论我国反腐败刑事法治的完善

在我国，“腐败犯罪”一词目前并没有清晰的内涵和外延。《联合国反腐败公约》（以下简称“公约”）第三章“定罪和执法”规定的予以定罪的腐败行为包括：（1）贿赂本国公职人员，（2）贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员，（3）公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产，（4）影响力交易，（5）滥用职权，（6）资产非法增加，（7）私营部门内的贿赂，（8）私营部门内的侵吞财产，（9）对犯罪所得的洗钱行为，（10）窝赃，（11）妨害司法。《公约》还对法人的腐败犯罪，腐败犯罪的主观要素及其认定，腐败犯罪的参与、未遂和中止，腐败犯罪的刑事制裁原则、时效、管辖权及相关诉讼事项进行了规定。可见，腐败犯罪涉及的范围相当广泛。鉴于篇幅，本文所称的“腐败犯罪”仅包括与贪污贿赂犯罪与渎职犯罪有关的腐败犯罪。

在经济全球化的背景下,腐败的危害性不仅仅涉及到一个国家,而且关系到整个国际社会。“当下中国不是世界上最腐败的国家,但腐败问题也是相当严重的；当下中国的腐败已不是个体性腐败,而是制度性腐败和社会性腐败。”[1]随着教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系的建立和完善，我国反腐败斗争不断深入开展，形成了反腐败的高压态势，但不容讳言，由于种种原因，目前我国的反腐败形势依然严峻，特别是受贿犯罪呈现出了许多新情况、新特点。小官大贪、巨贪，高官更是疯狂敛财，一个地方或整个系统的官场集体腐败，高官的家就是钱权交易所，在我国已经不是个别现象。从我国近两年坚决反腐的情况来看，五十多只“老虎”先后被打，数以千计的“苍蝇”被拍，反腐败取得了前所未有的成绩，让老百姓看到了更多的希望，增加了对执政党的信心。

为了逃避法律的追究，腐败分子采用了更多更为隐蔽的方式进行权钱交易。例如，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，或利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，在“合适的时机”再收受他人财物的行为，即所谓的“腐败期权”。与传统的“收钱之后谋利”、“谋利之后收钱”、“边收钱边谋利”等我国刑法规定的典型受贿犯罪相比，腐败期权故意拉长了权钱交易的时空联系，故意割裂了权钱交易的因果关系，故意制造了收钱时不在位、不在岗、不具有国家工作人员身份等法律障碍，因而具有时间跨度长、犯罪手段狡猾、低风险、高收益等特点。对于这类犯罪，一是发现难，由于时间跨度大，有的潜伏时间长达几年甚至几十年，周围环境、人事关系等都早已发生了变动，所以其犯罪行为不易被人发觉；二是查证难，受贿罪本身就存在“一对一”这样的取证难问题，为了掩盖罪行，腐败分子往往采取各种手段变换收受财物的方式、地点等，造成证据损毁、缺失，证人难找，其本人往往也会对事先约定予以否认，办案人员如何查证事先约定更是个难题。所以，对于这类行为往往难以定罪处罚。

（一）关于贪污贿赂罪立法概况

贪污贿赂罪是指贪污、受贿、挪用公款，以及其他贪利性的职务犯罪行为和相关的行贿、介绍贿赂等一类犯罪的总称，是利用担任一定的国家公职之便，实施侵犯职务行为的廉洁性与不可收买性的行为。廉洁的公务员队伍对于营建公平有序的市场竞争秩序至关重要，同时也是政府威信的根基。

在1979年的中国刑法典中，有关贪污、贿赂方面的犯罪只规定了贪污罪和贿赂罪(包括受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪)。随着形势的发展和变化，针对贪污贿赂犯罪出现的新情况和新问题，1988年1月21日全国人大常委会通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，对贪污罪、贿赂罪作了修改，并增设了一些新的罪名。中国1997年《刑法》及后来的“刑法修正案”在此基础上，对贪污贿赂罪作了进一步的修改和充实。

贪污贿赂罪的犯罪主体可分为以下三类：一是特殊主体（国家工作人员）实施的犯罪，包括贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪，隐瞒境外存款罪；二是一般主体（普通自然人）实施的犯罪，包括行贿罪、对单位行贿罪和介绍贿赂罪；三是以单位为主体的犯罪，包括单位受贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪和私分罚没财物罪。这些犯罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公私财物的所有权；犯罪客观方面多表现为国家工作人员利用职务上的便利，贪污、挪用公款、受贿，以及其他贪利性的、亵渎公务行为廉洁性的行为，还包括以国家工作人员的公务行为为收买对象，与国家工作人员实施的受贿罪有对合性或关联性的行为，如行贿罪、介绍贿赂罪等；主观方面均为故意，过失不构成本类罪。

根据中国现行《刑法》第8章的规定，贪污贿赂罪共有15个条文、13个罪名，包括贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪。其中，“利用影响力受贿罪”是2009年《刑法修正案（七）》新增的罪名，该修正案还提高了巨额财产来源不明罪的法定刑。

1、利用影响力受贿罪

《刑法修正案（七）》在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一，增加规定了“利用影响力受贿罪”。

我国批准的《公约》第18条对影响力交易犯罪作了明确规定，要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”的行为规定为犯罪。其中的“公职人员或者其他任何人”就包括国家工作人员、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。随着我国反腐败斗争的深入，在司法实践中遇到了一些新问题：一些国家工作人员的配偶、子女、亲朋好友利用其对国家工作人员的影响力，通过在职的国家工作人员，为请托人办事谋取不正当利益，收受请托人财物。事情败露后，在职的国家工作人员否认知道收受财物之事，案件难以侦破。一些已经离职的国家工作人员，虽然已不具备国家工作人员的身份，但他们或者其近亲属及关系密切的人利用其在职时形成的影响力，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这些行为具有严重的社会危害性，应该追究其刑事责任,所以，《刑法修正案（七）》增加规定了利用影响力受贿罪，其内容为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”。

该罪的犯罪主体为特殊主体，即国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。“近亲属”主要是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。“其他与其关系密切的人”，是指除近亲属之外的其他关系亲近、可以间接或无形的方式对国家工作人员的行为、决定施加影响的人。“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。

本罪的客观方面表现为，一方面，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。另一方面，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，是利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。根据最高人民法院2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（法〔2003〕167号）的规定，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

关于对犯本罪适用的刑罚，根据《刑法》的规定，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2、巨额财产来源不明罪

预防腐败，必须对公职人员的财产加强监督。在现实生活中，有些国家工作人员聚敛大量财富，其拥有的财产远远高于其正常收入几十倍、几百倍，本人不能说明其财产的合法来源，司法机关也难以获得其犯罪证据，1997年《刑法》第395条第1款规定的该罪的最高刑期为5年，明显与其严重的社会危害性不相适应。所以，《刑法修正案（七）》将《刑法》第395条第1款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”与原条文相比，《刑法修正案（七）》将“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”修改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”，虽然内容差别不是很大，但是用于更加科学，而且，财产、支出无论其中一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究刑事责任的涵义更加明确，更有利于打击这类犯罪。《刑法修正案（七）》对本罪的最重要的修改是将法定最高刑从五年提高到十年有期徒刑，加大了对此类犯罪的打击力度。

（二）关于渎职罪的立法概况

渎职犯罪是指国家机关工作人员不当行使职权，在公务活动中滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常管理秩序，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。对于国家机关工作人员以外的国有公司、企业、事业单位等国家工作人员在工作中不尽职守等渎职行为，根据行为的不同性质与危害程度，分别规定在《刑法》分则的各有关章节。而关于国家机关工作人员的渎职犯罪主要集中规定于《刑法》第9章，共涉及23个条文37个罪名。本类罪的犯罪主体除个别犯罪外，都是特殊主体，即国家机关工作人员，包括一般国家机关工作人员的渎职罪、司法机关工作人员的渎职罪和特定部门国家机关工作人员的渎职罪；侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，如果国家机关工作人员违反自己的职责规定，不履行或者不正确履行自己的职责，特别是在公务活动中滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，其行为必然会妨碍国家机关的正常管理工作，危害国家和广大人民的利益，是对社会有严重危害的行为，应依法追究其刑事责任；客观方面表现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，并使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为，具体表现形式有滥用职权的行为、玩忽职守的行为和徇私舞弊的行为这三种；主观方面有的由故意构成，有的由过失构成。其中，2002年《刑法修正案（四）》增加规定了执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪，2006年《刑法修正案（六）》增加规定了枉法仲裁罪，2011年《刑法修正案（八）》新增了食品安全监管失职罪。

1、执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪

《刑法修正案（四）》在《刑法》第399条中增加一款作为第3款，增加规定了“执行判决、裁定失职罪”和“执行判决、裁定滥用职权罪”，其内容为“在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

根据第399条第3款的规定，执行判决、裁定失职罪，是指在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪侵犯的客体是司法公正与国家司法机关的正常活动。客观方面表现为在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失。本罪只能由不作为方式实施。本罪的主体是特殊主体，只能由司法工作人员实施。主观方面是过失。关于对本罪的处罚，《刑法》规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑。

根据第399条第3款的规定，执行判决、裁定滥用职权罪，是指在执行判决、裁定活动中，滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。本罪侵犯的客体是司法公正与国家司法机关的正常活动。客观方面表现为在执行判决、裁定活动中，滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失。既可以作为方式实施，也可以不作为方式实施。作为方式实施的通常表现为：（1）故意超标的查封、扣押、冻结被执行人可分割财产；（2）错误变更或者追加被执行主体；（3）为谋私情、私利或者为一方当事人的利益，违反有关规定，选择审计、评估、拍卖、鉴定等中介机构时弄虚作假；（4）故意违反法律规定对被执行人、协助执行人以及其他人采取据传、拘留、罚款等强制措施；（5）指使或者暗示有关部门、有关人员在评估、拍卖中违反国家规定，故意压低或者抬高价格，损害当事人利益等。不作为方式实施的通常表现为：（1）对应当执行也有条件执行的案件不积极采取措施执行，而是敷衍了事，甚至故意不执行。（2）当事人判决书拿到了，申请执行费也交了，但执行人员既不按照法律和有关司法解释的规定去主动调查被执行人的财产情况，也不依法采取措施责令被执行人提供有关信息，而是要求申请执行人提供被执行人的财产线索。如果申请执行人不能提供有关被执行人的财产线索，执行人员便以此为由而不采取执行措施，使案件一拖几年，甚至几十年都执行不了。（3）有的执行人员对仲裁裁判、公证的债权文书搞起实行审查，上级法院已经依法审查并裁定执行的仲裁裁决，下级法院的执行人员随意以“事实不清，适用法律不当”等为由，拒绝执行。（4）有的执行人员不仅不依法采取诉讼保全措施、强制执行措施，反而给被执行人通风报信，为其转移、隐匿、变卖可被执行财产提供方便。（5）有的执行人员在案件未执行时就做结案处理，并且不告知债权人，严重损害债权人的利益。（6）有的执行人员对案件外第三人对执行标的提出的异议不依法审查和处理，严重损害第三人的利益等。[2]本罪的主体是特殊主体，只能由司法工作人员实施。本罪在主观方面是故意。关于本罪的处罚，根据《刑法》的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑。

2、枉法仲裁罪

随着我国仲裁案件的增多，一些仲裁人员，在履行职责的过程中，或者以公开或者暗示方式向当事人索要财物，或者非法接受当事人财物，或者徇私情、私利，违背事实和法律，枉法裁判。就对当事人权利义务造成的实质损害而言，枉法仲裁与司法工作人员的枉法裁判也无大的区别，这类行为对仲裁制度的公正性造成严重损害，社会危害性很大。为此，《刑法修正案（六）》在《刑法》第399条后增加一条，作为第399条之一，规定了枉法仲裁罪，其内容为:“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

本罪的犯罪主体为“依法承担仲裁职责的人员”，包括依据法律、行政法规和部门规章的规定承担仲裁指责的人员，不仅包括依据仲裁法的规定，在独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系的仲裁委员会对民商事争议承担仲裁职责的人员，而且包括依据劳动法、公务员法、体育法、著作权法、反兴奋剂条例、企业劳动争议处理条例等规定，在有政府行政主管部门代表参加组成的仲裁机构中对法律、行政法规、部门规章规定的特殊争议承担仲裁职责的人员。本罪在主观方面是直接故意，在客观方面表现为违背事实和法律作枉法裁决情节严重的行为。“枉法裁决”是指依照案件的事实和法律本应判决当事人胜诉或败诉的，却颠倒黑白地判处当事人败诉或者胜诉，或者随意减轻或加重当事人的民事、行政责任等。构成本罪必须情节严重，根据最高人民检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，情节严重是指有下列情形之一的：（1）因枉法裁判，致使公民财产损失或者法人或者其他经济组织财产损失重大的；（2）当事人及其亲属因枉法裁判而自杀、伤残、精神失常的；（3）伪造有关材料、证据，制造假案枉法裁判的；（4）串通当事人制造伪证，毁灭证据或者篡改庭审笔录而枉法裁判的；（5）其他情节严重的情形。关于对本罪的处罚，《刑法》规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

3、食品监管渎职罪

如前所述，我国在食品领域屡屡发生重大食品安全事故，社会各界反响强烈，由于食品安全关系人民群众的身体健康和切身利益，政府有关部门对食品安全监督失职问题一直备受社会苛责。一些负有食品安全监管职责的国家机关工作人员，尽管涉嫌玩忽职守或者滥用职权，却很少被追究刑事责任。处于现实需要的考虑，《刑法修正案（八）》增加规定了食品监管渎职罪，将其从《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪中分立出来，旨在能够更加有效地打击这类犯罪。

《刑法修正案（八）》在《刑法》第408条后增加一条，作为第408条之一，规定“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”本罪犯罪主体是特殊主体，是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。本罪在客观方面表现为行为人必须具有“滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”行为。“滥用职权”，是指负有食品安全监督管理职责的人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。“玩忽职守”，是指负有食品安全监督管理职责的人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。“重大食品安全事故”，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的重大事故。其中，食物中毒，指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病。食源性疾病，指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。“造成其他严重后果”，是指虽未发生重大食品安全事故，但由于食品安全监督管理方面的问题，造成其他严重后果的情形。[3]关于对本罪的处罚，《刑法》规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑；徇私舞弊犯本罪的，从重处罚。这里的徇私舞弊，是指徇私情、徇私利，弄虚作假的行为。由于这种行为从个人利益出发，徇私情、徇私利，置国家和社会公众的利益于不顾，主观恶性要比其他渎职犯罪行为严重，因此，《刑法》规定对其予以从重处罚。

（三）关于打击腐败犯罪的司法实践概况

根据2015年3月12日最高人民检察院向全国人民代表大会提交《工作报告》，全国检察机关加大查办和预防职务犯罪力度，坚持有腐必反、有贪必肃，重点查办领导机关和重要岗位领导干部的职务犯罪，突出查办权力集中、资金密集、资源富集部门和岗位的案件，尤其是工程项目、土地出让、矿产资源开发、国有企业改制等领域造成国有资产资源损失、流失的案件。深化打击行贿犯罪专项行动。严肃查处贿选、破坏选举案件。坚决查处“有权人”、“有钱人”犯罪后“以权赎身”、“提钱出狱”等问题。坚持“老虎”、“苍蝇”一起打。查办贪污、贿赂、挪用公款100万元以上的案件3664件，查办县处级以上国家工作人员4040人，其中厅局级以上干部589人。以对人民、对法律高度负责的精神，依法办理周永康、徐才厚、蒋洁敏、李东生、李崇禧、金道铭、姚木根等28名省部级以上干部犯罪案件。加大惩治贿赂犯罪力度，查办受贿犯罪14062人，查办行贿犯罪7827人。开展职务犯罪国际追逃追赃专项行动。与有关部门联合发布敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告，加强境外司法合作，共抓获境内外在逃职务犯罪嫌疑人749人，其中从美国、加拿大等17个国家和地区抓获、劝返49人。在积极追逃的同时，探索对犯罪嫌疑人逃匿案件启动违法所得没收程序，依法追缴其违法所得及其他涉案财产，决不让腐败分子在经济上捞到好处。

根据2015年3月12日最高人民法院向全国人民代表大会提交《工作报告》，针对腐败犯罪问题，被告人原为厅局级以上99人，原为县处级的871人。各级法院结审贪污贿赂案件3.1万件共4.4万人，判处行贿犯罪2394人。对职务犯罪等罪犯的减刑、假释，控制更为严格，全面清理监外执行，对1739人重新收监，决不允许任何人享有法外特权。针对外逃腐败分子，最高法会同有关部门起草没收违法所得司法解释，启动缺席判决没收外逃腐败分子违法所得程序。积极参与海外追逃追赃工作，决不让国外成为腐败分子的“避罪天堂”。

中国新一届中央领导多次表示对腐败问题“零容忍”的坚定决心，要做到有腐必反、有贪必肃。要打好反腐败的“歼灭战”和“持久战”，需要标本兼治、惩防并举。而在预防和惩治腐败犯罪的各项措施中，立法的完善特别是刑事立法的完善尤为重要。2015年3月8日，全国人大常委会委员长“关于全国人民代表大会常务委员会工作的报告”中提出了“今年将推进反腐败国家立法，研究修订行政监察法”，从国家层面制订反腐败法是法治反腐的基础，这意味着中国的反腐败将逐步走向规范化和制度化。针对我国司法实践中存在的问题，笔者认为，需要从以下几个方面予以完善。

（一）提高贪污罪、受贿罪中的贪污或受贿的起刑点“金额”

根据我国《刑法》第383条的规定，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”第386条规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”

根据这些规定，不难看出，对于贪污罪、受贿罪，构成犯罪的起点金额是5000元，甚至不满5000元也可以构成犯罪；5000元-5万元，最高刑可以判处10年有期徒刑；5万-10万元，最高刑可以判处无期徒刑；10万元和10万元以上的，最高可以判处死刑。这些量刑不可谓不重。该规定从1997以来一直就存在于我国的《刑法》之中，为什么这些年来我国的腐败态势愈演愈烈呢？可见，重刑未必能起到防止腐败犯罪的效果。

从我国的司法实践来看，在绝大多数地方，起刑点5000元的金额几乎都成了摆设，没有人会因为贪污受贿5000元而受到刑事追究。《刑法》规定可以判到死刑的10万元在一些地方甚至还不是起刑点。随着我国反腐败的深入，一个个大老虎鱼贯而出，贪污受贿的数额触目惊心，动辄上亿，一个科级干部就可以贪污受贿超过亿元。[4]10万元以上的量刑档次无法体现刑罚轻重的区别，而贪污受贿10万元和贪污受贿数十亿元的社会危害性显然是有天壤之别的。

笔者认为，首先，从社会发展来看，现今的物价与1997年我国刑法颁布时的物价涨了好多倍，现在还固守着1997年的金额标准是不科学、不公平的。其次，现行刑法中规定的起点刑金额在司法实践中得不到遵守，可以判死刑的金额甚至都不能入罪，这严重损害的立法的权威。第三，刑法虽然规定了较重的处罚，但是对于犯罪人来说，犯罪之后并不必然会受到处罚，没有处罚的必定性，就给了犯罪分子逃脱法律制裁的希望，再重的量刑也无法很好地预防犯罪。第四，贪污受贿10万元以上的都是一个量刑档次，这样的立法太粗糙，无法体现刑事责任的区别对待，无法罚当其罪。所以，修改贪污受贿罪的起刑点刻不容缓。

（二）扩大受贿罪中“财物”的内涵

根据我国《刑法》第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。应该如何理解“财物”一词的内涵？

对“财物”的解释不当扩大或者缩小都会影响受贿罪的规制范围。目前，理论界通说认为，“财物”包括具有价值的金钱、物品以及财产性利益。但是，也有学者认为，凡是可以满足人的物质和精神需求的一切利益，都是这里所说的“财物”，因而，贿赂的范围也就包括非财产性利益，包括安排子女就业、解决招工指标、提职晋级，乃至提供色情服务等等。

根据我国现行刑法的规定，从解释论的立场看，如果将财产性利益解释为“财物”，还可以勉强算是一种扩大解释，但将非财产性利益解释成“财物”，已经超出了“财物”一词含义可能的最大边界，属于类推解释，有违罪刑法定原则。

我国于2005年10月27日批准加入的《联合国反腐败公约》第15条规定，贿赂本国公职人员是指“(一)直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；(二)公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”这一规定大大拓宽了我们认为的贿赂只是实体性财物的传统认识，将财产性利益以及非财产性利益均包含于其中，具有极大的合理性。

如果将我国现行《刑法》规定的贿赂范围从“财物”扩展至“财物、财产性利益以及非财产性利益”即“不正当好处”，一方面能够使得我国关于贿赂罪的刑事立法更加科学合理，另一方面也能反映我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国切实履行自己的国际义务。

（三）取消受贿罪中的“为他人谋取利益”和行贿罪中的“为谋取不正当利益”

如前所述，我国《刑法》第385条规定的受贿罪包括“非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”，而我国《刑法》第389条规定的行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。应该如何理解受贿罪中的“为他人谋取利益”以及行贿罪中的“为谋取不正当利益”？

在受贿罪中，对于“为他人谋取利益”到底是主观构成要件要素还是客观构成要件要素，在刑法学界存在争论。一方面，有学者认为是主观构成要件要素，即只有当行为人主观上确实具有为他人谋取利益的意图，才构成受贿罪。另一方面，也有学者认为“为他人谋取利益”是客观构成要件要素，其最低要求是许诺为他人谋取利益。许诺包括明示与暗示两种方式，当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，行为人既未承诺、也未拒绝而收受贿赂的，就是暗示的许诺。对于这两种观点，笔者认为，前者明显不当缩小了受贿罪的规制范围，后者也存在明显缺陷，例如，当行贿一方并未明确提出要国家工作人员为其谋取利益而给予国家工作人员以财物等情况，该如何处理？如行贿方利用过节、婚礼等给予国家工作人员财物的所谓“感情投资”的情况下，因为很难认定行贿方有要求国家工作人员为其谋取利益的意图，进而也将无法认定国家工作人员收受财物的行为是一种暗示的许诺。

所以，受贿行为的本质不在于为他人谋取利益，而是索取或者收受贿赂是其在执行公务时作为或者不作为的条件，因此，“为他人谋取利益”不应该成为受贿罪的犯罪构成要件，而只应该作为量刑情节予以考量。

在行贿罪中，对于“为谋取不正当利益”的规定，从现实情况来看，谋取不正当利益与谋取正当利益是相对的，有时非常难以区分，特别是当前我国正处于新旧体制转轨的社会转型时期，这使许多领域尤其是经济领域的一些“利益”是否正当往往更难区分，因此，应该废除行贿罪中的“为谋取不正当利益”这一限制性条件，行为人只要无任何正当理由而给予国家工作人员以贿赂的，均构成行贿罪。

（四）对行贿人因行贿而得到的“好处”坚决追缴或剥夺

“行贿犯罪是受贿等职务犯罪的重要诱因和源头，已成为当前滋生腐败的突出问题。长期以来，由于‘重受贿轻行贿’思想作怪，我国司法机关对行贿犯罪一直打击不力；惩治行贿犯罪的刑事政策亦模糊不清，甚至相互矛盾。此种状况，导致行贿人一再行贿，有恃无恐，结果是社会公正坍塌、公众普遍不满。这种状况之所以存在，既有社会心理方面的原因，也有立法、司法方面的原因。此种现象，既冲击了‘从源头上治理腐败’的正确理念，又反过来助长了贿赂案件的多发势头。今后，我们应当大力倡导‘惩办行贿与惩办受贿并重’原则，修正行贿犯罪的刑法规范，并努力提升查办贿赂犯罪的执法能力，切实遏制行贿犯罪。”[5]对于贪腐类案件，既应追缴行贿人因行贿而获得的全部物质性利益，包括直接和间接的利益，也应剥夺行贿人因行贿而获得的非物质性利益例如安排工作、晋级提干等。这样，行贿人在行贿时也要考虑犯罪成本和犯罪代价。而在我国的司法实践中，对于行贿人因行贿而得到的各种“好处”并没有做到全面予以追缴。例如，在房地产领域，因行贿而得到的土地并没有因为行贿罪受贿罪的成立而予以追缴；又如，向原黑龙江省政协主席韩桂芝行贿和向原山东原副省长黄胜行贿而得到提拔任用的一些人并没有因此而被免职。这样的现状无法切实贯彻“坚持‘老虎’、‘苍蝇’一起打”、“坚持有贪必肃、有腐必反”的法治思想。

我国《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，这一规定可能会让行贿人行贿所得的好处因缺乏司法救济途径而无法予以追缴。而在实践中，因行贿而得到的好处往往是非常大的经济利益。根据我国《刑法》第64条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”所以，从立法的角度来看，追缴行贿所得到的好处是没有法律障碍的。但是，在行贿人被免除处罚的情况下，如何追缴其非法所得也就成为一个问题。因此，笔者建议，有必要将第390条第2款的内容修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，但因行贿所得到的利益应该予以全部追缴。”一旦受贿人的受贿犯罪成立，就可以确定行贿所得好处的范围，即将行贿人的非法所得与受贿人的犯罪联系起来，这样，即使依法不追究行贿人的行贿罪，但可根据受贿人的有罪判决而追缴行贿人因行贿而得到的全部好处。

（五）介绍贿赂行为应作为行贿罪或受贿罪的共同犯罪予以处罚

我国《刑法》第392条规定，介绍贿赂罪是向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为，即行为人在行贿人与受贿人之间进行联系、沟通、撮合等，以促使贿赂得以实现，该罪的法定最高刑为三年有期徒刑。

我国刑法理论通说认为，“介绍贿赂通常表现为以下两种形式：其一，受行贿人之托，为其物色行贿对象，疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿的信息，为行贿人转交贿赂物，向受贿人传达行贿人的要求。其二，按照受贿人的意图，为其寻找索贿对象，转告索贿人的要求等。”但是，上述两种行为方式按照我国刑法总论关于共同犯罪的规定，明显分别成立行贿罪与受贿罪的共同犯罪。

从法定刑设置来看，受贿罪的法定最高刑为死刑，行贿罪的法定最高刑为无期徒刑，而介绍贿赂罪法定最高刑仅为3年有期徒刑。在现实生活中，很多贿赂犯罪都由介绍者的牵线搭桥，促成权钱交易、权利交易以及权色交易，有些介绍人甚至是这些交易的始作俑者，更应对其以相应的行贿或受贿罪的共犯论处，否则，介绍贿赂罪将成为这些行贿、受贿罪共犯避重就轻的避难所。因此，尽快取消《刑法》中的介绍贿赂罪，对相应行为分别以行贿罪或受贿罪的共同犯罪予以处罚，对于有力打击贿赂犯罪、有效减少腐败现象发生具有十分重要的意义。

（六）加强打击腐败犯罪的国际合作

为有效预防和打击腐败犯罪，《公约》非常重视在反腐败领域的国际刑事司法合作，要求“铭记预防和根除腐败是所有各国的责任，而且各国应当相互合作”（序言）。

首先，关于双重犯罪的限制，《公约》规定：在国际合作事项中，凡将双重犯罪视为一项条件的，如果协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为犯罪，则应当视为这项条件已经得到满足，而不论被请求缔约国和请求缔约国的法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称。[6]可见，《公约》中并没有要求“双重犯罪”一定是指在双方法律中都规定了相同的罪名，或者所受处罚的性质和量度一致，而只要求协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为犯罪即可。同时，《公约》还规定了双重犯罪原则的例外情况：首先，在不属于双重犯罪的情况下，被请求缔约国对于请求国提出的协助请求作出反应时，应当考虑到本公约宗旨。[7]其次，缔约国可以因“不属于双重犯罪”而拒绝提供刑事司法协助，但被请求缔约国应当在符合其法律制度基本概念的情况下提供不涉及强制性行动的协助。[8]第三，各缔约国均可以考虑采取必要的措施，以使其能够在不属于双重犯罪的情况下提供更为广泛的协助。[9]

其次，关于对腐败犯罪的引渡制度，《公约》规定：当被请求引渡人在被请求缔约国领域内时，本条应当适用于根据本公约确立的犯罪，条件是引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受到处罚的犯罪。[10]该规定体现了引渡应该遵循双罚性的引渡原则。《公约》还在尊重主权的基础上，规定了双罚可罚性原则例外的引渡，即只要缔约国本国法律允许，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。[11]《公约》还要求各缔约国将其确立的腐败犯罪均作为可引渡的犯罪，而不应视为政治犯罪。[12]《公约》可作为引渡的法律依据，以订有条约为引渡条件的缔约国如果接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求，可以将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据。[13]

第三，关于被判刑人的移管制度，《公约》规定，缔约国可以考虑缔结双边或多边协定或者安排，将因实施根据本公约确立的犯罪而被判监禁或者其他形式剥夺自由的人移交其本国服满刑期。[14]

第四，关于司法协助，《公约》规定，从对象来看，缔约国之间不仅可以针对自然人犯罪进行刑事法协助，而且还可以对法人犯罪进行司法协助。《公约》第46条第2款规定，对于请求缔约国中依照本公约第二十六条[15]可能追究法人责任的犯罪所进行的侦查、起诉和审判程序，应当根据被请求缔约国有关的法律、条约、协定和安排，尽可能充分地提供司法协助。《公约》要求缔约国应在对本公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最广泛的司法协助。[16]其范围主要包括：（1）向个人获取证据或者陈述；（2）送达司法文书；（3）执行搜查和扣押并实行冻结；（4）检查物品和场所；（5）提供资料、物证以及鉴定结论；（6）提供有关文件和记录的原件或者经核证的副本，其中包括政府、银行、财务、公司或者商业记录；（7）为取证目的而辨认或者追查犯罪所得、财产、工具或者其他物品；（8）为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便；（9）不违反被请求缔约国本国法律的任何其他形式的协助；（10）根据本公约第五章的规定辨认、冻结和追查犯罪所得； (11)根据本公约第五章的规定追回资产。[17]此外，关于司法协助，《公约》还规定了保密制度、主动提供协助制度、双边条约或多边条约优先制度、专用原则以及证人、鉴定人的保障制度等。

第五，关于刑事诉讼的移交，《公约》规定，缔约国如果认为相互移交诉讼有利于正当司法，特别是在涉及数国管辖权时，为了使起诉集中，应当考虑相互移交诉讼的可能性，以便对根据本公约确立的犯罪进行刑事诉讼。[18]

第六，关于执法合作和联合侦查，《公约》要求缔约国应当采取有效措施，以加强并在必要时建立各国主管机关、机构和部门之间的联系渠道，以促进安全、迅速地交换有关本公约所涵盖的犯罪的各个方面的情报，并彼此合作，就与本公约所涵盖的犯罪有关的事项进行调查。同时，为了实施《公约》，缔约国应当考虑订立关于其执法机构间直接合作的双边或多边协定或者安排，并在已经有这类协定或者安排的情况下考虑对其进行修正。缔约国应当在适当情况下充分利用各种协定或者安排，包括利用国际或者区域组织，以加强缔约国执法机构之间的合作。[19]缔约国应当考虑缔结双边或多边协定或者安排，以便有关主管机关可以据以就涉及一国或多国侦查、起诉或者审判程序事由的事宜建立联合侦查机构。如无这类协定或者安排，可以在个案基础上商定进行这类联合侦查。有关缔约国应当确保拟在其领域内开展这种侦查的缔约国的主权受到充分尊重。[20]

针对上述《公约》关于反腐败的国际合作制度安排，我国应在现有的立法的基础上，完善我国的《引渡法》或相关的法律规定，以使我国关于引渡及司法协助等内容的立法与《公约》更好地予以协调。笔者认为，由于《公约》中关于国际合作的规定非常全面且具有可操作性，全国人大常委会可直接将《公约》作为我国与《公约》的其他缔约国开展司法合作的依据，这不失为一个简单有效的方法。

打击腐败犯罪是一场关系到党和国家生死存亡的政治斗争。随着我国反腐败斗争不断深入开展，形成了反腐败的高压态势，我国现行的刑事法律制度对于严惩腐败犯罪分子起到了至关重要的作用，使得不少腐败分子受到了严厉制裁。但由于种种原因，目前我国的反腐败形势依然严峻。在预防和惩治腐败犯罪的各项措施中，立法的完善特别是刑事立法的完善尤为重要，其中，从立法上加大对行贿者的打击力度、剥夺行贿人因行贿而得到的所有好处刻不容缓。《公约》在国际社会建立了反腐败的法律机制，奠定了反腐败国际合作的法律基础，我国应通过国内的刑法、刑事诉讼法等将《公约》的内容具体化，使我国的刑事立法在惩治腐败犯罪方面与《公约》更好地予以协调与衔接，以切实履行《公约》规定的各项国际义务，同时，让《公约》能够更好地服务于我国的反腐败斗争。总之，笔者希望，不断完善的中国刑事立法将对腐败犯罪形成国际国内的、全面而立体的包围态势，建立腐败分子不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制。

附：

　　　　

　　　

　　　

注释：

[1]何家弘：《中国腐败犯罪的现状评估》，载《现代法学》2014年06期。

[2]最高人民检察院法律政策研究室编：《检察业务指导》2003年第1辑，法律出版社2003年版，第49页。

[3]黄太云：《<刑法修正案（七）>对惩治腐败相关条文的完善》，载《中国检察官》2009年第5期。

[4]2014年11月，从河北省秦皇岛市北戴河区供水总公司原总经理马超群家中搜出1.2亿元现金、37公斤黄金、68套房产，目前，马超群正在接受调查。

[5]李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，载《中国法学》2015年第1期。

[6]参见《联合国反腐败公约》第43条第2款。

[7]参见《联合国反腐败公约》第46条第9款第1项。

[8]参见《联合国反腐败公约》第46条第9款第2项。

[9]参见《联合国反腐败公约》第46条第9款第3项。

[10]参见《联合国反腐败公约》第44条第1款。

[11]参见《联合国反腐败公约》第44条第2款。

[12]参见《联合国反腐败公约》第44条第4款。

[13]参见《联合国反腐败公约》第44条第5款。

[14]参见《联合国反腐败公约》第45条。

[15]关于法人的法律责任，《公约》第26条规定：“一、各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。二、在不违反缔约国法律原则的情况下，法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。三、法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。四、各缔约国均应当特别确保使依照本条应当承担责任的法人受到有效、适度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁，包括金钱制裁。”

[16]参见《联合国反腐败公约》第46条第1款。

[17]参见《联合国反腐败公约》第46条第3款。

[18]参见《联合国反腐败公约》第47条。

[19]参见《联合国反腐败公约》第48条。

[20]参见《联合国反腐败公约》第49条。

作者简介：中国社会科学院法学研究所研究员、教授；法学博士；国际刑法学协会中国分会理事；民建北京市委法制委员会副主任。

本文摘自刘志伟、王秀梅主编：《时代变迁与刑法发展：赵秉志教授六秩华诞祝贺文集》，法律出版社2015年6月版。