并削弱国家对跨境信息流动的控制能力，[26]国际社会最终并未缔结有拘束力的贸易规则。随着互联网贸易、手机电话和云技术的发展，跨境信息流动再次成为贸易协定谈判中的热点议题。

(一)国际性贸易规则的类型化划分

多边贸易协定的根本宗旨在于促进贸易的自由化与便利化。[27]一般而言，多边贸易协定存在两种实现自由贸易的方式——积极一体化与消极一体化。管理去中心化(policed decentralization)禁止多边贸易协定成员方采纳歧视性的政策，其一般被称为是消极一体化；相互承认和协调则要求成员方积极创造条件便利国际贸易，其被称为是积极一体化。[28]虽然二者目标具有同一性，然而，消极一体化与积极一体化的实际效果并不完全相同。消极一体化要求缔约方不造成国内产品与外国产品间的歧视待遇；积极一体化则要求缔约方采取统一的、协调的贸易政策。总体而言，积极一体化路径的开放程度远大于消极一体化。

正如乔尔·特拉赫特曼(Joel Trachtman)所言，在贸易自由化上，第一层次为确定对待贸易产品与服务的国民待遇和最惠国待遇；第二层次是促使各国贸易措施符合比例性要求，并且以科学为基础确定贸易政策；第三层次则反映出各国贸易政策的积极协调过程。[29]未来的贸易条款的更新体现为从第二层次向第三层次迈进的过程。现有的互联网贸易规则也体现出上述特征。在互联网贸易中，最为典型的新规则包括阻止电子贸易壁垒的规则与赋予贸易商电子权利的规则。以美欧的互联网贸易规则为例。在美国经济中，由于信息技术具有至关重要性，其将电子贸易作为谈判协定中的优先事项。特别是，美国希望建立起限制信息流动的明确规则，其主要的关注点反映在审查与过滤机制、数据中心及其服务器本地化要求、隐私权保护等事项。[30]然而，其他国家却担心美国对信息控制能力的加强将损害本国利益。例如，出于消费者保护的关切，欧盟对互联网贸易自由的推动进程相对较缓慢。欧盟自由贸易协定多采用在服务贸易章节处理信息技术产品合作与电子商务融合的事项。[31]除规定阻止电子贸易壁垒外，欧盟对外签署的自由贸易协定(FTAs)一般不对信息流动做出承诺。美欧分歧也体现在对《安全港协议》的不同态度上。[32]

美国与欧盟之间的分歧无外乎体现为两个层面：其一，如何有效地甄别并避免电子贸易保护措施，该规则的目标在于确保互联网贸易的正常和有序开展； 其二，如何定义“电子权利”(digital rights)，其目标在于确保互联网贸易的进一步发展，并实现国家间的协同政策。由此，笔者将互联网贸易相关的新规则区分为两类：一为限制政府权力的规则，主要体现为消极一体化的方式实现贸易自由； 二为赋予贸易商权利的规则，其反映以积极一体化的路径实现贸易自由。

具体而言，自由贸易协定也有相似的反映。例如，韩国与美国签署的FTA规定电子商务的信息自由流动规则；而韩国与欧盟签署的FTA并不存在信息自由的规定。国际社会其他国家也不存在统一观点，欧盟和加拿大的FTA并不包含信息自由的条款；加拿大与哥伦比亚FTA则包括明确的信息自由和隐私权的规则。[33]

(二)传统的限权性路径：对政府权力的有力约束

电子贸易壁垒被视为是电子保护主义的表现形式。互联网贸易与实物贸易的显著差别在于贸易对象的无形性、服务过程的虚拟性与服务效果的即时性。若信息跨境流动并不需相应的有形物的跨境转移，那么相应的贸易无需履行海关程序。本质上，互联网贸易必须采取某种形式的联系，要么通过直接的实体联系，或者通过通讯网络。成员方政府对贸易的障碍也体现在阻止贸易商与消费者进行联系上。美国国际贸易委员会报告将“电子保护主义”视为是对电子贸易的障碍或阻碍，其包括当地成分要求、分化的数据隐私和保护规则、不充分的知识产权保护与不明确的法律框架、持续增长的网络审查制、以及传统的不必要的关税程序等。[34]

对抗电子保护主义的有力措施在于限制国内规制权力。新服务的发展受到碎片化的规制和监管的挑战，并且尚不存在受认可的国际标准。[35]由此，限制政府权力的互联网贸易规则体现在确保国家的规制要求与合法目标相关，并且不超过其所必要限度的负担。此方法为传统的消极一体化的贸易自由路径。

(三)新型的赋权性路径：给予贸易商的电子权利

传统上，有效促进服务贸易自由化的手段主要关注两类重要的生产要素——商业存在(资本)和劳动力移动(人员)。[36]然而，对互联网贸易而言，放松资本和劳动力移动限制能在一定程度上实现贸易自由的功能，然而，对其更重要的是，对跨境数据流动和计算机网络的限制将直接破坏贸易的持续进展。[37]换言之，贸易商的电子权利主要体现在信息权及其相关的隐私权保障上，甚至还包括互联网的接入权。

在信息权上，贸易谈判者需要更新多边贸易协定的电子商务条款，进而避免挑选条约，并且确保全球互联网维持一个自由贸易区。赋予贸易商的信息权旨在创造互联网的全球可贸易环境。2008年6月，在韩国首尔举办的OECD部长级会议以“互联网经济的未来”为主题，最终形成《首尔宣言》。该宣言指出，各国将致力于在加强网络可信性与安全性的前提下，建立起公正平等的规制环境，并维持开放的信息自由流动的环境，保障互联网经济成为全球共享之物。

在确保贸易商应有的信息权外，在互联网上，几乎所有的贸易产品都能以数据或信息的方式储存、运输、分销和营销，互联网贸易规则涉及消费者的信息保护等权利。在多边层面上，OECD起草了《关于平衡隐私权、安全和数据自由流动的自愿性原则》。[38]该原则承认政府保障隐私权和安全的正当性需求，但通过数据质量、目的明确、限制利用、安全保护、公开和个人参与等原则，强调以明文方式保障经济性信息在全球的自由流动。[39]然而，该原则未具备强制性的拘束力。

除信息权外，互联网接入权也是电子权利的内在要素之一。然而，美国和欧盟对其具有不同认识。主要表现在：第一，在法律背景上，欧盟国家具有人权保护的完整体系； 而美国则倾向于信息自由； 第二，在权利属性上，在以法国为代表的部分欧盟国家中，互联网接入权是基本的人权；而美国将接入视为是发展议题，而非是人权议题；第三，在规制手段上，欧盟和美国对国家与企业在保护隐私中的作用与功能配置有不同主张。[40]毋庸置疑，至少在贸易层面上，互联网接入权构成国家发展的权利，甚至其为增加中小企业贸易机会的重要方式。例如，TPP第24章“中小企业”规定应通过提供网络信息和链接的方式，增加中小企业的贸易机会。

三、新型贸易协定的互联网规则文本

2011年，谷歌公司在其发布的研究报告中，提出两项21世纪互联网贸易议程，分别为：其一，政府应该减小现有WTO框架内的缝隙(gaps)，进而确保GATS能适用于所有的互联网贸易；其二，政府应谈判能够符合当前信息经济的新规则，并将它们包括在双边和多边贸易协定中。[41]因循上述思路，新型的互联网贸易规则也可分为确权型规则、限权型规则和赋权型规则。

由于互联网贸易在21世纪初逐渐兴起，其产生与发展的过程较短，下文对互联网贸易规则分析文本主要以晚近签署或公开的TPP、美国—韩国FTA、欧盟—加拿大《全面经济和贸易协定》等为主。

(一)确权性规则：对WTO协定可适用性的确认

关于缔结于20世纪90年代的WTO协定是否可调整互联网贸易的问题，理论和实践均存有一定争议。[42]在理论上，文森特主张WTO协定可适用于电子商务，以及以电子方式提供的服务(electronically supplied services)等新兴贸易领域。[43]在争端解决实践中，美国和中国曾分别在“美国博彩案”和“中国视听产品案”中主张其在缔约时无法预见互联网技术的兴起，因而WTO协定不应适用于新的产品形式。[44]然而，上述案件的专家组和上诉机构均认为，对WTO协定的可适用性分析应依赖条约解释的惯常方式，其最终确定了WTO协定对争议产品的可适用性。然而，专家组和上诉机构反复强调对WTO协定的适用应在考虑特定案件的实施情形和法律语境下，以逐案分析的方式进行确定。[45]换言之，现有的争端解决机制并未能提供WTO协定对互联网贸易的可适用性的明确保障。在协定文本缺乏可预见性的前提上，个案分析的裁决思路难以解决所有与贸易相关的互联网规制问题。

为实现互联网贸易规则的稳定性和可预见性，在双边贸易协定中，各缔约方直接明文规定WTO协定能够适用于互联网贸易规则。例如，在加拿大—哥伦比亚FTA中，其第1502条“一般条款”规定，“缔约方认识到由电子商务能提供经济增长与机会，以及WTO规则可适用于电子商务领域。”

该类型的规则为确权性规则，其在双边贸易安排中，缔约方重新确认WTO协定对互联网贸易的可适用性，进而以嗣后协定的方式确定缔约方的权利和义务。由于确权性规则连接WTO协定与双边贸易协定，一方面，在WTO协定适用中，由于双边贸易协定可能构成解释时的“相关国际法文件”，甚至为嗣后协定，[46]因此，该确权性规则避免专家组和上诉机构的保守性裁决；另一方面，由于在WTO协定的条约解释上，目前对WTO协定与互联网贸易之间的相关性仍未明确。换言之，在大前提尚未明确的前提下，双边贸易协定的确权性规则的适用效果尚存疑惑。由此该确权性规则似乎构成双边贸易协定的“无效率的自白”。

(二)限权性规则：对抗不必要的电子贸易壁垒

由于电子保护主义的存在，在WTO协定外，缔约方建立符合互联网贸易需求的新规则具有迫切性和必要性。除确认性规则外，消极一体化的传统贸易规则制定路径也反映在互联网贸易规则中，其集中体现于缔约方明文限制不必要的电子贸易壁垒。

美国—韩国FTA首次规定了电子商务中的信息自由流动规定，第15.8条规定：“认识到信息自由流动对贸易便利化，以及保护个人信息的重要性，成员方应该致力于避免对跨境电子信息流动施加或维持不必要的障碍。”[47]相似的，在加拿大—哥伦比亚FTA中，第1502.4条“一般条款”也规定，缔约方认识到避免以电子方式实施不必要的贸易障碍的重要性。[48]

关键问题在于如何理解“不必要的电子贸易障碍”概念。根据加拿大—哥伦比亚FTA，缔约方的义务包括两个层面：其一，缔约方不应以不适当的电子方式阻碍贸易；其二，与其他方式采取的贸易相比，缔约方不应对电子方式提供的贸易施加更具限制性的措施。[49]

本质上，对抗电子保护主义的核心在于实现互联网贸易的非歧视性：第一，其要求确保缔约方不能因为产品或服务以电子方式为表现，就否认该产品或服务的法律效果、有效性或可执行性。换言之，这就将非歧视待遇拓展至互联网交易中；[50]第二，限权性条款确认了 “技术中性”(technological neutrality)的原则，禁止由于技术使用方式对货物或服务制定不合理的差别待遇。

当然，互联网贸易的限权性规则还应区分“必要的贸易限制措施”与“不必要的贸易限制措施”。根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条确定的条约解释的文本方法，一方面，“必要的”被理解为“不可或缺的”，另一方面，也可被理解为“对目标作出贡献”。WTO协定发展出一系列关于“必要性”的案例，甚至影响其他国际性裁决机构的推理方式与裁决思路。在WTO争端解决实践中，其认为WTO协定的“必要的”含义更倾向于“不可或缺的”，而非仅仅是“有贡献”。[51]条约积极性义务的“必要的”解释与例外条款的“必要性”解释相似，一般应考察争议中的利益或价值的重要性、措施实现目标的贡献程度、措施的贸易限制性，以及其他潜在的可替代性措施。[52]换言之，必要的贸易限制措施应对合法目标具有贡献，并且具有相对最低的贸易限制性。

实践中，针对限权性规则而言，美国与欧盟国家间并不存在显著分歧。例如，欧盟与韩国、欧盟与加勒比地区国家的自由贸易协定也要求缔约方尽量避免对电子商务施加不必要的规制障碍。[53]2015年，欧洲议会委员会、欧洲经济与社会委员会等共同发布的《欧洲单一电子市场策略》文件也致力于消除欧洲市场的电子贸易壁垒。[54]然而，也有学者指明现有互联网贸易的限权性规则的缺陷。具体而言，虽然现有的规则适用于所有的影响信息流动的措施，并且适用于所有的电子产品，不管其构成货物或服务，然而，该条款以“致力于”术语定义缔约方的义务，实际上并不具有拘束力。进一步的，谷歌公司认为应明确“致力于消除障碍”的含义，并且将该条款的义务适用于所有的电子信息流动，而不仅仅是“跨境的”信息。[55]由此，TPP协定第14.11条指出，实现合法公共政策目标的措施应满足两个条件：(a)不得以构成任意或不合理歧视的方式适用，或对贸易构成变相限制；(b)不对信息传输施加超出实现目标所需要的限制。毫无疑问，该条款使得限权性规则更具有可明确性，并增加对贸易规制措施的适用方式的约束。

(三)赋权性规则：信息自由及其例外

尽管避免电子保护主义的规则能够减少阻碍互联网贸易发展的壁垒，然而，消极一体化本身难以从根本上实现全球的自由贸易。在互联网领域尤为如此。与传统实物贸易相比，互联网贸易的兴起与发展更需要赋予贸易商电子权利作为保障，以此实现全球互联网规制的统一化。

信息是互联网贸易发展的基础。与互联网贸易相关的赋权性规则的构建以信息自由为前提。其主要包括赋予贸易商以信息自由权、互联网接入权，以及禁止当地成分要求等。

在信息自由权上，以TPP为例，在“电子商务”章节中，其要求成员方确保全球信息和数据的自由流动，并承诺不施加对当地数据处理中心的限制，同时其要求软件源代码不应该被要求转让或进行评估。TPP还直接规定缔约方不应对电子传输征收税收，且不通过歧视性措施或彻底屏蔽支持国内生产者或服务者。除避免新的电子贸易障碍外，美国与智利、新加坡、秘鲁、哥伦比亚、中美自由贸易区与多米尼加共和国等贸易协定规定任何缔约方都不能进行当地成本要求。[56]本质上，禁止对数据中心的当地成分要求推动信息的自由流动。相似的，加拿大和哥伦比亚FTA也包括确保信息自由流动、透明度和隐私权保护的规则。[57]

除正面规定信息自由的权利外，现有的互联网贸易规则也通过鼓励设置协调的标准实现信息的自由化。正如苏姗·艾伦森(Susan Aaronson)所言，在隐私权上，美国和欧盟存在难以调和的分歧。根据美国法，网络隐私权为消费者权利，然而在欧盟、澳大利亚和加拿大等，隐私权被视为是须经政府保护的人权权利。[58]《OECD隐私权和个人数据跨境流动保护指南》序言指出，尽管各国隐私权保护立法存在使得贸易规则具有可预见性，然而，不同国家立法的差异构成个人数据跨境自由流动的障碍。由此，协调网络隐私权分歧的方式只能通过协同性的标准。例如，欧盟与加勒比地区国家要求在数据保护领域进行合作，并且要求缔约方实现与欧盟标准相协同的数据保护标准。[59]

需要注明的是，信息自由并非是绝对的，其也受到例外条款的限制。现有自由贸易协定并未否认国家的互联网规制权。例如，TPP第14.11条规定对电子方式跨境传输的自由化要求不得阻止缔约方为实现合法公共政策目标而采取或维持的限制性措施。[60]正如美国国际贸易委员会报告所反复强调的，对数据流动的必要限制应当符合现有的贸易规则。[61]现有的贸易规则通常以一般例外与安全例外的方式实现在贸易自由与政府合法性规制间的平衡。

在互联网贸易语境下，例外规则也有细微的变化。以欧盟与加拿大起草的《全面经济和贸易协定》为例。其中，安全例外规则的“维持和维护国际和平与安全的国际义务”并未与《联合国宪章》相联系，[62]而是笼统地规定“本协定不阻止为实现国际和平和安全目的国际义务，缔约方采取其认为对保护必要安全利益必要的行为”。换言之，与GATT1994相比，该双边贸易协定拓展了对“国际和平和安全”的理解，进而使其更可适用于网络和平与安全的语境。

四、展望与启示

如赫特曼乔尔所言，事实上，国际法的成长与国内法相似，先是确定基本的财产权与安全规则，随后转向创造公共产品和规制目的的政策。[63]互联网贸易规则的发展亦因循此路径。双边贸易规则以确权性规则为主，目前美欧之间在限权性规则上已达成一致，然而在赋权性规则上，美欧仍存在尚未调和的分歧。毫无疑问，赋权性规则将是下一代的互联网贸易规则的核心。值得说明的是，虽然TTIP尚未最终达成文本，2015年6月欧盟委员会发布的欧盟文本建议中，第5-2(2a)条规定了比例性测试，而非必要性测试。[64]换言之，除美国推动自由贸易外，欧盟也在尽力削弱政府权力滥用的可能性。

对中国而言，网民数量已占据全球第一，我国已成为互联网贸易大国。近期，我国大力推行“互联网+”战略，其本身需要公平、透明、自由和开放的互联网贸易环境。总体而言，结合国际性贸易规则的未来趋势，在未来签署的自由贸易协定中，我国可以把握以下三个方面：

第一，我国应避免实施电子保护主义的贸易政策。近期，我国启动《服务贸易创新发展试点方案》，强调将依托大数据、物联网、移动互联网、云计算等新技术推动服务贸易模式创新，打造服务贸易新型网络平台。[65]新型服务贸易网络平台的建设与发展需要自由的贸易环境，核心在于消除一切形式的不必要的电子贸易障碍。

第二，作为网络大国和信息大国，我国应合理区分贸易性的信息权和非贸易性的信息权。在贸易领域，除非符合现有的一般例外或安全例外规则，否则应避免限制与贸易相关的信息流动。在政治等其他领域，应主张信息的非贸易性，特别是基于我国国情现状，以合理的方式对网络信息进行治理。例如，在网络出版服务上，由于网络出版物并非简单的提供贸易信息，而是以内容为其核心价值，因而互联网并非是简单的信息媒介功能，其体现非贸易性的信息内容。基于此，我国可合理地对其出版内容服务及其服务提供者进行限制。[66]

第三，我国应运用例外条款实施合法的互联网规制措施。国际性贸易协定并不否认缔约方按照国家利益、公共利益与私人利益对互联网贸易进行限制。虽然有学者可能对例外情形是否成为一般规定持批评态度，但是例外规则对缔约方是必要的，因为缔约方本身对更紧密的合作有需求，其要对保留规制空间具有合法的和政治性的理由。[67]我国应有效通过例外条款，构建符合国际性贸易协定的互联网规制措施。

当然，与其说对赋予贸易商的电子权利产生分歧，不如说各国对互联网贸易相关的信息的定义存在极大困难。正如艾伦森所反复追问的，现有的贸易协定到底是规制所有的信息流动，还是那些与商业交易相关的信息？[68]该问题将考验谈判各方的智慧。然而，正如文森特和亚诺所期待的，多边和优惠贸易谈判的努力最终将形成对电子贸易规制的一致性措施。[69]2016年，OECD将在墨西哥坎昆召开以电子经济为主题的部长级会议，其将关注互联网开放性、电子互信、全球互联性等领域。[70]对互联网贸易自由而言，这似乎又燃起一缕崭新的希望。

责任编辑：姚莹

【注释】 * 中国社会科学院国际法研究所助理研究员，法学博士。

[1]OECD, Guide to Measuring the Information Society 2011，OECD Publishing, 2011，p.14.

[2]See Rostam J. Neuwirth, “Global Market Integration and the Creative Economy: The Paradox of Industry Convergence and Regulatory Divergence”，18 Journal of International Economic Law 22(2015); Bernard Hoekman and Beata Smarzynska Javorcik eds., Global Integration and Technology Transfer, The World Bank, 2006; J. C. Somers, “Impact of Technology on International Trade”，21 American Journal of Economics and Sociology 69(1962).

[3]参见[美]罗伯特·基欧汉、约瑟夫·奈：《权力与相互依赖》(第四版)，门洪华译，北京大学出版社2012年版，第237-295页。

[4] See Timothy Wu, “Application-Centered Internet Analysis”，85 Virginia Law Review 1189-1193(1999).

[5]See WTO Public Forum, “USTR Warns Poor Countries Would Be the Biggest Losers If Bali Fails”，https://www.wto.org/english/news_e/news13_e/pfor_01oct13_e.htm, last visited on 25 March 2016.

[6]See Matthias Bauer, Hosuk Lee-Makiyama, Erik van der Marel, Bert Verschelde, “The Costs of Data Localisation: A Friendly Fire on Economic Recovery”，ECIPE Occasional Paper No.03/2014.

[7]World Trade Organization, “Work Programme on Electronic Commerce”，http://www.wto.org/english/tratop_e/ecom_e/wkprog_e.htm, last visited on26 March 2016.

[8]See Sascha Wunsch-Vincent, WTO, E-commerce and Information Technologies, From the Uruguay Round through the Doha Development Agenda, UN ICT Task Force, 2005，p.1.

[9]See Yochai Benkler, “Internet Regulation: A Case Study in the Problem of Unilateralism”，11 European Journal of International Law 172(2000).

[10]Steven R. Salbu, “Regulation of Borderless High-Technology Economies: Managing Spillover Effects”，3 Chicago Journal of International Law 142(2002).

[11]See Hosuk Lee-Makiyama, “Future-Proofing World Trade in Technology: Turning the WTO IT Agreement (ITA) into the International Digital Economy Agreement (IDEA)”，ECIPE Working Paper No.04/2011.

[12]上述的网络平台存在规制不足，例如其透明度不高，导致相比于用户而言，网络平台具有强大的议价能力等。See European Commission, A Digital Single Market Strategy for Europe, COM (2015)192，2015，p.11.

[13]United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, Report of the Appellate Body, WT/DS285/AB/R，7 April 2005，paras.166-167.

[14]China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, Report of the Appellate Body ，WT/DS363/AB/R，21 December 2009，para.396.

[15]See Joel P. Trachtman, The Future of International law: Global Government, Cambridge University Press, 2013，p.85.

[16]Ibid., p.89.

[17]See OECD, Broadband and the Economy: Ministerial Background Report, OECD Doc. DSTI/ICCP/IE (2007)3/FINAL, 2007，p.8.

[18]Rolf H. Weber, Regulatory Models for the Online Word, Kluwer Law International, 2002，p.41.

[19]See Adeno Addis, “The Thin State in Thick Globalism: Sovereignty in the Information Age”，37 Vanderbilt Journal of Transnational Law 47(2004).

[20]See Rachel Block, “Market Access and National Treatment in China-Electronic Payment Services: An Illustration of the Structural and Interpretive Problems in GATS”，14 Chicago Journal of International Law 677-679(2014).

[21]See John M. Newman, “Antitrust in Zero-Price Markets: Foundations”，164 University of Pennsylvania Law Review 149-203(2015); John M. Newman, “Antitrust in Zero-price Markets: Applications”，The University of Memphis Research Paper No.150，2015.

[22]进一步的，跨境服务的行为被定义为从一缔约成员方境内转移到其他成员方境内的服务；从一成员方境内生产，并被传送至其他成员方的国民的服务； 或者从一成员方的国民转移到另一成员方境内的服务。参见TPP第10.1条。

[23]See Sascha Wunsch-Vincent, supra note [8]，p.1.

[24]See Shin-yi Peng, “GATS and the Over-the-Top Services: A Legal Outlook”，50 Journal of World Trade 22-23(2016).

[25]Bernard Hoekman ，Carlos A. Primo Braga, “Protection and Trade in Services: A Survey ”，8 Open Economies Review 292(1997).

[26]Susan Aaronson, “Why Trade Agreements Are Not Setting Information Free: The Lost History and Reinvigorated Debate over Cross– Border Data Flows, Human Rights, and National Security”，14 World Trade Review 672(2015).

[27]例如，《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》序言提及WTO协定的根本宗旨是贸易自由化和便利化。

[28]Federico Ortino, Basic Legal Instruments for the Liberalization of Trade: A Comparative Analysis of EC and WTO Law, Hart Publishing, 2004，p.12.

[29]See Joel P. Trachtman, supra note [15]，p.201.

[30]See Susan Ariel Aaronson, “What Does TPP Mean for the Open Internet?”，www.gwu.edu/~iiep/assets/docs/papers/TPP%20Policy%20Brief%20EDIT.pdf, last visited on 20 February 2016.

[31]See Sacha Wunsch-Vincent, Arno Hold, “Towards Coherent Rules for Digital Trade: Building on Efforts in Multilateral Versus Preferential Trade Negotiations”，in Thomas Cottier (ed.)，Trade Governance in the Digital Age, Cambridge University Press, 2012， pp.192-193.

[32]近期欧盟法院将促进自由贸易的安全港原则裁定为无效，因为其违反了欧盟条约对基本权利的保护。See Maximillian Schrems v. Data Protection Commissioner, Judgment of the Court (Grand Chamber)，Case C -362/144，6 October 2015.

[33]See European Commission, “Consolidated Canada-European Union Comprehensive Economic Agreement Text ”，http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdf, last visited on 20 September 2015; Government of Canada, “Chapter 15 Electronic Commerce of Canada – Colombia Free Trade Agreement”，http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/colombiacolombie/chapter15-chapitre15.aspx?view=d, last visited on 9 March 2016.

[34]See United States International Trade Commission, Digital Trade in the US and Global Economies, Part I, Investigation No.332-532 Publication 4415，July 2013，paras.5.1-5.36.有学者认为国家对互联网的干预体现为：将知识产权转移作为外国企业获得市场准入的条件、要求外国企业以与本国公司合资的方式进入本国市场、将抵消或本地成分作为赋予外国公司的合同的条件。 See Iva Mihaylova, “Could the Recently Enacted Data Localization Requirements in Russia Backfire ?”，50 Journal of World Trade 314(2016).

[35]See Aik Hoe Lim, Bart De Meester, “Addressing the Domestic Regulation and Services Trade Interface:Reflections on the Way Ahead”，in Aik Hoe Lim, Bart De Meester (eds.)，WTO Domestic Regulation and Services Trade: Putting Principles into Practice, Cambridge University Press, 2014，p.333.

[36]Panagiotis Delimatsis, International Trade in Services and Domestic Regulations: Necessity, Transparency, and Regulatory Diversity, Oxford University Press, 2007，p.63.

[37]Ibid, p.78.

[38]其全称为《OECD隐私权和个人数据跨境流动保护指南》。除隐私权外，在互联网经济框架下，OECD还关注电子识别和认证、儿童权益保护、密码体系、互联网治理等领域。See OECD, “Internet Economy”，http://www.oecd.org/sti/ieconomy/， last visited on 23 March 2016.

[39]OECD, “OECD Guidelines on the Protection of Trans-Border Flows of Personal Data”，http://www.oecd.org/internet/ieconomy/oecdguidelinesontheprotectionofprivacyandtransborderflowsofpersonaldata.htm, last visited on 23 March 2016.

[40]关于欧盟和美国对跨境信息流动的不同策略和行为，See Susan Aaronson, supra note [26]，pp.687-691.

[41]Google Corporation, “Enabling Trade in the Era of Information Technologies: Breaking down Barriers to the Free Flow of Information”，2011，p.12，www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1658，last visited on 4 November 2015.

[42]See Sacha Wunsch-Vincen, t “The Internet, Cross-Border Trade in Services, and the GATS: Lessons from U. S.-Gambling”，5 World Trade Review 323-324(2006).

[43]Ibid., pp.323-324.

[44]See United States --Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, Report of the Panel ，WT/DS285/R，10 November 2004，para.6.285; China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, Report of the Appellate Body, WT/DS363/AB/R，21 December 2009，para.408.

[45]United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, Report of the Appellate Body, 12 October 1998，WT/DS58/AB/R，para.159.

[46]参见孙南翔：《论发展的条约解释及其在世贸组织争端解决中的适用》，《环球法律评论》2015年第5期，第161-178页。

[47]该自贸区协定已于2012年生效适用。

[48]美国与日本签署的信息与通信技术服务贸易原则第2条、美国与欧盟信息、通讯技术服务贸易原则第2条等都有相似的规则。See Shin-yi Peng, supra note [24]，p.36.

[49]See Government of Canada, supra note [33].

[50]Rolf H. Weber, “Digital Trade and E-commerce: Challenges and Opportunities of the Asia-Pacific Regionalism”，10 Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy 333(2015).

[51]Korea-Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, Report of the Appellate Body, WT/DS161/AB/R，11 December 2000，para.161.

[52]Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, Report of the Appellate Body, WT/DS332/AB/R，3 December 2007，para.178.

[53]European Commission, “International Affairs: Free Trade Agreements”，http://ec.europa.eu/enterprise/policies/international/facilitating-trade/free-trade/index_en.htm#h2-2，last visited on 9 March 2016.

[54]See European Commission, supra note [12]，p.3.

[55]See Google Corporation, supra note [41]，p.14.

[56]Susan Aaronson, supra note [26]，p.684.

[57]See Government of Canada, supra note [33].

[58]Susan Aaronson, supra note [26]，p.682.

[59]See European Commission, supra note [53].

[60]TPP第14.11条规定实现合法公共政策目标的措施应满足两个条件：(a)不得以构成任意或不合理歧视的方式适用，或对贸易构成变相限制； (b) 不对信息传输施加超出实现目标所需要的限制。

[61]该报告指出，现有的贸易规则要求限制措施应是非歧视的、比例性的和公开透明的，并且应是最小贸易限制性的措施。See United States International Trade Commission, supra note [34]，para.5.25.

[62]GATT1994第21(c)规定：本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。

[63]See Joel P. Trachtman, supra note [15]，p.1.

[64]See European Commission, “European Union’ s Proposal for TTIP Services, Investment and E-commerce Text”，http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/july/tradoc_153669.pdf ，last visited on 20 February 2016.

[65]国务院：《国务院关于同意开展服务贸易创新发展试点的批复》(国函〔2016〕40号)，成文日期：2016年02月22日。

[66]参见2016年3月10日施行的《网络出版服务管理规定》第8条第3款。

[67]Armand de Mestra, l “When Does the Exception Become the Rule? Conserving Regulatory Space under CETA”，18 Journal of International Economic Law 653(2015).

[68]See Susan Aaronson, supra note [26]，p.678.

[69]See Sascha Wunsch-Vincent, Arno Hold, supra note [31]，pp.192-193.

[70]此外，OECD分别于1998年、2008年召开关于电子商务、互联网经济未来的部长级会议。See OECD, “Meeting the Policy Challenges of Tomorrow's Digital Economy”，http://www.oecd.org/internet/ministerial/，last visited on 23 March 2016.

 

【期刊名称】 《当代法学》【期刊年份】 2016年 【期号】 5