《证券投资基金法》立法特点评价及主要问题分析(下)
六、基金管理人和托管人共同履行受托职责
在证券投资市场，制定法律的目的是如何来保护基金持有人的利益。证券投资基金法草案自2002年8月23日首次提请全国人大常委会审议起，就充分考虑了投资人利益。时任证券投资基金法起草领导小组组长、九届全国人大财经委副主任委员厉以宁明确表示："基金立法的一个核心问题，就是要充分保护基金投资人特别是中小投资者的合法权益。" 这也是《基金法》的基本宗旨，所以《基金法》明确地规定了基金管理人的首要职责就是为投资者最大利益服务，而不是稳定市场。
1．依法共同履行受托职责
比较法学家们常把英美法系基金制度称为"义务方式"（the duty approach），而把大陆法系基金制度称为"结构方式"（the structure approach）。[16]在信托制基金中，基金份额持有人、基金管理人和基金托管人等相关当事人之间的法律关系，决定其相互权利义务、责任承担直至整个信托制基金的构造。
投资者之所以把资金交给基金管理人，实际上信赖其经营能力能为其创造收益。基金管理人既然接受投资者的资金，两者之间成立一种信赖关系（confidential relation）[17]，基金管理人对投资者负有信赖义务（fiduciary duty），应当为基金份额持有人的最大利益履行注意义务（duty of care）和忠实义务（duty of loyalty）。[19]
公司型和契约型的证券投资基金托管机构功能各不相同，因而立法语言也不相同。
在采用公司型的美国，《1940年投资公司法》第17条（f）项规定，经理公司应将证券，投资及现金存放在保管机构（custodian），（只有在例外情形才可能根据SEC发布的规则存放于其他经理公司[20]）保管机构应为基金指定帐户，分别管理，并定期检查。该保管机构的功能为保管基金，防止私人挪用。[21]
在日本，证券投资基金的受托人不仅具有保管的功能，防止信托基金流为私用，而且，还可以基于"信托契约"对基金进行运用，处分，但是必须按照委托公司的指示进行。受托人即保管机构是信托契约的受托人，基金应转移到受托人名下，委托公司无权处分信托基金。[22]
在德国，投资公司法（Gesetz Ueber Capitalanlagesellschaeften）所设计的保管机构不只有保管，防止流为私用，处理投资事由等功能，此外它还具有监督投资公司，并拒绝投资公司不当指示的功能。[23]比美，日的保管机构或受托人的功能更广。
《证券投资基金法》起草人员对基金管理人与基金托管人的定位，即由谁来履行受托职责的问题存有较大争议。经过广泛讨论，形成的共识，一审稿第四条规定"基金管理人，基金托管人依法履行受托职责"，第八条规定，"基金管理人，基金托管人应当为基金份额持有人的最大利益履行诚信和勤勉义务。"
在法律最终稿中，第三条规定："基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。"这就确定了在三方当事人结构当中基金管理人和基金托管人是共同受托人，具体权利义务由相关当事人依照相关规定约定。第九条规定："基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。"
因此，我国的制度设计当中，基金托管人不是受基金管理公司的委托（日本的基金组织架构），也不是美国公司型基金的设计中简单的保管机构，而是受受益人委托保管基金资产，按照基金管理人的指令来运作资产的机构，其功能类似于德国法的制度设计。
《证券投资基金法》还规定了，当基金管理人或基金托管人在处分受托基金资产过程中违反了"诚信和勤勉"义务时必须承担相应法律责任。应当承担民事赔偿责任和交纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。也正是这种对基金管理人与基金托管人责权利的清楚明确的规定，必然会促使基金管理人尽到忠实与善良管理的义务，从而使投资者的利益得到保护。
2.对重大关联关系的禁止性规定更严格
第二十八条规定：" 基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份。"显然，这条规定是为了保证基金财产的安全。循此逻辑推理，基金托管人与基金管理人似乎也不应有共同的母公司或共同的实际控制人。但由于此前《证券投资基金管理暂行办法》对此并无明确限定，目前有些做法与此原则不完全相符。如招商安泰系列基金的托管人为招商银行，可能就属于这种情况。
第十八条规定：" 基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。"这里的"董事"当然包括独立董事，它使独立董事在不同基金管理公司中兼职的行为被禁止。而目前，有关基金管理公司独立董事的规定是，可以兼任基金管理公司的独立董事，但某一人出任独立董事的基金管理公司最多不超过三家。事实上，现在也有一部分在基金界比较活跃的知名人士兼任着两到三家基金管理公司的独立董事。这种现象在明年6月1日基金法实施前需要调整。
3. 托管人的监督权利
第三十条规定：" 基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。"
共同受托的制度安排让托管人监督管理人具有法律依据，也在一定程度上改变目前托管人受制于管理人的局面，但没有根本解决问题。草案取消基金发起人，规定基金由基金管理人发起并负责募集。因此，托管人是由基金管理人挑选而不是持有人。
托管人的职责可以分为保管与监督两个方面。基金资产由独立于管理人的托管人保管，是证券投资基金健康发展的基石，也是物质技术层面控制风险的举措。
但在实务环节上，对托管人能否有效监督管理人的投资运作不要抱太大的期望。托管人只能依据表面的指令来判断管理人的投资运作是否符合法律法规与基金合同的要求，与银行审核跟单信用证一样，只要表面合规就可以了。至于投资运作背后究竟隐藏什么"故事"或"不当之处"，托管人无能为力。例如：某基金管理人运用基金资产在高位大量买入某股票。外界可以解读甚至怀疑管理人有所谓的"高位接货"行为，但对托管人而言，这是管理人自主交易行为。只要管理人不"买空卖空"，符合清算规则与投资组合比例限制，托管人无法发表意见。而对外界质疑的"异常交易行为"，也只能由处于监管第一线的交易所或层次更高的监管机构进行监控及调查。
因此，托管人的监督作用主要体现在保管权上，监督权上可以发挥的空间不大。这也为持有人大会机制的建立提供了依据。托管人无法履行监督管理人的职责，持有人只能走上监督的第一线。
七、 "基金份额持有人大会"制度
一审中，针对部分委员对召开基金持有人大会可行性的疑问，厉以宁委员解释说，草案中关于持有人大会的内容，在起草时曾反复讨论。现在国内有一种意见，说买基金和银行存款差不多，银行不开存款人大会，基金为什么一定要召开持有人大会？
投资人通过购买基金份额成为基金份额持有人，基金发行完毕后交易在基金份额持有人之间进行，他们"用脚投票"，很难对基金管理人形成有效的制约。[24]因此必须给予基金份额持有人"用手投票"的权利，基金份额持有人大会的制度设计便很好得体现了这一初衷。[25]英国的基金受益人会议是运行地比较成功的制度，很好得实现了基金受益人的监督功能。[26]实际上，只要银行不倒闭，存款就没有风险，而买基金有可能赔本，所以就有必要开持有人大会。按照十六届三中全会决定中关于"建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度"的要求，基金份额持有人作为产权所有人，理所当然享有这些权利。[27]当前基金业基本是由基金管理人主导，而持有人大会可以有效地对基金管理人实施制约。有持有人大会这种机制存在，基金管理人就会有压力。头顶达摩克里斯剑，基金管理公司行为会更加谨慎。
但是，立法者需要面对和解决的问题是，谁有权利来召集基金份额持有人大会？
《证券投资基金法》一审稿第八十一条规定，"基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集；基金管理人、基金托管人都未能召集时，由国务院证券监督管理机构指定召集。"第七十九条规定，"基金份额持有人享有建议召开基金份额持有人大会、对基金份额持有人大会审议事项行使表决权等权利"。
笔者的疑问是，当基金份额持有人"建议"时，谁是建议的对象？按照草案第八十一条的理解，建议是否被接受应取决于基金管理人和托管人，如果建议被后两者否定掉，那么基金份额持有人只有一种选择，等待―――等待基金管理人和基金托管人来召集；如果他们不召集，基金份额持有人仍然不能够召集，因为他们要继续等待中国证监会的补充召集。如此看来，属于基金份额持有人自己的大会召集与否，决定权完全不在基金份额持有人自己手里？如果由于基金管理人和托管人的延误，导致无法召开大会重大事项无法作出决策责任如何承担？
笔者认为，基金份额持有人，不管持有的份额多少，都享有"建议"召开基金份额持有人大会的权利，这种建议由基金管理人和基金托管人去考虑必要性。同时，应该给予拥有一定数量的基金份额持有人"法定"召开大会的权利。
这一点，可以借鉴《公司法》的有关规定。虽然基金份额持有人大会在股东大会并不是完全相同的机制，但由于证券投资基金与现代公司制度在所有权与经营权分离这点上是共同的，所以基金份额持有人大会与公司的股东大会有相似的地位和权限，这在理论上说得通并为很多学者和业界人士认同。99年修订的《公司法》第一百零四条规定，"股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在二个月内召开临时股东大会：（三）持有公司股份百分之十以上的股东请求时"。
因此，笔者建议增加新的条款："单独或者联合持有基金份额百分之十以上的基金份额持有人建议召开时，基金份额持有人大会应当召开"。这个门槛的设定必须考虑到实践操作，笔者认为目前我国基金份额持有人比较分散，10％的设定可能由些偏高，但是，一方面，可以加入"联合持有"这一条件，化解问题；另一方面，未来基金市场发展潜力无限，现在法律的设定不应只以目前的市场为出发点和基准，10％这个标准为中外证券监管法律所采用，如美国34年证券交易法中有名的16（a）规定的拥有10％以上证券的股东有报告的义务。
另外，基金份额持有人大会在基金管理结构中发挥着类似公司股东大会的职能，证监会指定召集，无法代替份额持有人的自主商业判断。为了防止某些基金持有大会恶意利用该权利，笔者建议由中国证监会来对该"建议"作决策，但是只是形式上的审查，而非实质意义上的决定，因此，笔者建议用"核准"一词。这样，才能即给予拥有一定比例基金份额的持有人相当的权利，又可以由监管部门来衡量此种权利行使是否适度。
因此笔者建议修改草案第八十一条为"基金管理人、基金托管人都未能召集时，单独或者联合持有基金份额百分之十以上的基金份额持有人可以建议召集基金份额持有人大会，获得中国证监会核准后，大会应当召开"。
正式法律将原草案中条款改为"按照规定要求召开基金份额持有人大会"。由"建议"改为"要求"，法律赋予投资者的权益迥然不同。对基金持有人权利的保护，《基金法》规定持有人可按照规定"要求"召开基金份额持有人大会，在法律规定底线份额之内的持有人要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，基金份额持有人"有权自行召集"。
基金法草案二审稿的最大亮点是对基金持有人的权利作了全面的规定,明确了基金持有人的话语权并体现了其自治原则。二审草案规定，基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。 同时也规定了基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。基金份额持有人大会就审议事项作出决定，应当至少有代表基金份额百分之三十以上的持有人参加，并经代表百分之五十以上参加表决的基金份额持有人同意；但更换基金管理人或者基金托管人，应当经代表三分之二以上参加表决的基金份额持有人同意。
这之中争议最大的数字是百分之三十。在一审稿中,这一数字是百分之五十。二审稿将该比例降低为百分之三十,令基金持有人十分振奋------从百分之五十到百分之三十,基金持有人大会决定权的实施难度得以降低,法律保护持有人权利的倾向更加明显。但也有观点认为, 百分之三十的比例过低,所代表的基金份额不够,该比例还是在百分之五十较为合适。
三审稿将这一比例修改为"百分之五十"。还将对基金份额持有人大会表决权比例规定的表述修改为："基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上基金份额的持有人参加，方可召开；大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的百分之五十以上通过；但是，转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。"
八、私募基金和委托理财的有关规定
1．对私募基金难以具体规定
如果回顾整个基金法起草过程,有三大阶段:一是1999年3月至2000年6月,涉及基金集中立法的问题；二是2000年6月至2002年1月,涉及私募基金的问题；三是2002年1月至2002年8月,涉及基金的定义与基金的组织形式等问题。这三大阶段中,私募基金也是社会最为关注的话题。
2000年6月至2002年1月,私募基金是基金立法过程中最大的焦点。王连洲回忆说,2000年6月之所以引出私募基金的话题,主要还是宁波会议上梁定邦发表的观点,也就是对基金分类不按出口分,而按入口分。这样的区分把公募与私募引入了基金法。
其实,这只是个基金募集方式的区分,但社会对于私募基金太过敏感了。因为现在社会上有很多机构或者个人,利用大家在证券市场上赚钱的心理,自己私下里募集资金去炒股票,而且承诺高额回报率。朱少平认为,这样的机构里有不少还是比较奉公守法的,但是也有不少是不太守法的。
起草小组曾就这个话题进行过调查,也曾讨论是否对私募基金作出规范。但是后来发现一些私募基金根本不具备合法条件。如果要使其合法,让他们浮出水面,就必须在法律里规定什么人可以设立这样的基金、私募基金需要具备什么条件、募集和成立的手续、运作过程中需要遵循一些什么原则、怎么向投资者披露信息、怎么维护投资者的合法权益。这些东西都要有一个大概的法律框架以后,才能正式允许设立私募基金。但是,就目前而言,监管部门还在调研过程当中,因此不可能对这些东西做出比较细的规定。
现在通过的法律只是规定,基金可以向公众募集,也可以向特定的对象募集。具体的向特定对象募集的办法授权国务院另行规定。国务院的细则目前虽未出台,但私募基金过去就有,将来更会有。比如,养老保险基金如果要投资股票,把钱交给某个管理机构,这就是私募基金。王连洲告诉记者,取得这样的共识是不容易的,它费了基金法起草工作小组近两年的时间。
基金采取公募还是私募的形式各有利弊。私募基金由于向少数特定对象募集，更能满足客户特殊的"量身度做"般的投资要求。而且，私募基金的投资更具隐蔽性，如果运作适当，投资收益率也会更高。正因为如此，目前中国内地私募基金已经达到上千亿元规模。但同时，由于私募基金信息披露不完善和受政府监管较少，因而也潜伏着巨大的市场风险。
中国内地基金私募的经验和规则，尚处于累积过程之中，部分事项甚至还处于试错阶段。如果将一些尚不成熟的经验和做法，固定在刚性的立法中，难免过于莽撞。基于这一合理认知，立法者对私募基金采取了内敛的"绥靖政策"。私募基金"摸着石头过河"的路径依赖，仍将持续一段时间。
王连洲的说法很具有代表性："基金立法对私募基金不作规范，并不会影响私募基金的发展。虽然没有法定的私募基金，但私募基金的存在如同事实婚姻的存在一样，难以回避。"
2．基金公司受托理财
券商受托理财已成定局后，基金公司能否同样受托理财，争议不断。原《证券投资基金法》起草工作组组长王连洲认为，现在越来越多的机构和个人存在个性化的理财需求，基金管理公司作为专业化的理财机构，在资产委托管理业务方面具有优势。直到目前，王连洲先生都坚称，与其让券商受托理财，还不如让基金受托理财。但相反的观点认为，基金已经聚合了巨额资金，如果再赋予其受托理财的权限，从而使其以微量的注册资本，来运作过于庞大的资金，恐怕风险过高。争议目前仍在持续。
从立法惯例考察，为避免立法流产，立法极可能采取搁置的办法，规定"基金管理人接受特定机构委托，进行证券投资的具体管理办法，由国务院另行规定"。这就为基金管理公司日后受托理财提供了政策空间。不排除在《证券投资基金法》出台后的一段时间里，基金管理公司受托理财的具体办法就接着出台。
有常委会组成人员和有关部门提出，现实生活中基金管理公司除公开发售基金份额募集基金进行证券投资外，还接受特定机构的财产委托，进行证券投资活动，比如：根据国务院的规定，至今已有7家基金管理公司接受全国社会保障基金理事会的委托，设立专门账户，将一定数额的社会保障基金用于证券投资。因此，建议对基金管理公司的这项业务作出相应的规定。
法律委员会与财经委员会经研究认为，在法律中对此作出相应的规定是必要的。但是，考虑到这项业务与草案规定的向社会公开发售基金份额募集基金，在基金募集对象、募集方式、信息披露、基金净值公布等方面存在很大不同，尤其要防止不符合条件的机构或者不具备资格的基金管理公司擅自开展这种业务，进行非法集资，造成混乱，需要另行作出专门规定。
据此，《证券投资基金法》第一百零一条规定，"基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。" [28]
结语：尚与其他法律协调之处
《证券投资基金法》并非孤立的法律，必须对现有法规不完善并应完善之处加以弥补。
从国外实际情况来看，《基金法》与《信托法》之间一般都属于从属关系，在目前中国《信托法》已经出台的情况下，《证券投资基金法》的有关条款必然会受到《信托法》的影响。基于当时的某些原因，对信托行为要转移财产所有权这一本质特征，恰恰《信托法》未予以明确。[29]同时一些与《信托法》有冲突的条款急待解决。
《公司法》侧重于实业投资类公司的立法，没有考虑到股权投资，或者说考虑得比较少，第12条规定，投资必须在注册资本的50%以内。资本市场建立起来以后，有一些从事股权投资的企业，和《公司法》产生了很大的摩擦。[30]我国目前尚无一家公司制基金，信托型基金被看作公司推出的产品而并非公司实体，因此它的投资不会受《公司法》的限制，但公司制基金一旦得到发展，与《公司法》的摩擦必须加以协调。
在首次审议《证券投资基金法（草案）》之前，九届全国人大常委会第29次会议对《中华人民共和国保险法修正案(草案)》进行分组审议，现行保险法第104条第三款规定："保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。"从目前的实际情况来看，保险资金的入市比例正在逐步提高，特别是其平均持有的基金单位已经成为了头号基金持仓大户，《证券投资基金法》以及《保险法》中对于保险资金的有关规定无疑需要协调与规范。
资产管理中委托资产虽由管理人管理，但资产的收益实际由委托人－收益人享有，管理人只收取手续费。根据国际上税法习惯，只对实际受益人征税，不采取重复征税制度。我国目前的税制如何适应基金资产管理业务的发展﹖
这些问题都需要加以探讨解决，避免法律公布后在执行中的种种扯皮与困难。
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[16]涂春辉、欧明刚，《封闭式基金的投资者风险和治理结构》，《证券市场导报》总第114期，2002年1月号。
[17]William C. Philbrick, The Task of Regulating Investment Funds in the Formerly Centrally Planned Economies, 8 EMORY INT'L L. REV. 539, 539 (1994).
[18]王国刚、何德旭，《四问证券投资基金――关于证券投资基金功能认识的探讨》，《中国证券报》2000年8月14日。
[19]王宗奇，《从信托法看基金管理公司的忠实义务》，《证券时报》2001年5月23日。
[20]Protecting Investors: A Half Century of Investment Company Regulation, DIVISION of INV. MANAGEMENT, U.S. []SEC. and EXCH. COMM'N, (May 1992).
[21]李仲翔、杨晓光、汪寿阳，《美国基金行业公司治理的独立性及对中国基金监管的启示》，《国际金融研究》，2001年7月号。
[22]Robert Charles Clark, The Four Stages of Capitalism: Reflections on Investment Management Treatises, 94 HARV. L. REV. 561, 564 (1981).
[23]Roger M. Klein, Who Will Manage the Managers?: The Investment Company Act's Antipyramiding Provision and Its Effect on the Mutual Fund Industry, 59 OHIO ST. L.J. 507, (1998).
[24]See Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 J. FIN. ECON. 305 (1976).
[25]《扶持基金业、保护投资者--厉以宁谈基金立法》，《证券日报》，2002年8月29日。
[26]叶俊英，《理清基本法律关系，推动投资基金发展――对证券投资基金若干法律问题的探讨》，《中国证券报》，2001年12月12日。
[27]董少鹏，《基金立法效应尚待检验》，《经济观察报》，2003年11月3日
[28]浩民 ，叶再春，《基金法：重大修改十五处》，《中国证券报》，2003年10月24日
[29]方翔，《法规之间仍有冲突 基金立法难在哪里？》，《国际金融报》2002年9月3日。
[30]Jayzhe Zhang, Capital markets and Securities Regulation in China, 22 N. C. J. INT'L L. & COM. REG. 557, 563 (1997).
