行政一体与依法行政的平衡

公务员对于上级发布的错误决定或命令是否应当执行，是各国公务员法制中所需要面对的一个重要而棘手的问题。为了保障管理的统一与高效，按照行政一体的原则，公务员有服从上级决定与命令的义务；而为了维护国家法制的统一和尊严，根据依法行政原则的要求，公务员有遵守国家法律、法规规定的义务。当上级的决定、命令合法正确时，这两个义务是一致的，但当上级的决定与命令违法错误时，就涉及到如何对这两个原则和要求加以平衡的问题。我国《公务员法》第五十四条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”从该条规定来看，其所采取的应是相对服从说，体现了我国立法者对于行政一体与法治行政原则的审慎平衡。鉴于这一规定的重要意义以及法律文本规定存在较大程度的模糊性，本文尝试对这一重要规定进行解释与分析。
    《公务员法》的这一规定可分为原则规定与例外规定两个方面，我们予以分别的解释和分析。
    
    一、原则规定
    根据本条的原则规定，公务员认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。之所以规定即使公务员认为上级的决定或者命令有错误，只要上级坚持也应执行，是考虑到公务员的个人判断不一定正确，如果每个公务员对上级的决定或者命令都持怀疑的态度，都只相信自己的判断，按照自己的意志进行活动，则管理的秩序与效率都无法维持，并且，在下级与上级对命令或决定的合法性与正确性的判断产生争议时，在制度上一般也只能将上级的判断置于优越的地位；而之所以给予下级向上级反映的权利，这既是利用下级公务员的专业知识与实践经验，给予上级以反省的机会，使其对自己所作决定或者命令的合法性与正确性作一重新审视；同时，也是表示对下级公务员人格的尊重，不再将公务员看作简单的执行工具。
    此处的“错误”，涉及法律与事实、合法性与适当性等多个方面。凡是上级的决定或者命令超越权限范围、认定事实不实、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或者不适当等，都属于错误的范围。本条事实上将错误分为两类，一类是明显违法，另一类是不构成明显违法的一般错误。
    二、例外规定
    根据本条的例外规定，上级作出的决定或者命令如果不是一般的错误，而是明显违法，公务员向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员有权利也有义务不执行，公务员如果执行，要承担相应的责任。此处所称“明显”违法，应当解释为具有普通理智和法律知识的公务员，都可以判断出上级决定或者命令的违法性。例如，如果执行上级的决定或者命令将导致刑事处罚，或者上级的决定或者命令严重违反善良风俗，则构成明显违法。此处所称“相应的”责任，其义应指公务员并非一概承担所有的责任，因为这里有上级决定或命令的介入，公务员是在执行上级的决定或命令，因此，应根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。
    本规定适用中的疑难问题有四，如何解决需要进行深入分析。
    其一，如果公务员没有发现上级决定或者命令明显违法而予以执行，是否应当承担责任。从本条规定来看，答案应当是肯定的。不执行明显违法的决定或者命令，不仅是公务员的权利，也是公务员的义务。由于明显违法是具有一般理智和法律知识的公务员，都可以判断的事项，因此，这一规定并没有加重公务员的负担。但考虑到公务员个人的专业水平、认知能力、法律知识、执行习惯等方面的局限性，不能强求公务员具有全面审查上级决定或命令是否正确的能力，因此，对于决定或者命令中的一般性错误，如果公务员没有发现而执行的，不应承担责任。
    其二，如果公务员认为上级决定或者命令明显违法而不予执行，但后来有权机关判定上级决定或者命令合法，公务员对于自己不执行的行为是否应当承担责任？这一问题的答案也应当是肯定的。根据《公务员法》第二条第（五）项、第五十三条第（四）项的规定，公务员不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令，这应当也包括公务员认为上级决定或者命令明显违法而不予执行的情形。从而，这意味着公务员在认定上级的决定或者命令明显违法时，具有一定程度的风险。当然，由于这一规定仅适用于“明显违法”的情形，因此这种风险不会很大。并且，如果公务员确实是因为认为上级决定或者命令明显违法而不予执行的情形，只是因为法律素质等方面的缺陷而造成判断错误，则表明其主观恶性较小，在给予公务员纪律责任时，将作为从轻、减轻或者免除责任的情节。
    其三，本条中的决定和命令，是仅指上级所作的针对个案的具体行政行为还是包括规范性的抽象行政行为？笔者认为，本条规定应当仅限于具体行政行为。理由是，公务员作为行政执法人员，在执行行政规范之前有义务判断其是否与上位法相抵触，是否违法，不仅对于明显违法的行政规范不应适用，对于一般违法的行政规范也不应适用。采取这样的理解，有利于保证国家法制的统一，并倒逼行政机关加强对公务员的法律知识培训，提高公务员依法行政的能力与素质。
    其四，在上级坚持己见，即坚持不改变该决定或者命令或者要求下级立即执行的情况下，其意思表示是否必须遵循书面的形式？笔者认为，为更加有效地保证下级公务员的合法权益，避免上级公务员事后推卸责任以及对相关事实产生争议，并照顾到现实中下级公务员基于种种顾虑怯于向上级提出以书面形式确认命令的要求，将来在制定《公务员法》的实施细则时，可以直接要求坚持己见的上级公务员以书面形式作出意思表示，而无需下级公务员提出申请。
    (作者: 李志萍)