法律行为的概念——产生以及发展

简目

法律行为的概念——产生以及发展... 1

一、法律行为理论是行为理论的一部分... 1

二、行为——被实现的自由... 4

三、意思与意思表示... 5

四、合意一致所生之合同... 6

五、萨维尼：法律行为和法律关系... 9

六、意思主义与表达主义的争议... 10

七、法律交易与缔约过失... 12

八、放弃合同法上的自由——“事实合同关系”... 14

九、从合同法律关系到法定法律关系... 17

“人”和“物”是两个相互关联的概念。一个人如果要达到和另一个人建立法律关系，或者达到对一个确定的物加以利用的目的，则在法律上需要第三个概念。《德国民法典》确定的这第三个概念就是“法律行为”。通过这一概念可以在人与人之间或者人与物之间确立一种法律关系。任何制度下的法律都承认有这样一种法律关系。人们之间需要将自己的权利和他人的权利区分开，人们之间需要建立法律交往，需要将自己的物品相互交换。在此之前，人们需要能够预见到自己行为的后果。一个今天人们希望发生的确定的法律后果，应该在明天、甚至在有此行为的人死亡之后，都能对法律上的相对人产生约束力。一个人与人之间建立的关系，或者对物的关系，应该持续性地发生效力。为了这种人际关系的可靠性和可预见性，才有了建立法律制度的根据。但是因此也产生了如下的问题：今天发生的一个物的交换为什么应该得以保持?是谁在确保这一项协议持续性的生效?对这些问题的答案有很多。很多人经常用一句常用语“男子汉大丈夫说话是算数的!”来说明问题的答案，但是这一句对人有很大误导性的话是很不足够的。罗马法原则“合同必须遵守”(pacta sunt servanda)产生在理性法学的时代，这一原则只是一个说明人们应该如何做的愿望，而不是一个回答上述问题的答案。

塔西陀 (Tacitus，公元55—120年)描述了将自己作为赌注押在赌博游戏中的日尔曼人，在他们所有的财产全部赌输了时所遭受到的痛苦。如果这个游戏者输掉了它的自由，则他就毫不犹豫的履行自己的诺言：

“失败者毫不反抗就变成了奴隶。如果他还年轻，如果他还强壮，他就会一声不吭地让人家捆绑起来卖掉。有一个糊涂观念在这一交易中发挥着决定性的作用，对此他们自己称之为诚实(fides)!”

日尔曼人这里所说的“诚实”不是其他的，就是他们在赌博之前所发的誓言。通过进行一种魔法般的形式和祷告，发誓人即受到誓言的约束。他们赌咒发誓要遵守他们自己的诺言。谁要是违背了誓言，谁就要受到他所祷告的神灵的惩罚。并不仅仅在日尔曼人中间，而且在许多人群中，这个誓言，都是一个“附加条件的自我赌咒”，一个魔法上的约束。那些将他们自己或者他们的任何财产用誓言押在赌博上的人，为了避免神灵的惩罚，必须履行自己的誓言。对在赌博中失败的人而言，如果他彻底地输了，那么履行他自己的誓言的方式，就是毫无反抗地忍受将自己出卖为奴隶。但是对他自己和他的家庭而言，遭受神灵审判的结果则是更加不幸的事情。所以根据日尔曼人的这种信仰，要让赌博当事人违背自己的誓言，那是很难的事情。

正是日尔曼人在法律交往中对法律上的魔法，以及他们所祷告的神灵的力量的认可，才使得他们自我约束和自我控制，使得他们能够预见到而且确实肯定发生惩罚性后果。那些发错了誓言的人，要遭受永远的审判。人们常常要以一个很大的确定的不幸比如死亡作为咒誓，比如在誓词上写明“违背神灵者，定让雷电劈死”等，然后将此誓词宣读一遍。但是这个誓词并不是合同。他们对法律秩序的遵守并不是建立在法律当事人之间的诺言上，而是建立在神灵的暴力上。因此，他们对法律的遵守，并不取决于他们如何发誓和为什么发誓。他们之所以要进行一番魔法一样的程式，那只是为了使得法律的约束力对他们能够发生作用。最终起作用的，是他们对神灵祷告的形式和举止。已经在祷告中所发出的誓言绝对不能撤回。即使是某人在被人强迫或者欺骗的情况下发出了誓言，或者即使是该誓言追求一种伤风败俗的目的，要撤回该誓言也是不可能的。在此判断的标准只有一个，那就是誓言的形式在语词上诚实，而且宣誓人的行为能够满足誓词的内容；如果是这样的，那么誓言就自然生效了。

即使对法律的这种魔法般的信仰直到今天还有一定的意义，但是中世纪以后，对神灵报复的恐惧已经无法担负起保障法律交易安全的任务。此时必须找到一种新的保障交易安全的信仰。随着当代新型国家的建立，一些国家的强制执行机构建立起来了，于是人们便把保障交易安全的信仰力量投注在这些国家机构上。但是，意义更为重要的，是当事人意思所生法律约束力的发现。正是在这一点上，发现了一个最能说明法律约束力的根据。合同之所以能够约定生效，是因为当事人的意愿所在。

当理性法学构造了法律行为的概念之后，人们在法律效力领域这个漫漫长夜里的不断摸索，才因为他们自己的人格发现宣告终结。但是，1794年制定的《普鲁士普通邦法》从法学研究成果中接受的第三个概念，并不是“法律行为”，而是“行为”。在该法第一编所采纳的概念“人”、第二编的“物”之后，他的第三编规定了“关于行为以及由此而生之权利”。接着，其第四编规定了“关于意思表示”、其第五编规定了“关于合同”。这样，该法依次规定了三个基本概念：①人、②物、③行为。关于“行为”该法是这样说的：

“第一条 如以行为设定权利，则行为必须自由。

第二条 只有外在的自由行为，才可以通过法律加以确认。

第三条 如果对财产的处理缺乏自由，则不可从法律上产生约束力。

第十五条 决不许可任何人违背法律之作为。

第十六条 不许任何人强迫他人为某种作为或者限制他人为某种作为，除非对他人享有恰如其分的权利。

第二十七条 任何人不得以某种行为对自已有害为由，而强迫他人，放任他人为此行为。

第三十条 通过自由的行为，可以取得权利、向他人移转权利、或者放弃权利。

第三十一条 上述权利的变动主要依据法律上有效的意思表示。”

该法典中所使用的这些新鲜的词语，都是18世纪末期立法形式的流行理论。上述这些基本概念，来源于古斯塔夫?胡果(Gustav Hugo，1764— 1844)的著作《民法学教科书》(第4卷第25章)。后来一个世纪民法制度基准的奠基人阿诺尔德?海瑟(Arnold Heise，1778—1851)，确定了民法结构的“人——物——行为”的三段论模式。他解释说，根据行为理论最重要的行为是“法律行为”(《普通民法典制度纲要》)，他的这一解释对法律行为概念的产生作出了决定性的贡献。如下是他的著作的有关内容：

“第六章 关于行为

1．行为的一般规则

(1)关于意思的确定

(3)关于意思的表示

2．关于法律行为”

行为这一概念，在理性法学派看来，只是人获得自由之后形成他们之间的关系的一种方式。一个人想处分自己的某种物品，或者与他人处分某种事物，或者想表达一种意愿，这些都只有通过行为来实现。人只有在自由的情况下，他想要做的，以及别人想要他做的，才能够施行于行为。反过来如果没有自由的人身，即使人的意思完全建立在理性的基础之上，则他也只有说一说某种行为的可能。同样，如果把人的一些特殊的举止比如梦游时的动作、醉酒或者丧失理智时的胡言乱语作为正常人的行为，则肯定是天下大乱。因此，理性法学中所说的行为也不是这些。一个理性法学中的行为，指的是出自于一个理性的人、而且目的在于形成他自己某种关系或者与他人的某种关系的行为。也许在理性法学的开始阶段，它追求的是个人在信仰上和良知上形成自己意愿的自由，但是在理性法学发展之后，该理论追求的东西远远超过了这一范围。一个人是否自由的标准，不仅仅应该包括在他所承认的法律之上没有其他的权威这一点，而且还要包括他可以根据自己的意愿所形成的信仰、根据自己的本意在一切领域如宗教、职业、科学、艺术、个人生活和公共生活实施自己的行为。

理性法学乐观主义地构造了一幅图画，在这幅图画中，人来自于自然而且行为举止符合善良风俗，其作为毫无疑义地不会损害他自己和别人。对行为人追加的责任，除非有证据证明其过错，否则不可以假设其责任。与此相适应的是，行为是自由的外在形式，是“精确考虑”的结果，是自己能够负责任的一种作为。自由与责任从一个行为移转到另一个行为。只有一个人获得这种自由时，他才能够就一个行为的好坏进行“精确考虑”。只有在这时，追求其责任才是正当的。

如果行为能够实现自由，而且同是当事人可以在多种选择的可能中实现自己的意思，则在法律上产生了这样一个重要的原则：自由的滥用不可提出依法撤销(abusus non tollit usum)。如果某人行使自由可能危害其自身利益时，别人不可有任何法律上的正当理由，阻止该行为的发生。没有任何人可以在这种情况下充当别人的监护人。为他人操心，即使是出自于最善良的意图，也不可以阻止别人行使自己的自由，责任与风险在任何情况下都是不可以分离的。但是反过来，自由的承认也是有条件的：行为人必须具备能够从精神上和智力上预见其行为的后果而且能够承担这一后果的能力。精神病人、被监护人、以及其它法律承认的理性欠缺的人，不能为其不自由的行为承担责任。

依靠一个具体的行为所实现的自由，在法律上可以产生不同的后果。 1881年颁布的《奥地利普通民法典》第859条按照理性法学的精神对这些情况规定如下：

“对人之物权、一个当事人对其相对人有义务承担的给付性的财产权利，可以直接因法律的规定产生，也可以根据合同产生，也可以因为遭受侵权而生。”j

法律行为只是广义上的行为的一种形式，与其并列的还有其他行为，其中首先是“不法行为”，这是一种具有重要法律意义的行为。19世纪初期，法律行为的概念在法学中还没有得到广泛地运用。这个艺术化的名词在当时的一般法学专业著述中尚难以找到。而且合同这种法律行为最重要的类型，还没有被人们系统地归类在行为概念之中。当时人们对合同的称呼，更多的是使用胡果?格劳秀斯(1583—1645)所创设的极为重要的概念“诺言” (Versprechen)。这一概念后来在法学理论中演化成为“意思表示”(declaratio voluntatis)。《奥地利普通民法典》应用的概念，就是格劳秀斯的概念。该法第861条规定：

“如某人表示向他人移转其权利，则意思是，此人向后者承认或者给与后者一种权利，为后者为某种作为或者不作为，此即为一项诺言；如相对人有效地接受此项诺言，则即为通过双方当事人一致的意思而产生合同。”

格劳秀斯在其著作《战争与和平法(de iure belli ac pacis)》中用传统罗马法的“诺言”所表达的思想，促使18世纪末期法学获得了极大的发展。为了与《奥地利民法典》的用语有所区别，《普鲁士普通邦法》开始使用了“意思表示”这一概念(该法第1章第4节)。该法使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果。因为人们要为某种行为，而且法律也应该许可他为此行为；因为人们要把他的意思表达出来，那么他也应该是有此权利的。因而在此时，“意愿”就是此人为此行为、并因此为自己设定法律上的义务的前提条件。虽然格劳秀斯的理论没有看到其中的联系，但是他的理论已经认识到了这一问题。他提出了一个十分重要问题，而这个问题的答案在理性法学发展的末期已经是非常清楚。这个问题就是：为什么人的意思是权利与义务产生的最充分的法理基础?只有那些从法律制度中看到了“人”所具备的最高价值的人，才能为这个问题寻找到答案。但是这种看法也有让人质疑的麻烦，比如人们会问：为什么像意思这种一时性的、可以变化的、有可能包含误认因素的、不可举证的东西，可以成为持续长久的、有时还是决定人的一生的财产或者家庭事务中的巨大义务的法律基础?它为什么会有如此巨大的约束力?为什么许可它有如之巨大的约束力?格劳秀斯依据现实生活并援引自然的本性说明了自己的理论基础(前列书第2章第11节、第1章第4节)：

“在法学界有一种一致的看法，在所有权移转的行为中，除了所有权人将其权利移转给他人的意思之外，其他一切都是不符合自然本性的；除了当事人遵守自己的诺言之外，其他一切行为都不能算作是诚实的行为。”

只有不服从任何法律的上帝可以收回自己的诺言。但是上帝不遵守诺言的行为，是不符合其本性的。那么在法律之下的普通人，为什么不能受到自己表达出来的意思的约束呢?

承认当事人的意思是其权利与义务的本原，尚不能解决法学家们提出的全部问题。意思当然是法学科学中的概念，但是还有一些很难回答的问题，这些问题是该概念进入法律以后才有的。即使法学家们对此付出了很大的努力，但问题依然存在。关于依据意思所生之约束力的方式以及界限，需要有一个清晰的制度和规则，这是个决定性的问题，但是令人苦恼的是，对这一问题的处理一直到现在尚争议不断。而且依据意思是否就能实现自由的问题，仅从逻辑上看尚不能肯定。自从意思表示在法律中取得支配性地位后，法学家们一直争辩的问题，如错误理论、表象性行为、秘密保留、意思表示解释的主观主义及客观主义等等，到现在也无定论。这些问题是承认人的自由的代价。

理性法学的意思表示理论确认了人作为法律与社会的基石这一基本原则。关于意思表示的理论在《普鲁士普通邦法》中是这样规定的：

“第1条 所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。

第2条 如一项意思表示要发生法律上的结果，则表达人必须对于其表达内容所指向的客体享有处分的权利。

第3条 拥有财产者，应以理性与智慧处理其财产。

第4条 意思表示必须自由、认真、确定并可信。”

正是在这种对人的法律行为理论仔细思考的基础上，该法建立了合同的规则。18世纪的法学家们当然知道，他们所创立的“意思表示”与“合同”的含义并不一致。但是在那个时代，起决定作用的不是法律科学上的概念，而是法律政策。在合同法的理论中有二个问题需要解释。第一个问题涉及合同的成立；第二个问题是合同的内容及其效力。人们很早就已经知道，一个合同的成立至少需要两个协商一致的意思和法律目的必须同一的行为。这种观念从“合同”一词的意义就可以看出来。“合同”一词如果作为动词，其意思就是相互之间在某种事情上协商一致。合同的内容就是两个以上当事人的“意思表示一致”，即合意。“合意”一词在古日耳曼法、古罗马法和教会法中都曾经有广泛的使用。

“全体人所要做的事情，必须有全体人的同意。”j

这句话是一条著名的教会法规则(见Liber Sextus 5，12，De reg．Iur． 29)。日耳曼法对诉讼当事人在诉讼中的合意也有同样严格的要求。如果有一个当事人对其他当事人的诉讼提出异议，则当事人的诉讼不能获得法律上的效力。即使是合同当事人中的多数人的意思，也不能缔结一项合同。只有全体当事人的意思一致，即合意成就才能缔结合同，之后才能产生新的法律关系。这一规则是教会法和中世纪时代各国法律普遍承认的。

“合同”一词所表达的思想，是通过合意多数人可以缔结权利义务关系并使其在未来生效。在旧的合同法理论中，并不是单一个人的意思，而是合意形成的过程居于核心地位。只有理性法学在揭示了合同作为意思表示的交换这一本质，而且也揭示了相对当事人之间在合同关系中实现自由的本质。如果人们能够通过合意的外表看到合同建立的权利义务关系的事实，则人们当然能够从合意的前提条件即人的行为中发现意思表示。这种理性法学的理论，可以从卡尔?高特立波?司瓦雷茨(Carl Gottlieb Svarez，1746—1798)为普鲁士皇家合同条例的设想的文本中看出来：

“1．如果一个人对他人做出一项关于某事物、比如一个具体的物的作为或者不作为的诺言而相对的人接受了此项诺言，则在他们之间成立合同。诺言及接受为成立合同的必要充分条件。

2．合同约束力的基础是：诺言提议人通过其提出的请求、承认要将一物或者一项权利移转于他人的义务、而对方通过接受此物或者权利的行为表示自己也已经深思熟虑而承担相应的义务……

3．依据合同诺言提议人之物以及物上所有权通过相互之间的合意移转于诺言接受人……。”[3]

也许司瓦雷茨关于财产与法律交易的理论对法律事务界人士会产生较大的迷惑，对此，伊曼纽尔?康德(1mmanuel Kant，1724—1804)对民法上的自由理论进行了进一步的澄清。关于“什么是合同的外表? 我通过合同的到了什么?”这一问题，他回答说，合同的标的并非合同的外在形式，而是合同当事人的行为。义务人承担着通过其行为将物或者对物的控制权利移转于对方的义务。故合同在这里就不应该是一个促使物、权利以及其他财产交易的流通手段，而是一个人们为他人之利益而将自己的自由权利提供给他人支配的手段。康德在《习惯的形而上学》一书第20页说到：

“通过合同我也获得了对方的诺言，并且将其加在我的拥有之上；因此，通过获得对方建立在自由权利之上的积极支付的义务，我成了一个财产权利人。但是我的这种权利仅仅是针对一个人的，即对一个确定的人的权利，也就是针对对方的任意权而要求其为我履行的权利。”

合同正是这样一个过程：一个人通过自己的行为将自己的自由意思交由他人支配，即按照他自己的意思承担向他人“给付”的义务。也正是这样，合同成了法律自由权利王冠上的宝石。

在建立上述基础之后，对其他的法律理论的理解就不再是一件困难的事情。在这些理论中，居于顶峰地位的是“私法自治”。根据私法自治原则，因为合同体现的是民事自由权利，不许可任何人要求他人以书面方式为法律行为。每个人应该自己决定，而且也只能是由他自己一个人决定，是否以及在什么样的条件下将自己的自由权利交由他人来支配。只要是法律上的成年人，便不必得到国家的许可而自由地相互发生法律上的交易。但是胡果?格劳秀斯早已经指出，为订立合同，定约人之间的平等是一个必要条件。定约人之间的这种平等，在18至19世纪的法学家们看来，是一种法律上确定的平等。定约人之间经济上不平等而法律上平等时，合同上的私法自治仍然不可能实现，但是当时的法学家们对此并未认真考虑。对这种情况下私法自治不能实现的问题，当时的人们认为，按照理性法学的理论，任何人都不会完全为了他人的利益而处分自己的自由，因此当事人订立合同时会自己考虑解决他们经济上不平等的问题。一些合同履行与对应履行中在经济上有严重不平等的问题，如19世纪中期与后期劳动与工资合同关系的严重不平等，把私法自治理论逼迫到了尴尬的角落。直到今天，法学家们在援引《德国基本法》的基础上坚持着私法自治的理论，因为除了坚持这一理论，没有其他更好的方法确保民事自由权利。这一点也许是对社会主义法律理论造成的可怕结果的担心，所以采取的是一种“真正现实社会主义”的做法。

在自由主义的法学家们中有一个非常确定的观念，即民事主体的法律行为不许可受到法律强制规定的类型限制。法律一直承担的责任，是使得合同当事人在法律许可的范围内(《德国民法典》的134条)、在善良风俗的范围内 (《德国民法典》第138条)、以及在客观可能的范围内(《德国民法典》第305条)所为的自由意思决定均成为可能。尤其是在自由的国家里，最为重要的是国家必须禁止法官干涉公民的自由权利，这对实现私法自治是非常重要的。通过司法权来改变合同的内容对公民们而言就是暴政。这些学者把国家以及国家的法官误认为是公民自由权利危险的敌人。当事人以完全自由的意思所表达的意愿，必须得到司法的尊重，即使当事人的这一意愿在法官看来可以改得更好些也罢。法官在任何情况下均没有权利把自己对于合同的更良好的决定强加给合同当事人。根据自由主义的观念，司法权隐藏着专制。因此在一个意思表示存在疑义而需要解释时，并不应该是根据法官的观念来做出决定，而应该根据意思表示的接受人一方的观念来做出决定(《德国民法典》第 133条)。因此，当一方当事人履行迟延时，并不是法官，而是另一方合伺—当事人有权决定迟延强制期限(《德国民法典》第326条)；同样，在合同当事人受到欺诈的时候，只有当事人自己可以决定是否撤销该合同(《德国民法典》第119条、第123条)。

19世纪理性法学关于意思表示的理论占据了统治地位而且被贯彻在法律之中。但是在萨维尼(1779—1861)理论的影响下，这一理论的作用被大大减弱。替代行为表达主义的，是法律行为理论。在行为理论中所提出的意思表示和法律行为，在20世纪到来的时候人们是绝对不会忘记的，但是法律行为理论确实是比行为表达主义更为优越的。意思表示理论因此失去了与行为理论直接的联系，而与法律行为理论建立了直接的联系。也正因为此．意思表示理论失去了其原来的含义。依据理性法学自由理论所确定的原则，意思表示只是一种技术手段。虽然意思表示是最为重要的“法律行为”、没有意思表示就没有法律行为，但是意思表示在法律行为理论中只是法律行为的构成因素。而且法律行为也成为一个极为重要的手段，人们利用它，也只是为了使得“法律关系”得以产生。

因为萨维尼理论可能造成破坏自由主义意识形态的结果，因此在整个 19世纪里意思表示理论和法律行为理论一直受到冷遇。在制定《德国民法典》的末期，人们还是把旧意思主义的含义当作确定人的意思的前提条件(《民法典立法理由》第1卷第126页)：

“法律行为…是一个私法上的意思表示，其目的是追求一个当事人自己希望发生的、而且法律制度许可的法律上的结果。法律行为的本质是，一个目的在于发生法律效果的意思。确认了这一意思，而且承认这种意思的法律制度在法律的范围内实现着当事人所期待的结果，……法律行为的概念是法律上的行为的一个下级概念，法律行为是发生当事人期待的结果的行为，即行为是人的意思的结果，而法律上的结果是当事人所追求的；而法律上的行为是一个大的概念，不论行为人是否希望发生某种结果，只要有法律的规定，其结果就可以发生。”

这种依据人的意思解释法律效果的理论，仍然是法律行为理论的核心，但是这里有一个最为重要的变化：当事人的意思不能再是任意性的意思。因为这里有一个前提条件，当事人所有的意思均必须默认现行法律所追求的价值，所以任意性的行为不能生效。意思表示生效的原因可以在“法律制度”中找出来。说到底赋予当事人的意思具有法律效力的，是一个国家的市民社会。

保守主义者在百年历史转折时期[4]付出了极大的努力，试图使得民法上的意思获得“法律制度”的认可，但是这一努力受到自由主义者强烈的反抗。对保守主义者而言，“法律制度”就是国家。对自由主义者而言，它就是伪装成市民社会的政治统治。但是不论是保守主义还是自由主义，他们都是从正统法学的原因承认意思的作用，都是从当事人之外中寻找使得当事人的意思发生法律强制力的原因。[5]

《德国民法典》的立法者通过把个人的意思和法律制度均表述为法律行为产生法律效力的原因的做法，力图折中上述两种在民法典制定时期争辩达数十年的观点。对此持反对态度的是“意思主义”的追随者，持肯定态度的是“表达主义”的追随者。他们之间也有激烈的争议。争议的要点是，到底是意思表示的内在因素即“意思”、还是其外在因素即“表达”是法律行为生效的根据?这一争论的高潮，是1889年意思主义理论追随者的领袖、著名民法学家路德威希?恩内塞如斯(LudwigEnneccerus 1843—1928)发表的《法律行为》一书，该书确定了这场争论涉及的重要法律政策问题。该书第76页写到：

“如果说建立法律关系制度是为了确保民事主体的经济财产和人身财产的说法是正确的，……如果法律行为是建立每一个法律关系极为优秀的手段，……那么这就当然意味着，在法律交易的结果直接通过交易人真正的意思而加以确定的情况下，那么法律关系中的私法自治这个基本原则就会毫无疑义地、十全十美地得到实现。任何偏离行为人的意思决定其法律结果这一基本思想的规则，都意味着从法律的基本目的方面放弃法律行为理论的价值。也许我们应该在客观上关注意思的表达，或者关注表达出来的精神，……也可以将其作为决定性的因素来关注，……但是在任何时候都不能缩小意思自治原则在法律关系中的决定性作用。法律可以规定一些法律行为的前提条件，但是法律关系的结果只能独立地来源于行为人的意思。……”

意思主义的追随者们为了法律上的人的自由放任竭尽了全力。但是，他们应该在反驳例如“错误理论”这样的问题上提出更充分的理由。如果坚持他们的观点，那么交易本身就无法产生可以相互信赖的基础。交易当事人应该信任对方的表达。当事人不能在订立合同后，比如也许是数年之后，来强调自己意思的缺陷而提出对合同的不信任。旧的关于个人还是社会优先的争论，在法律行为理论提出后又重新燃起了战火。《德国民法典》的立法者采取了一种折中的、在司法实践中对个案有针对性的解决方法。它确信，司法实践和理论研究能够发展出一套可行的解决方案，而且关于意思主义和表达主义的争议最后也许可以得到解决。所以这一争得昏天黑地的论战，在立法中没有得到解决，在不同的历史时期里，这一争论还经常以不同的方式表现出来。当1914年安德雷亚斯?冯?图尔 (Andreasvon Tuhr l864—1925)发表了其巨著《民法典总则研究》之后，[6]历史的天平明显地偏向了表达主义一边。私法自治的原则由于立法者特定目的的考虑而受到了限制。图尔一书的第 50章第一节写到：

“民法典立法的基本出发点是个人根据自己的目的决定自己的法律关系，因此，民法典在很大范围内采取措施确定当事人的法律关系的基准。达到这一目的的最为重要的方面，是为了确定法律上人的行为，即法律行为……

法律行为的效力……建立在对法律制度予以承认的基础之上；法律根据当事人意思承认法律行为的效力，因此我们可以确定当事人的意思有追求具体的法律行为效果的原因，而该行为的法律效力也意味着不违背法律和相对人的意思的内容。”

私法自治原则必须解决与社会公益和国家利益相互协调的问题。意思表示的效力基础应该只能是法律。所以表达主义的观点得到了普遍的支持。对每一种法律行为都应该符合公共利益的观点，民法典的立法者采取了完全同意的态度。但是，对意思主义的一个安慰性提示在于：当民事主体依据其意思表明其法律行为时，首先不能忽略的是当事人表达意思时是不是处于自由的环境，而且立法者对当事人任意表达的严格限制始终是一个被掩藏的因素。

在意思主义与表达主义之间的激烈争论不断发展的同时，关于法律行为效力的研究在理论上也有了巨大的突破。在法学上极富见解的鲁道夫?冯?耶林(Rudolph von Ihering，1818—1892)于1861年在法学界提出了“缔约过失”理论。耶林理论所针对的问题是：当一个当事人付出了很大努力要缔结的合同未能成立时，为什么不能最后追究责任人的法律责任？同时，当一个买卖合同因为错误而无效、而错误的原因责任人一方非常清楚时，按照当时的合同法理论，另一方当事人如果提出撤销这一合同，则不能向错误的责任人提出赔偿的要求。因为，合同的撤销意味着合同没有成立，故不能发生合同法上的法律责任。当然因合同受损害者，可以向对方提出不当得利的请求权。

耶林的理论填补了法律上一个巨大的漏洞。杰出的法律正义感促使他提出了这样一个问题：合同缔结时的过错必须产生与合同相类似的法律责任，在合同缔结过程中有过错一方，不得依据合同未成立的原因提出自己无责任。耶林的这一观点虽然在罗马法中找不到渊源，但是对法学未来的发展孕育着巨大的进步。《耶林年刊》(1861)第4卷第41页写道：

“订立合同者，必然会从合同交易之外的一种消极的义务范围，进入到合同内部的一种积极的义务范围，从作为的过错(culpa in faciendo)进人不作为的过错(culpa non faciendo)的范围，[7]而且这时缔约人已经承担了一个首要的、最一般的义务，即积极的谨慎义务(positivediligendia)。并不仅仅只是已经成立的合同、而是已经准备好要成立的合同关系因为某一方面的原因而没有得以成立时，也必须受到过错责任规则的保护。每一种由于粗心大意而造成他人损失、使得合同不能／顷利缔结的过错人，均应该为其行为付出代价。”

耶林的这一段话揭示了一个极有思想的法学研究成果。在合同未能缔结成立的情况下，虽然合同法上的义务不能成立，但是合同之外的、或者说是合同之前的义务是可以成立的。对这一论题，法律行为理论完全是可以适用的。在合同责任与不当得利责任之间，缔约的过错责任肯定是存在的。一种纯粹的非合同关系人的行为也可能在日后成为合同当事人的权利义务关系。一种事实上的侵权行为应该具有法律行为一样的责任后果。

正是因为耶林的理论对法律行为理论的突破，法律行为理论中的任意性意思理论也有了突破性的发展。并不仅仅是当事人的意思、也不再仅仅是它们的外在表示形式，而是他们的一些无意思的行为也要承担与意思表示相同的法律后果。也正是因为这样，法律行为理论中的个人意思独断的特点消失了。耶林的理论也为后来发展起来的一些重要理论，如“社会规范行为”、“社会联系行为”以及“事实合同关系”理论建立了基础。根据这些理论得以建立的权利义务关系基础，不再是自由与责任的原则，而是纯粹的社会事实。因为法律上的交易必须从外在的法律观念上获得信任，所以法律行为必须依据社会事实产生约束力。

现在看来，耶林对事实合同关系已经有了清楚的意识。他对他那个时代的社会精神风貌了如指掌，而且能够把交易安全观念融汇在自己的法律理论之中。在他所创造的法学理论中充满了那个时代的思想精华。

随后到来的大工业社会的大规模交易，使得法律行为理论的内容必须得到扩充。商业上的需求以及国家对权利的渴望加在一起，造成了法律行为既有理论的突破。从表面上看，法律行为理论未被触动，但是在事实上它已经成为即将到来的20世纪发展精神的牺牲品。这种情况首先可以从“通用交易条件”[8]中看出来，法学家们创造这一概念，就是为了打破个人意思自主形成个人法律关系的原则。经过数十年之后，法学家们才重新按照法律行为理论公开地接受了这种意思表示形式。在这一过程中发挥决定性作用的理论，是君特?豪普特(Guenter Haupt，1904—1946)在1941年所发表的著名论文《论事实合同关系》，他写道：

“在当代人类共同生活的组织结构中，个人越来越强烈地遇到这样一种压迫：即他在法律上所应履行的义务或者接受的义务履行，不能由他自己选择对方合同当事人，或者不得由他自己与对方协商确定合同的内容……在这种现实面前，当事人之间意思表示一致越来越失去其法律制度的本来意义，即失去现行民法典所确定的制度意义。正如高速公路运输公司在经营中订立合同的情况一样，公司不会向每一个乘客提出订立合同的要求，也不会在每一个合同缔结成就之后才承担他自己的义务……为了避免过多的人为概念所造成的混乱，我想把上述这种现实的法律关系表述为‘事实合同关系’。为了更清楚地说明这种法律关系，我认为事实合同关系指不是由合同的缔结而形成的、而是由事实上的过程发生所形成的法律关系。它与民法典上所规定的合同的区别，只是它的成立过程的差异，当一种事实成就的时候，这种合同关系也就产生了。”(《文献》第2卷第55页)。

如果我们看一看这篇论文的产生过程，我们就能够更好地理解该论文的意义。这篇论文发表五年之后，也就是希特勒的统治结束之后，豪普特也曾试图以公开的方式更清晰阐述其思想。1941年时占据统治地位的“人民共同利益绝对优先于个人利益和个人的意思”理论，看来已经彻底地失败了。当时战争经济状态取代了一切，民众每日依靠配给证、劳动命令、物资调遣令和政府的物资分配计划过日子。意思自治原则、自由市场、以及自由协商价格这些民法发挥作用的基本前提条件，被当时实行的价格控制、“市场秩序”、租赁强制法、国家劳动工资条例、劳动管理、“指令性合同”等因素销毁了。

然而将自由主义的法律行为理论置于死地的并不是战争经济这一个因素。自第一次世界大战以来，各国建立的“生存保障”体系已经大大强化并保留至今。[9]第一次世界大战之后德意志帝国灭亡，国家为处理战争后果和物资短缺建立了一些不可抗拒的行政管理措施。住房紧缺、失业严重、通货膨胀产生了巨大的社会压力，在这种社会压力面前，人们不可能相信自由市场经济是济世良药。那个曾经令人自豪的对民事主体的个人能力无比信任的私法自治理论，在严重的经济危机面前和个人生存自负责任的严重后果面前，不得不大大动摇了。私法自治，其实已经演变成为剥夺大众的一种魔鬼的手段。事实上，根据私法自治建立的制度体系成了十分精妙的、利用社会大众的紧急状态而发家致富的利器。因此，自由的滥用最后不得不成为限制和取消自由的根据。

不论是在魏玛社会主义共和国时代还是在希特勒统治时期，人们一直对私法自治理论抱有很大的怀疑。根据这一时期的意识形态，民事主体的法律行为只可以在国家建立的所谓“生存保障”体系许可的范围之内生效，而且国家对法律行为的许可是不能撤销的。延续持久的战后经济状态、以及后来又发生的战争经济状态为这种国家强制管理经济模式从法律政策上提供了充分的理由，而这种情况更进一步削弱了法律行为理论的价值。卡尔?拉伦茨 (Karl Larenz，生于1903年)在1953年发表的著作《德国法》关于合同的论述，就是采纳这种法律政策的要求，并且依据一种新的理论结构进行的：

“国民共同生活秩序中的法律关系，其形成首先取决于共同生活秩序，并且也取决于当事人自己的决定。”(《德国法》1935年版，第491页)

拉伦茨能够指出的是，19世纪人们在与邮政、铁路和生活必需品水电供应企业发生法律关系时就已经受到国家的“强制合同”规则的约束。而且福利制住房企业的经营也使用着这些规则。在这一时期法学理论中产生了“听命合同” (diktierter Vertrag)这一概念。[10]它表示的是越来越多的依据国家的指令、并且只能是按照国家社会主义法律生效的合同类型。在这些合同中，个人的意思只能服从于国家的意志。

当豪普特开始建立其“事实合同”理论的时候，他本来应该果敢地对该理论的视野做出新的描画。集群性合同和国家建立的“生存保障”所涉及的生活必需品供应合同确实打破了意思表示理论，但是豪普特对于这种合同的表述，却大大超越了拉伦茨所表达的思想。也许“事实合同”的履行在一般情况下还服从着合同法的规则，但是它在其产生方式上是超越个人、而由社会来决定的一种法律关系。豪普特的理论建立在19世纪末期以来发展起来的纳粹理论即国家社会主义法律理论与实践的基础之上。因此对于这一理论根本别想得到法学界同仁的承认。当时一位著名的民法学家海因里希?雷曼 (Heinrich Lehmann，1876—1963)愤怒地对豪普特理论表示抗议并且提出，应该尽可能早地把可笑的“事实合同”扔到垃圾堆里去：

“毫无疑义，希伯特与豪普特的理论在极大的范围内违背了我国立法的原则结构和合同分类方式。”(《耶林年典》第54卷，1943年，第133页)

豪普特与希伯特要求全部抛弃建立在当事人意思表示一致基础上的合同，并且用一种所谓新的事实状态取而代之，在这种事实状态中当事人的意思表示是无效的。但是没有人需要这种理论。民法典对现实的经济关系已经有充分的考虑，而且民法典并没有否定群体性合同。对这种合同进行调整的规范，并不是按照豪普特所设定的目的建立起来的，而是按照法律已经建立的规则和方法、并且按照实事求是的现实分析，由法院创制起来的一套制度。雷曼对此所提出的关键问题是：

“这种事实状态的本来特性是什么?如何在法律上确定其既类似于合同责任又类似于侵权行为责任的特征，以及在多大程度上能够依法正确地满足各方的利益?这种行为法律正当性的深层理由又是什么?”(同上书，第140页)

雷曼的目的是将这种新的现实纳入法律的现行体系之中，而不是让法律在这种现实面前认输。对于这种单方意思所产生的现实关系，雷曼虽然没有按照当时一般所坚持的合同法理论来予以论证，但是他也没有因此而提出废止传统的法律行为理论的主张，相反，它试图进一步的发展法律，使其能够为民事交易安全服务。

关于事实合同的争论并没有随着纳粹统治的消亡而终止。在民法理论界和实践部门一直有一种共同的看法，即当事人应在互相负担照顾义务和诚实义务的情况下订立合同。这种看法至今在法学家当中仍然占据主导地位。在战后紧急状态下，德国人民的生存空间变得非常狭小，因此一般来说，在法律上建立互相照顾措施的意见越来越受到重视，而依靠个人单方意思建立法律关系的好处却越来越少，一般只认为在紧急的时候可以适用。但是无论如何，意思表示理论和法律行为理论目前在德国法学家中间仍然居统治地位，至少在大学的教学中保留了其原来的统治地位。

法律行为理论在应用法学中的发展历史，在19世纪时被“从身份到契约”的发展历程打断。但是到20世纪时，这一发展历程发生了颠倒，开始出现了“从契约到身份”，即从个人意思的表达转向一种依据社会事实决定法律关系上来。社会主义的法律理论就是这种法律观念的产物。比如前德意志民主共和国1975年6月19日颁布的民法典就是这样做的。但是这一法律并没有规范传统民法所调整的法律关系，关于劳动法、一些经济关系法，尤其是关于全民所有制企业财产权利的法律规范，在前德意志民主共和国并不由民法规范，而是由其他法律规范。所以前德意志民主共和国的民法只规定个人私有生活领域里的问题。该法典中的合同概念也只是指自然人之间的合同，以及自然人与企业之间的合同。国家利益优先权的强制效力在该法的全部规范中具有绝对不可动摇的地位。该法第6条规定：

“公民在民法上的权利与义务关系决定于建立在工人阶级的领导地位、社会主义生产资料所有制、社会主义国家对国民经济的计划领导这些原则共同而作用形成的社会主义社会的发展现实。”

该法第8条对法律行为理论所确定的原则是：

“(2)公民有权在本法确定的范围内订立目的在于满足其物质和文化需求的各种合同。”

对公民自己的法律行为而言，“全心全意地信赖与革命同志的共同劳动”的义务以及接受国家“共同生活准则”的义务作为社会主义道德是必须遵守的。只有在满足了这些条件之后，个人的意思表示以及意思一致才能生效。该法第63条规定：

“合同成立于当事人意思表示一致(通过要约与承诺)。”

由于公民的个人生活受到社会主义社会信条限制和约束，所以法律行为虽然在法律用语上还是传统的样子，但是已经不可能是公民自由表达的意思了。

前德意志民主共和国民法典依据这种把法律行为严格限制在民众的法律生活的一个小小的片面上的做法，从而基本上切断了它与传统私法概念的联系。但是这种做法涉及到一个十分重要的问题：合同与法律的区别到底在那里?[11]这个问题就德意志联邦共和国的民法而言，显得十分重要，因为这是民法立法的基本出发点。理性法学和自由主义法学在所有的法学领域里都追求着一种清晰性原则。合同属于私法，合同是地位平等、权利平等的当事人之间关系的特有表征。而相对的法律却是国家主权的代表，它居于私法之上而且对私法的范围有明确的限制。

随着国家对社会承担的“生存保障”责任的不断增加，并不仅仅是公法与私法的传统界限在逐渐消失，而且合同的概念也渐渐失去其清晰性。卡尔?拉伦茨在其1953年发表的论文中就已经指出，在纳粹法学即国家社会主义法学中，一直存在的法律规定和个人约定之间的严格界限已经倒塌。事实上从本世纪初(即20世纪——译者)起，原来的法律行为理论已经被一种所谓进步的——即超越个人的、以社会事实作为其基本原因的法律行为理论所取代，法院对合同的解释也越来越直接而且清楚地采取所谓“客观”标准。在另一方面，国家也越来越多地采用合同来处理它与公民之间的关系。同时，即使法西斯的独裁统治结束了，但是人们难以预料的是在德意志联邦共和国也产生了极大的使用“听命合同”的需要。比如德国国会为保护公共供应企业的利益，在1976年制定的《通用交易条件法定规则法》第27条即规定了订立政府命令合同的可能性。在民法的其他一些领域，尤其是在租赁合同、劳动合同领域，法律行为理论和合同自治原则不但要服从《通用交易条件法定规则法》中的强制规范，而且必须服从法律直接规定的一些强制性规范。但是，人们仍然可以从法律中、甚至一直从宪法即基本法第2条关于基本权利的规定，获得合同自由以及保障这种自由的各种法律救助。

注释：

*本文是汉斯哈腾豪尔著的《民法基本概念》一书的第四章“法律行为”。即 Hans Hattenhauer: Grundbegriffe des Buergerlichen Rechts, ,VerlagC.H.Beck,1982,Seite 58-75.作者为德国基尔大学教授。译者孙宪忠，中国社会科学院法学研究所研究员。译文中的原注，用括号附在原文的后面；译者所加的注释作为脚注。

[1]奥地利民法中所谓的“对人之物权”（Sachenrechte an der Personen），就是债权。

[2]这句话在原文中用拉丁语和德语各叙述一遍。

[3]奥地利民法没有使用“要约”、“承诺”这样的概念，而以诺言提议和诺言来替代之。

[4]即19世纪至20世纪的转变时期，也就是《德国民法典》制定时期。

[5]此处所谓保守主义，即强调意思表示的形式要件的法学家们，如弗里德里希?卡尔?冯?萨微尼等人；而自由主义者，指强调意思表示的“真意”的学者，在德国当时主要有奥托?冯?吉耶克等人。

[6]《民法典总则研究》原书名为：Darstelungdes Allgemeinen Teil des Buergerlichen Gesetzbuches.

[7] 所谓作为的过错，属于一般不特定多数人的义务，也就是以积极的作为构成过错条件的过错，比如就承担不侵权义务的不特定多数人而言，积极的侵权行为即构成过错；而不作为的过错，属于特定主体的义务，特定主体不积极的作为时，即构成过错。如债权关系中相对人不积极作为时，便构成过错。

[8]“通用交易条件”（allgemeineGeschaeftsbedingungen）,即格式合同条款。

[9]所谓“生存保障” （Daseinvorsorge）,即由国家出面建立对全体社会成员、当然首先是社会上的弱者实行全面的[社会保障“社会主义”思想和制度。建立生存保障体系，必须由国家建立一些保护弱者的经济、社会、文化、教育的强制措施，这些措施必然对私法自治的原则形成强烈的限制。对生存保障，见Creifelds, Rechtswoexrterbuch, Verlag C.H.Beck,1994,Seite 746-747。

[10] 所谓听命合同，指当事人只能听从政府方面的指示和命令、而没有自己的选择权的合同。

[11]本文作者在这里想提出的问题是：以法律的直接规定产生法律关系和以当事人的约定产生法律关系的区别在哪里?如果按照前德意志共和国的法律，法定法律关系和约定法律关系实际上是没有区别的。