证券投资基金制度若干法律问题思考

【摘要】：证券投资基金作为证券市场的主要投资力量和融资工具，在我国已有了初步的发展，但仍存在诸多问题。为了保证证券投资基金的健康稳定发展，1999年基金立法工作开始启动，2002年8月证券投资基金法草案一审稿交付人大常委会审议，经过四年来的讨论修改，2003年10月28日《证券投资基金法》在十届人大常委会五次会议上“仓促”出台。该部法律虽对证券投资基金的立法价值取向、法律性质、基金当事人的法律关系以及基金内部治理结构和运作机制作出了较为明确的规范，但仍存有一些问题值得探讨。虽然确立了保护投资人权益的根本宗旨，但在具体制度设置上仍显力度不够；在信托制基金中，信托基金契约的立法模式应以简化、单纯、明确为宜，同时不妨采取董事会制度；由于信托制基金内部治理结构的自有缺陷性，在证券投资基金具体运作过程中对实现基金的目的、维护基金份额持有人的利益带来一定的障碍，总体考察，采取公司型基金模式为宜。
    
    【关键词】：证券投资基金；信托制基金；立法模式；内部治理结构；公司型基金
    
    
    一、我国证券投资基金的发展及立法现状
    
    证券投资基金作为一种信托业务已经有了一百多年的发展历史，它起源于19世纪的欧洲，1868年英国的《外国和殖民地政府信托》是世界上第一家投资信托基金 。1873年第一家专业管理基金的组织“苏格兰美洲信托”成立，1931年有现代投资基金雏形的基金开始诞生。截至1997年底，英国有信托基金管理公司154个，管理信托基金近1600只，资产规模超过1500亿英镑，投资于股市的投资基金约占股票市值的30%。证券投资基金源于英国，但却在美国得到了最为充分的发展。在20世纪20年代，第一个具有现代证券投资基金形态的开放式基金“马萨诸塞投资信托”于波士顿诞生。之后美国的证券投资基金在1940年前后出台的《投资公司法》、《投资顾问法》等投资基金法律规范的管理运作基础上得到迅猛发展。1970年，美国有投资基金361只，总资产近500亿美元，而进入90年代后，在全球的证券投资基金中，美国的基金在资产总值上占到了59.82%，到2000年，基金资产总规模已近7万亿美元，据统计约有47%的家庭都持有基金。
    
    我国于90年代初期开始逐步引入基金制度，但当时仅是为了弥补资金运转的不足和用于地方政府的筹资建设，而且当时所设立的基金基本上是综合性基金，没有现代意义上的专门证券投资基金。1991年中国农村发展信托投资公司募集淄博基金5000万元人民币用于山东省淄博市的乡镇企业发展，1992年该基金得到中国人民银行的批准成为第一家国内基金，它就是一只明显带有实业性质的产业投资基金。1992年在我国出现了一定程度上的投资基金热潮，在没有相应法律规范规制的情况下，出现了一定的混乱及投资方向性错误，所以1993年央行总行要求各分行停止批准不合规范的投资基金，所有基金申请经分行审核处理后报总行批准。在这种状况下，从1994年到1997年我国基本上没有再发展新基金。1997年11月14日国务院证券管理委员会通过《证券投资基金管理暂行办法》，证券投资基金的运作才相应的进入一个依法规范、谨慎发展的阶段。1998年3月，基金金泰、基金开元成功发行，才揭开了我国新的证券投资基金发展的序幕。1998年至2000年期间，我国陆续发展了30多只证券投资基金，募集的资金规模达540亿元，净资产规模达800多亿元，占股票市场总值的20%左右。但这些基金均为契约型封闭式基金。2001年中国证监会颁布《开放式证券投资基金试点办法》，使开放式的证券投资基金正式登上证券市场的舞台，这对于吸收闲散资金进入证券市场，分散证券投资的非系统性风险，改变直接融资比例偏低的不合理融资格局起到了积极作用，同时也标志着中国证券市场在与国际资本市场接轨的进程中有了新的突破。截至2003年9月30日，在我国证券市场上证券投资基金共87只，总规模1632亿份，基金净值总额已达1553亿元， 其中封闭式基金54只，开放式基金33只。随着我国证券投资基金业的蓬勃发展，虽然我国有关机关也制定了一些相应的法律法规予以适当的调整和规范，如2001年4月全国人大常委会颁布了《信托法》，2002年6月央行颁布了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，2002年8月与9月份中国证监会分别颁布了《证券投资基金业从业人员执业守则》与《证券投资基金销售活动管理暂行规定》。但是从整体上看，证券投资基金的运作问题仍然不够规范，证券基金的内部治理结构仍不健全，证券投资基金法律关系中的管理人、托管人、受益人以及承销人间的权利义务关系没有合法及适当的法律形式予以确认，各方的权益在运作中难以得到有效的保障，以至于“基金黑幕”、“地下基金”等问题普遍存在。所以为了保证证券投资基金的健康稳定发展，我国现在急需制定一部统一的证券投资基金基本法，从而构建自己完善的证券投资基金法律体系。
    
    鉴于以上认识，全国人大财经委会同中国证监会等部门于1999年4月即成立起草组，开始着手我国的投资基金立法工作。不过初时所起草的是包涵证券投资基金、产业投资基金以及风险基金的《投资基金法》，但在草案的起草过程中，考虑到各类基金的差异性较大，难以在一部法律中统一作以规范，立法者的意见又很难统一，所以在2002年8月，全国人大财经委向全国人大常委会提交的草案改为《证券投资基金法》。经过人大常委会的三次审议，2003年10月28日，业界期待已久的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）几经修改终于在纷纭的论争中诞生。该部法律响应了十六届三中全会所提出的建立健全现代产权制度，大力发展机构投资者，增加资本市场新品种的倡议，总结了我国基金发展六年来的成败得失，借鉴了西方发达国家基金立法的经验，首次明确地将投资者的权益保护贯穿整部法律之中，作为立法的宗旨和基本原则，通过规范基金的运作机制，对证券投资基金及证券市场的健康发展起到了根本的推动作用。同时，该部法律秉承了创新和发展的精神，对私募基金、基金间转投资、公司型基金等问题预留了发展余地，给我国基金产品的创新留下了发展空间。虽然该部法律无论从立法的理论价值取向还是从基金运作结构设置上都有了较为明确的调整，但笔者认为在投资者权益保护的力度上仍显不足，在基金内部治理结构及其运作的某些具体问题上仍值得进一步探讨。
    
    二、证券投资基金的法律内涵分析
    
    （一）证券投资基金的法律概念
    
    1997年国务院证券委员会发布的《证券投资基金管理暂行办法》第二条首次对证券投资基金作了法律上的界定，“证券投资基金是一种利益共享，风险共担的集合证券投资方法，即通过发行基金单位，集中投资者的基金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、证券等金融工具投资”。证券投资基金的基本功能是汇集众多投资者的资金，交由专门的投资机构管理，由证券分析家和投资专家具体操作运用，根据设定的投资目标，将资金分散投资于特定的资产组合。从制度经济学角度来说，证券资本市场是一种非完全竞争的市场，在资本需求者与资本供给者之间存在着高度的信息不对称性 。因此，单个投资者直接的分散性投资，投资者在决策其证券投资组合时，需获取多种证券信息，而这种信息获取的成本构成了其证券投资交易中成本支出的重要部分。而投资基金可以集合零散资金产生规模优势，凭借基金管理专家的知识、技能和经验优势，管理和运用基金资产，其信息加工的成本要比个人投资信息获取的成本低的多。另外，由于资本市场中各种证券的收益率存在很高的正相关度，证券投资基金基于其资金优势，通过证券组合投资也可以分散证券市场的非系统风险。但1997年《证券投资基金管理暂行办法》中将基金界定为一种“集合证券投资方法”显然并不妥当，其首先并没有从基金内部治理结构的架构角度明确基金法律关系中当事人的法律地位以及责任、权利和义务，尤其没有从基金财产的独立性角度确立保护投资人权益这一立法的根本宗旨，所以使得证券投资基金的运作缺乏相应的规范化和制度化。
    
    基于以上认识，2002年8月全国人大财经委向全国人大常委会提交的基金法草案一审稿第三条中，对证券投资基金从其运作、立法价值取向及当事人间法律关系角度作了进一步界定，“证券投资基金是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理，基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受受益和承担风险的投资组织”。这一概念首先明确了基金财产的独立法律地位。即其独立于基金管理人、基金托管人的自有财产。基金管理人、基金托管人若因依法解散、被撤销或被依法宣告破产等原因进行终止清算时，基金财产不能列入清算财产之列。而且由于基金本身独立承担债权债务，所以，基于独立的基金财产而发生的债权不能与不属于基金的债务相抵销，同样，不同基金的债权债务也不得相互抵销。从而确认了《证券投资基金法》的基本宗旨为最大程度的保护投资者的利益。其次，明确了基金法律关系中的当事人及其相互关系。即基金管理人、基金托管人与基金份额持有人之间相互的权利、义务关系。第三，确认了证券投资基金的法律性质，即投资组织。证券投资基金指的是从投资者手中募集资金，通过基金组织内在运作机制专门投资于证券市场，从而获得较高投资收益并回报投资者的基金。基金法草案一审稿规定其为“投资组织”，所以它本身不具有法人地位，只能通过基金契约或章程来明确当事人之间的关系。所以，我国的证券投资基金从立法理论角度来看主要是基于信托法律关系而建立的契约型基金。但在草案的具体规定中，又对公司型基金的发展作了原则性规定，同时确定具体管理办法由国务院另行规定。主要是鉴于公司型基金一方面与我国现有基金有很大差异，在我国适用较为困难，另一方面又考虑到公司型基金是国际上所采用的普遍形式，为了入世后中国证券投资市场与国际市场的接轨，而作出了这样的预留性安排。笔者以为此概念比较全面地揭示了证券投资基金的性质及其法律价值内涵，但将其界定为“投资组织”，从法律定性来讲，恐怕会和以后“公司型基金”的发展发生冲突。
    
    鉴于在立法过程中多数人对基金的概念界定不一，除了“投资方法”、“投资组织”的提法之外，还有人将其界定为“金融产品或金融工具”、“资本集合体”、“投融资制度”等等，不一而足。所以在2003年4月和10月的二审、三审稿中，为了避免过多争议，促使《证券投资基金法》早日出台，对其概念均采取了回避的态度。在10月28日通过的《基金法》中也是仅仅对证券投资基金的主要法律特征予以描述，其中第二条、第三条分别规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。”从立法技术上来讲，这种描述性规定确实能够避免与该法做出预留性规定的“公司型基金”以后的发展发生抵触，但对基金定性的模糊性怕会留下诸多隐患，“随着中国加快金融创新步伐，可能出现许多类似证券投资基金的新的投资产品。由于法律规定不明确，可能让这些产品轻而易举地规避法律管辖；此外，还可能导致证券投资基金的法律主体地位模糊不清，从而不利于证券投资基金业的发展” 。
    
    （二）证券投资基金的立法价值取向
    
    《基金法》在立法中最鲜明的特点是其价值取向的调整，其所关注的并不仅仅是基金分散风险、稳定证券市场的功能，在立法的核心理念上，其所考察的是产权在资本市场流转过程中的最大程度的增值及有效保护。从根本上说是为了实现资本市场中资本的优化配置。要保证这一目的的实现，最基本的前提是充分保护产权所有人的权益，从而才能保证产权在资本市场上的通畅流转。《基金法》在第一条即确立了这一立法宗旨：“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展，制定本法。”可以说，《基金法》的12章103条内容，无一不围绕此目的展开。
    首先，《基金法》明确了基金财产独立的法律地位。第六条至第八条规定了基金财产属于独立于基金管理人、托管人财产的固有财产，基金管理人、托管人因基金财产的管理、运用或其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。在基金管理人、托管人因依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于清算财产。基金财产的债权，不得与管理人、托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销；非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。基金财产的独立制度，从根本上对投资者权益保护提供了基础。
    
    其次，《基金法》中规定了基金管理人、托管人在管理、运用基金财产中的诚信、谨慎、勤勉义务。无论在基金公司的内部治理结构还是在基金的管理、运作和监督机制中，均对基金管理人、托管人的行为予以了规范。如关于基金份额的赎回问题，基金法草案三审稿中规定，“因不可抗力等情形导致基金管理人不能支付赎回款项时，基金管理人可不承担足额、按时支付赎回款项的责任”。从对象上看，似乎是从基金管理人权利角度出发的，有损基金份额持有人权益之虞。故在《基金法》第五十三条中，将其作了立法技术上的调整，改为从基金管理人义务角度立法，“基金管理人应当按时支付赎回款项，但是下列情形除外：（一）因不可抗力导致基金管理人不能支付赎回款项；（二）证券交易场所依法决定临时停市，导致基金管理人无法计算当日基金资产净值；（三）基金合同约定的其他特殊情形。”为了保护投资人利益，在此条款基础上《基金法》又增加了第三款，“本条第一款规定的情形消失后，基金管理人应当及时支付赎回款项。”同时，《基金法》第十八条还规定，“基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。”
    
    第三，在《基金法》第七章中规定了基金的信息披露制度，要求基金管理人、托管人及其他披露义务人要依法披露基金信息，保证披露信息的真实性、准确性和完整性，并且要保证投资人能够依法行使披露信息的查阅权、复制权。
    
    第四，规范了基金管理人、托管人的严格的民事赔偿责任制度。《基金法》第八十三条规定基金管理人、托管人在履行各自职责过程中，对基金财产及投资人所造成损失的单独赔偿责任以及共同行为致损的连带赔偿责任。在基金法草案三审稿中，仅规定了民事赔偿责任，由基金管理人、托管人的固有财产承担，为了加大其责任力度，《基金法》第一百条第一款中还增加了对基金管理人、托管人的罚款、罚金亦由其固有财产承担的规定。同时，基于投资人权益保护原则，第九十九条又规定了民事赔偿责任与罚款、罚金同时存在，而基金管理人、托管人财产不足支付时的民事赔偿优先制度。
    
    第五，为了充分保证投资人在基金管理人、托管人怠于履行义务时自决权的行使，《基金法》第九章规范了“基金份额持有人大会制度”。在基金管理人、托管人不召集大会的情况下，代表基金份额10％以上的基金份额持有人有权自行召集，有权就其所公告的涉及基金份额持有人切身利益的重大问题进行表决。
    
    虽然《基金法》的立法价值取向是以投资人权益为核心，但笔者以为，就投资人权益的保护力度而言，在一些具体制度的设置上仍显不足。如其基金份额持有人大会制度，当时投资基金法起草小组在《投资基金法》草案中所确立的方案是，代表基金份额10％以上的基金份额持有人可自行召集大会，而有代表30％以上基金份额的持有人参加，就可以召开大会，如果达不到30％的比例，至少延长15天再公告一次，第二次召开大会时，其比例可降至15％。在2002年8月的证券投资基金法草案一审稿中，却将大会召开的基金份额的持有人所持比例提高到50％。基金法草案二审稿考虑到在此比例下，大会召开的难度较大，规定了持有10％基金份额的持有人有权自行召集持有人大会，并且至少有代表基金份额30％以上的持有人参加方可召开，大会就审议事项作出决定，应经参加大会的基金份额持有人所持表决权的50％以上通过。但是，我们看到在2003年10月28日通过的《基金法》中，却又将参会比例提高到50％。其中第七十二条和第七十五条规定，“代表基金份额10％以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额10％以上的基金份额持有人有权自行召集。”“基金份额持有人大会应当有代表50％以上基金份额的持有人参加，方可召开；大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的50％以上通过；但是，转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。”这一修改，主要是为了避免大会召开的随意性给基金管理人及托管人受托工作所带来的不必要的干扰。但是由于基金份额的庞大及基金份额持有人的相对分散，规定如此之高的参会比例，恐怕又会使得持有人大会这一很好的基金权力及监督运作机制流于形式，不利于投资人权益的保护。
    
    在开放式基金的短期融资问题上，基金法草案二审稿第五十九条规定，根据开放式基金运营的需要，基金管理人可按中国人民银行规定的条件为基金向商业银行申请短期融资。在《基金法》中，考虑到基金短期融资与现有金融制度的冲突以及融资担保的风险性问题，尤其是在许多问题上意见的不统一，所以就直接删除了这一规定。但从法理角度来看，法律没有禁止的行为可视为允许。这种规定给基金短期融资留下了空间。但在融资行为中所涉的担保问题，由于基金财产的独立性导致其风险必然由基金份额持有人来承担，从这种意义上讲，《基金法》对开放式基金的短期融资的回避，在实践操作中必然会不利于投资人权益的保护。
    
    在基金管理费问题上，《基金法》第四章“基金的募集”中规定，应在基金合同和基金招募说明书中约定管理费、托管费的提取、支付方式和比例。但作为格式合同的相对方，中小投资者属于弱势群体，恐怕没有任何与基金管理人讨价还价的筹码。而在证券市场的具体操作中，大多采取的是以基金净值为基准的固定费率制，这种不与基金盈亏相联系的固定费率制显然无法体现法律的公平性和市场经济的基本规律，不但不利于保护基金份额持有人的权益，尤其在基金亏损的情况下，还要支付同样的管理费用，对中小投资者来说无异于雪上加霜。《基金法》对此问题的回避，着实让人费解。
    
    另外在《基金法》中，除了继续保留封闭式基金以外，对开放式基金的运作机制在《开放式证券投资基金试点办法》的基础上作了更为明确的确认。由于我国的证券市场相对来说发展不成熟，投机行为使之容易发生较大的波动，而且普遍存在操作人员经验不足，投资者行为盲目等因素，而封闭式基金具有手续费用低廉，筹集资金稳定等特点，所以在我国的证券市场发展的初级阶段有必要考虑暂予保留。当然从证券投资基金市场的未来发展趋向来看，封闭式基金应向开放式基金转化。因为开放式基金所发行的基金份额可以赎回，投资者在存续期间内可以随意申购，因此对基金的变现能力要求很高，从整体上体现了证券市场的优胜劣汰的自然规律，所以相对于封闭式基金，开放式基金在激励约束机制、流动性、透明度和投资的便利度方面都有较大的优势。目前开放式基金已成为国际证券投资基金市场的交流品种。美国、英国和我国的港台地区基金市场均有90％以上是开放式基金。因此，我国《基金法》中对开放式基金当事人的主要权利、义务、责任、开放式基金份额净值及价格计算、开放式基金的申购、赎回及暂停申购、赎回的情形等内容均作了明确规定。对我国的证券投资基金与国际金融市场的接轨奠定了法律基础。
    
    三、信托制基金的立法模式
    
    证券投资基金的组织形式主要有契约型基金与公司型基金两种形式。公司型基金指证券投资通过发行基金股份的方式由投资者组成投资基金公司的形式设立。我国现有的证券基金主要为契约型基金，其主要是指依信托契约（基金契约）通过发行受益凭证而组建的投资基金。所以在基金法草案一审稿中，将其界定为“信托制基金”。《证券投资基金法》中虽是以“基金合同”的方式来对此加以规范的，但基金的结构形式仍以信托原理为基础，所以在本文中不妨继续称之为“信托制基金”。
    
    在信托制基金中，基金契约构建了证券投资基金的核心内容。不同的契约模式或者基金契约中所约束和规制的当事人主体及权利、义务的差别性对于基金的运作必然会产生决定性的影响。在此问题上，各国的设计不尽相同，但比较有代表性的大致有两种模式：德国模式与日本模式。
    
    德国的基金契约模式又称为“二元制模式”，主要由其1957年的《投资公司法》来构建，其中规定了信托契约与保管契约两种形式来规定基金管理人、基金托管银行与投资者的关系。其中投资者与管理人订立信托契约，而管理人则需要与保管银行订立另一个保管契约。在此种法律关系中，投资者为基金财产的实质所有人，管理人为基金财产的名义所有人，管理人有权在合理范围内处分该基金。而管理人与保管银行之间则基于委托合同关系产生保管关系，保管银行负责信托财产的安全性与完整性，并依据管理人的指示处分该项财产。托管银行同时负责监督管理人是否依信托契约办事，享有《投资公司法》所赋予的监督权，在管理人特定的违法行为有侵害投资者与基金权益之时，可对管理人提起诉讼。在此种基金组织模式下，当事人法律关系的核心链接是投资人与管理人（投资公司）之间基于信托而产生的基金契约关系。此种契约结构比较符合信托法律的机理，但将保管银行独立于信托契约关系之外，使之与投资者不产生直接的法律关系，而仅由法律赋之于监管权利，对于保护投资者的权益则极为不利。一方面保管银行在违反监管义务之后投资者不能直接向其主张权利，而只能以保管契约的第三人身份行使请求权；另一方面保管银行置身于信托契约之外，自然有怠于行使其监督权力之虞。
    
    日本的信托契约模式被多数学者称为“一元制模式”，依其1951年颁布的《证券投资信托法》的规定，只有以委托公司为委托人，以信托公司或经营信托业务的银行为受托人，才可签订证券投资信托契约。在此种模式下，证券投资基金的组织结构是以信托契约为核心的，信托契约的当事人为基金管理人和托管银行。管理人作为实质的信托契约受托人,负有善意合理的管理投资人财产的义务，同时作为委托人委托托管银行对基金进行监管。管理人作为委托人保留基金财产投资与运用的指示权。保管银行作为受托人取得基金财产的名义所有权，并负有善良保管基金财产以及监督管理人财产指示行为的义务。受益人则依受益凭证以及对信托财产的“实质所有权”享有投资收益的权利。通过信托契约约束管理人与托管银行并使投资人作为受益者而成为信托契约的相关方，从而使三方主体形成了权利、义务、责任较为明确、紧密的契约关系。但也有学者认为此种基金契约模式将管理人与保管人的契约定为信托契约，管理人是委托人，投资者是实际上的委托人。这样容易造成主体间法律关系的混乱，况且管理人的委托人地位的合理性值得怀疑。认为管理人并非基金财产的实质所有人，而托管人作为受托方也并不能行使对信托财产的经营管理权。所谓信托，指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的进行管理或处分的行为 。而“一元制模式”的设置，显然不符合信托法及信托原理，虽然利于司法，简化了三方主体间的法律关系，但“有悖于法理，造成主体的混乱，实不可取” 。也有人认为，日本的“一元模式”较之德国的“二元模式”适于我国的证券投资基金的组织结构形式，证券投资基金欲成为有效的融资手段和广大投资者易于利用的投资工具，则二元结构较为复杂，使广大投资者无法理解，从而有碍于基金的正常运作。单一制模式中所构建的“三位一体”的证券投资信托基金契约结构能简化基金管理人、保管人及受益人间的法律关系，使法律关系较为明确，使投资人能够整体性统一了解。而“作为受益人的投资者要否成为基金契约的当事人与其权益保障无关”，并且认为，“我国深沪两地的证券投资基金契约基本上也是这样的组织模式” 。
    
    关于信托制基金中的信托契约应如何定性，如何理解其当事人间之法律关系，可以说1997年的《证券投资基金管理暂行办法》并没有作出明确的规定，对于其中所涉及的“基金契约”与“托管协议”也没有作出明确的定性。究其原因，则在于其立法目的的不明确性。《证券投资基金管理暂行办法》第1条仅规定了“为加强对证券投资基金的管理，保护基金当事人的合法权益，促进证券市场的健康、稳定发展”。恐怕在立法的条文中隐含着政府调控的价值取向。证券投资基金作为一种资金运作的组织，必须要符合市场经济运行的规律，作为一种信任形式必须要以保护投资者的利益作为唯一的宗旨，所以笔者认为，在这种理念没有真正确立之前，产生“投资人作为基金契约受益人而非当事人” 的观点亦不足为怪。
    
    在我国2002年的基金法草案一审稿中，明确了保护投资者特别是中小投资者合法利益的立法宗旨，虽然在草案起草中关于基金管理人与托管人的定位仍存在较大争议，但最后形成于草案中的共识是，信托制基金由基金管理人、基金托管人依法履行受托职责，具体权利、义务由相关当事人依本法约定（草案第四条第二款）。同时还规定基金活动当事人因违反《证券投资基金法》规定造成基金损失的，在其各自职责范围内承担相应责任。基于以上条款，笔者以为信托基金契约的模式易简化、单纯、明确，才更易于操作和适用。基金法既然确认了基金管理人与托管人的受托人地位，也就不可能排除投资人在信托契约中的当事人地位。所以投资人（基金份额持有人）在基金契约中为当然之当事人，并且是委托人（《基金法》在第三十七条中也规定，基金合同应包括基金管理人、托管人的名称、住所；基金份额持有人、管理人、托管人的权利、义务等）。在此种情形下，仅存在单一的信托契约法律结构，即基金份额持有人作为委托人，管理人与托管人为共同受托人的信托契约模式。这样，托管协议的存在就被融合到信托契约之中而失去其单独存在的意义。而且使整个证券投资基金的法律关系简单明了，使托管人职责行使有了积极的约束机制，又克服了德国“二元制”结构中投资者与托管人无直接法律关系的弊病。将管理人与托管人设置为共同受托人，使两者之间相互配合、监督，使管理人恪守诚信、勤勉义务与善良管理职责，使托管人积极有效地履行监管义务，从而最大程度上保护和实现基金份额持有人的利益。
    
    四、公司型基金模式的选择
    
    （一）信托制基金的制度缺陷
    
    在信托制基金中，由于基金内部结构的自有缺陷性，使得证券投资基金在具体运作过程中对实现基金的目的，维护投资人利益或多或少带来一定的困难。首先，在制度安排上，基于信托法律关系，投资人提供信托财产，享有收益权，同时承担全部风险但却不享有对其资产的经营管理权。而管理人享有管理权，但不承担因经营不善所产生的风险，同时管理人却可以定期收取相对较为固定和稳定的管理费用。正是由于基金组织结构上具有经营权与所有权分离的特性，所以在管理人利益与投资人利益产生冲突时，必然会产生管理人基于自身利益的最大追求而在一定程度上侵害投资人利益的嫌疑。亚当?斯密在其《国富论》中也指出，公司的董事们，作为其他人金钱而不是他们自己金钱的管理者，将不可能期望他们像所有者照看自己财产那样高度警觉地照看他人财产。其次，由于在投资者与管理人之间存在不可消除的信息非对称性，并且在信托关系产生之后，管理人的信息取得以及对信息的运用带有更大的隐蔽性，所以在管理人中产生“道德风险”将不可避免。管理人不但会怠于行使管理权，甚至可能在拥有基金的“内部控制权”条件下，将基金的剩余利益在实现和分配之前转移给关联人或第三方，从而取得较之于管理费用、业绩奖励等更高的“灰色收益”，故必然可能损害投资者的合法权益。
    
    在市场经济条件下，对于这种“内部人控制”的解决，我们不可能单纯地寄希望于经济规律的最终选择性予以调整，更不可能寄希望于管理人的自然良知。至于有人提出来的“用脚投票” 的方式结束与管理人的信托关系，也仅仅是一种无奈的消极选择。这种事后防范措施并不能从根本上来约束管理人的行为。对此，多数采取契约型基金模式的国家首先考虑的多为外部监管机制的制约和限制，即由托管人行使独立的监管权力。《基金法》也规定了托管银行的职责，明确其应为投资者的最大利益履行诚信和勤勉义务，若其违反证券投资基金法造成基金损失的，在其职责范围内承担相应责任。但托管人毕竟也是一个追求最大盈利的法人实体，当基金托管费用相对固定时，在对基金管理人进行监督将增加成本的利益驱使下亦可能淡化对基金份额持有人利益的保护。外部监管的效用从理论上说绝不可能超越投资者基于自有财产保护而行使的监控权。我国的《基金法》虽然设置了基金份额持有人大会制度，规定了对转化基金运作方式、更换管理人或托管人以及提前终止基金合同等涉及切身利益的重大问题的表决权，但又限制了大会的召开必须有代表50％以上基金份额的持有人参加，这样高的参会比例，在基金份额持有人人数众多且份额相对分散的情形下，具体的实行怕是会很困难。为了对基金管理人以及托管人进行有效的监督，笔者认为，有必要采取公司型基金的组织结构，从投资者角度来行使监督权，从而在最大程度上实现基金份额持有人的最大利益。
    
    （二）公司型基金的内部治理结构
    
    公司型基金指发行基金股份以公司的方式设立的基金。美国的《投资公司法》与《投资顾问法》建构了一种典型的公司型基金治理结构模式。其中对基金监督的核心是基金董事会制度与独立董事制度。证券投资基金的董事会独立于管理人董事会，一般由关联董事和独立董事组成，对投资人（股东）负责，负责决定公司的营业目标，制定投资的政策和战略，并控制管理目标的实施、监督基金的各项运作。基金董事会是投资人（股东）的利益之代表者，它通过信托关系将基金的投资管理运作委托给管理人，将基金的保管及财务监督委托给托管银行，并且通过其他形式的服务契约将基金的销售、申购与回赎等业务委托给其他利益相关之主体，从而享有实质的监督权与选择控制权。同时，为了充分发挥董事会的监督、控制作用，防范董事会中关联董事对投资者利益侵害的潜在危险，美国的《投资公司法》还规定基金董事会必须设置40％的独立董事。2001年美国证券交易委员会（SEC）在其基金公司治理的新规则中甚至要求在某些情形下，基金董事会中的独立董事要占2/3之多数。独立董事不能与其他的利益相关主体有任何的关联性，以确保其能起到对基金与管理者关系的“独立监管者”功能，从而保证投资人（股东）的最大利益。
    
    值得思考的是，美国的《投资公司法》虽然并未要求基金必须以公司的形式注册，但即使是以合伙或信托契约形式设立的基金，也要求必须以公司的形式组建董事会 。笔者以为，基金董事会可以弥补基金份额持有人大会召开的困难性所产生的监督机能的缺失，虽然我国《证券投资基金法》中暂时性地排除了公司型基金的形式，但在信托制基金结构模式中，我们也可以选择董事会机制的方式来对管理人和托管人加以监督。
    
    总体来讲，随着我国证券市场的逐步发展和完善，为了提高证券投资基金市场的运作效率，应赋予证券市场主体更大空间的创新和自由竞争，相应地减少行政监管的外部干预。所以设置以基金内部监督为核心的公司型基金是证券投资基金发展的必然趋势，也是我国加入WTO之后适应国际证券基金市场的必然要求。我国《证券投资基金法》对公司型基金的组织模式采取了一种“暂予回避”的态度，仅对其作出原则性规定，而具体管理办法由国务院另行规定，主要是考虑到我国的证券投资基金市场尚不健全的因素。但笔者以为市场发展的限制主要是因为证券投资基金法律关系主体之权义、责任等法律定性不明；之所以市场混乱，出现“基金黑幕”，原因是缺乏有效的监控机制。在我国“外源型”的经济及立法模式下，立法应予先导，对于市场形态的发展予以规范、约束和指导。正是因为市场发育尚不健全，才更有必要从立法的角度来培育和推动其发展和健全。所以，既然在《证券投资基金法》中确认了“充分保护基金投资人的合法权益”的宗旨，就有必要确立公司型基金的治理结构模式。