2004年文化教育行政法治状况
一、教 育
毕洪海
（一）基本情况
以行政法治的视野审视教育行政实际上是相当晚近的事情，在行政法治的原则之下，教育问题不仅仅涉及到教育理念、教育目标以及教育方法等纯粹教育层面的问题，更涉及到学术自由、受教育权以及依法行政等问题。不过，诚如整个共和国尚处于转型时期一样，教育行政在现阶段的发展也呈现出类似的轨迹，因此对其基本情况的介绍就无法停留在静态的层面，而只能在动态的层面加以考察。
首先，教育行政法规范体系的建立和完备。在1980年之前，教育行政法规范体系基本上处于空白的状况。自1980年以降，经过20多年的努力，已经通过了《学位条例》（1980年通过，2004年修改）、《义务教育法》（1985）、《教师法》（1993）、《教育法》（1995）、《职业教育法》（1996）、《高等教育法》（1998）、《国防教育法》（2001）、《民办教育促进法》（2002）8部法律和大量的行政法规、地方性法规和规章。教育行政法规范体系的确立和完善推动了教育行政的法制化和规范化进程，是教育行政的静态形式。
其次，教育行政体制和教育行政方式的变化。在教育行政体制方面，主要体现为放权和分权。教育行政体制改革的结果是教育行政权力在各级教育行政部门以及教育行政部门和高校之间的重新配置，相比较而言，高校自治的空间有所增大。1985年中共中央做出了关于教育体制改革的决定，认识到“在教育事业管理权限的划分上，政府有关部门对学校主要是对高等学校统得过死，使学校缺乏应有的活力；而政府应该加以管理的事情，又没有很好地管起来。”因此提出在加强宏观管理的同时，改革高等学校的招生计划和毕业分配制度，实行简政放权，扩大高校的办学自主权。自那时起，教育行政体制改革的主要趋势就是改变过去计划条件下教育行政主管部门统管大小教育事务的做法，从而呈现出管制缓解的趋势，就其内容来说具体体现在改革办学体制、划分中央和地方在教育行政方面的权限、扩大高校的办学自主权、改革高等学校的招生和毕业生就业制度等方面。[1]
在教育行政体制改革的过程中，教育行政主体曾经发生名称上的变化。1985年6月18日决定撤销教育部，设立国家教育委员会。而1998年3月10日全国人大《关于国务院机构改革的决定》又将国家教育委员会更名为教育部。教育行政主体名称变化的主要原因在于教育的发展需要加强宏观的调控和管理，协调与各方面的关系，而教育部很难起到统筹安排教育工作全局的作用。[2]就当时的情况而言，教育行政主体的职能并没有进行大的调整，因此名称变更的形式意义大于实质意义。[3]1998年机构改革名称改回教育部之后，为了增强与其他部门的协调，成立了由国家科技教育领导小组。
教育行政方式的变化主要体现为手段和方式的多样化，增强行政过程的民主性和公开性。例如，随着政府职能的转变，教育行政部门在放权的同时更多地采用指导和鼓励等行政方式，增强了评估、监督检查等行政手段的作用。在行政审批改革过程中，根据《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号）和《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发[2003]5号），教育部行政审批项目的项目共取消25项，改变管理方式5项。[4]总得来讲，无论教育行政方式、程序还是手段的变化，都是与政府职能转变以及行政法治的整体发展相关的，因此更多地体现了公共行政发展共性方面的内容；而且可以预计的是，随着国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《行政许可法》的贯彻和落实以及其他一些基本行政法律的出台，教育行政方式还将进一步的改革。
教育行政法治发展第三个方面的内容是受教育者权益更受重视，对其限制有所放宽。根据《普通高等学校招生暂行条例》（1987年4月21日）第9条的规定，报考条件之一是“未婚，年龄不超过25周岁”，该规定将婚姻状况和年龄作为能否报考的资格条件是传统计划经济时代的产物，教育部在其发布的《2001年普通高等学校招生工作规定》第一次取消了对报考者的这种资格限制，随之而来的是教育部2005年发布的新的《普通高等学校管理规定》对高校学生结婚和生育管制的放松。受教育者权益保障的另外一个方面是司法救济保障的增强。1989年颁布的《行政诉讼法》并没有将受教育权明确作为其所保护的对象，只有当法律或法规有规定的情形时才予以保障。随着司法实践的发展，与受教育权相关的行政案件越来越多地被纳入到了行政诉讼的受案范围，而2000年通过的《行政诉讼法若干解释》进一步扩大了保护的范围。而1998年的田永诉北京科技大学案和1999年的刘燕文诉北京大学和北京大学学位委员会案对于推动这一进程的发展起到了重要的作用。[5]
（二）主要发展
1．教育行政法规范的制定和修改
2004年教育行政法治的发展主要体现为教育行政法规范的进一步修改和完备，从形式上来说，教育行政的法制化和规范化程度进一步提高，从实质上来说，教育行政方式也随着整个政府和社会的转型而有所调整，行政审批制度改革以及《行政许可法》的颁布实施在教育行政方面也有着比较明显的体现。
（1）《学位条例》的修改。
修改《学位条例》的呼声由来已久，2004年教育行政法治发展在法律层面上的体现就是《学位条例》的修改。原《学位条例》是在1980年2月12日由第五届全国人大常委会第十三次会议讨论通过的，并于1981年1月1日起实施。[6]为了配合《学位条例》，国务院于1981年5月20日批准了《学位条例暂行实施办法》。《学位条例》及其相关的配套规定初步建立了我国的学位体系制度，但是受时代和观念的局限，《学位条例》本身的内容体现了比较浓厚的国家本位色彩。[7]在此后的实施过程中，教育界和法学界很多人认为，我国的学位授予过程中国家干预过多，硕士点和博士点的设置需要经过层层审批，而高校自主授予学位制度是国际通行的做法，因此呼吁给予高校一定的自主权，甚至制定一部“学位法”。
2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了修改了《中华人民共和国学位条例》的规定，决定对《学位条例》作如下修改：第九条第二款修改为：“学位论文答辩委员会必须有外单位的有关专家参加，其组成人员由学位授予单位遴选决定。学位评定委员会组成人员名单由学位授予单位确定，报国务院有关部门和国务院学位委员会备案。”与原《学位条例》的规定相比，新的规定取消了学位评定委员会组成人员的名单必须报主管部门批准的规定，而仅要求报国务院有关部门和国务院学位委员会备案。[8]学位评定委员会人员的组成是相对专业的问题，将人选的批准改为备案，放松了国家公权力的干预程度，更多地体现了尊重学术自由和大学自治的精神，与2000年以来就开始进行的行政审批制度改革和《行政许可法》的精神是一脉相承的。当然，至于高校在学位授予方面自主权到底应该有多大，则仍然是有待进一步厘清的问题。
（2）教育行政立法的发展。
2004年教育行政立法的发展主要可以分为两个层次：[9]第一个层面是2004年3月5日，国务院399号令发布了《民办教育促进法实施条例》，该实施条例是为了配合于2002年通过的《民办教育促进法》。《民办教育促进法实施条例》主要在扶植和鼓励民办教育发展、出资人取得合理回报以及规范民办学校办学行为三个方面进行了具体的规定。《民办教育促进法》除了在法律的层面上肯定国家机构以外的社会组织和个人利用非国家财政性经费举办教育之外，为了扶持和奖励非国家财政性经费的投入，《民办教育促进法》规定出资人可以从办学节余中取得合理回报，[10]这是理解《民办教育促进法》的核心问题也是难题。当然，《民办教育促进法》第3条也规定，“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。” 而传统上共和国的教育都是由国家财政经费保障的，各级学校在性质上都是公立的。因此，从行政法上来讲尽管不是特别典型，允许非国家机构的组织和个人利用非国家财政性经费举办教育，实际上就是利用私人力量弥补公共资源的匮乏和手段的不足，从而实现公共行政的目标。当然，除了完全公益性的捐赠之外，非国家财政性经费所体现的私人力量具有自身运作的规则，如何实现其“合理回报”的要求与教育这一“公益性事业”的协调具有十分重要的现实意义。无论《民办教育促进法》及其实施条例的成就、不足还是遭受的批评，都可以追溯到这一方面的根源。
2004年教育行政立法发展的第二个层面是教育部以17、18、19、20号部令的形式发布了《教育系统内部审计工作的规定》（2004年4月13日）、《国家教育考试违规处理办法》（2004年5月19日）、《汉语作为外语教学能力认定办法》（2004年8月23日）、《中外合作办学条例实施办法》（2004年6月2日）四个部门规章。[11]就这四部部分规章的实体内容来说，《教育系统内部审计工作的规定》取代了原国家教育委员会1996年4月5日以24号令发布的《教育系统内部审计工作规定》，进一步完善了教育行政主体内部的监督机制。《国家教育考试违规处理办法》部分统一了此前颁布的各种有关国家教育考试违规的处理办法，并且根据作弊手段的多样化以及当前国家教育考试中舞弊现象严重的问题，规定了相应的措施并且加以严厉惩处。其中比较容易引起争议的问题体现了行政法上的比例原则，即如果考生有该办法规定的考试作弊行为之一的，其当次报名参加考试的各科成绩都无效这一规定是否合理。《汉语作为外语教学能力认定办法》应当置于行政审批改革的背景之下予以理解，该办法取代了1990年6月23日发布的《对外汉语教师资格审定办法》。该项规章的颁布是为了实施2003年《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，将原来的对外汉语教师资格审查改变为资质认定，废止了《对外汉语教师资格证书》转而实行初级、中级和高级的《汉语作为外语教学能力的证书》。至于《中外合作办学条例实施办法》，则是为了具体落实国务院于2003年3月1日通过的《中外合作办学条例》，其内容具体涉及到中外合作办学机构设立、活动及管理中的具体规范，以及依据《中外合作办学条例》举办实施学历教育和自学考试助学、文化补习、学前教育等的中外合作办学项目的审批与管理。
教育行政立法在立法过程方面的发展似乎并不如实体内容明显，虽然随着《立法法》以及《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的实施，公众可以以多种方式参与行政立法的过程，但是公众参与的程度、范围、实效以及保障机制仍然需要进一步完善。另一方面，就教育部通过的四部规章来说，有的是通过部长办公会议讨论通过的，有的是通过党组会议讨论通过的，而按照《立法法》和《规章制定程序条例的规定》，都应当由部务会议或者委员会会议决定，[12]显然至少就部长办公会议和部务会议而言，其组成人员的范围是不同的，尽管在部长负责制的情况下这种区别对于最终的决断不具有决定性的影响。
2．教育行政发展中的问题
前述教育行政法和教育行政立法，虽然可能还存在各种各样的不足，但无论从形式还是实质内容来说对于教育行政法治的发展主要起着积极的作用。另外一个方面，在2004教育行政的实践中还存在着一些具有争议性的问题，其中最典型的有三个方面的实例：第一个是所谓教育部的“禁租令”；第二个是“考生诚信考试承诺书”；第三个是高校校园网BBS用户实名注册制度。
（1）从“禁租令”到“解禁令”。教育部2004年6月7日发布的《关于切实加强高校学生住宿管理的通知》（教社政[2004]6号文件），其中第五项规定“切实加强学生校外租房的管理”，其具体内容为“各高校应积极创造条件为学生解决住宿问题，原则上不允许学生自行在校外租房居住。对已在校外租房的学生，应要求其搬回校内住宿；对极少数坚持在校外租房的学生，要向他们耐心说明可能产生的后果和个人应承担的责任，并逐一登记，建立报告和承诺制度，说明租房的原因、房屋详细地址、联系方式，承诺加强人身和财产安全的自我保护，经本人与家长双方签字报学校备案。要切实加强学生校外租房的管理，决不能留下管理和教育工作的空白点。”尽管该项的规定并没有明确禁止该校学生在校外租房，但还是被各大媒体争相报道为“禁租令”。事实上，教育部的本意是为了加强对学生人身和财产安全的保障，但是无论教育部的本意如何，该规定都存在着相当大的正当性问题，其所采取的手段构成了对已经成人的高校学生权利的重大限制。这一规定从深层次上反映了教育行政部门在整个行政方式和行政观念转变的过程中存在的不适，从而遭到了相当强烈的质疑，而且实际上也很难执行。因此，在实行了一年之后，2005年7月11日教育部办公厅《关于进一步加强高校学生住宿管理的通知》（教社政厅[2005]4号文件）规定，“对在校内宿舍和公寓安排确有困难，而须在校外租房的学生，学校也要制定切实措施，加强教育管理。……同时，要加强学生宿舍和公寓的安全保卫工作，对极少数坚持在校外租房的学生，也要制定措施，力求做到相对集中管理，努力为学生人身和财产安全提供保障。”同样地，这一规定被媒体称之为“解禁令”，解除了对该校学生租房的强制。
（2）《考生诚信考试承诺书》。作为教育行政部门综合整治教育考试环境的重要一环，2004年3月5日，教育部办公厅发布了《关于在国家教育考试前要求考生填写<考生诚信考试承诺书>及有关要求的通知》（教学厅[2004]3号文件），针对“考试腐败”严重的情形，要求考生填写一种类似于集体宣誓性质的《考生诚信考试承诺书》，从而打造所谓的诚信考试体系。填写《考生诚信考试承诺书》被作为报考必经的程序之一，据媒体报道，2004年高考前723万考生都填写了《考生诚信考试承诺书》，并且直接辐射到了其他各类考试中，如2004年8月25日教育部《关于做好2005年招收攻读硕士学位研究生工作的通知》（教学[2004]27号文件）规定，考生报考时必须签署《报考硕士生考生诚信考试承诺书》。该规定甫一出台，立即招致相当大的社会反响。教育行政部门将该规定作为治理教育考试环境的重要手段，在其实效性和正当性方面都具有可以讨论的地方。
就《考生诚信考试承诺书》所包括的内容来说，主要有四个方面：一是考试有关规定等考生须知晓和遵守的纪律要求；二是考生已阅读考试有关规定，愿意在考试中自觉遵守，如有违反将接受处理；三是按教育考试机构要求，本人所提供的个人信息是真实、准确的；四是考生的签字和日期。就其直接目的来说，诚信考试承诺的直接目的是为了教育考生遵守考试纪律，强化考生的自律意识，其间接目的则是为了营造良好的教育考试环境，制止“考场腐败”的现象。首先，将签署《考生诚信考试承诺书》作为一个必经的程序对于实现前述目的并无直接的关联，强制承诺本属于道德自律的问题混淆了不同治理手段之间的关系，无法回答考生是否有拒绝签署的权利这样的问题。其次，“考场腐败”的制止，完全可以通过完善其他强制性的手段（如《国家教育考试违规处理办法》）对违纪和舞弊行为加以惩治，这是考生无法选择因而也是无法“承诺”的，强制某人承诺其不得不遵守的规则是荒谬的。第三，是否签署《考生诚信考试承诺书》对于考生的诚信档案远不如有关考生是否确实实施了违纪或者舞弊的行为重要，前者并不能证明考生是否诚信而后者则可以证明考生确实不诚信，因而其形式意义远大于实际效果。
因此，诚信考试、考生自律等问题对于教育考试环境的综合治理来说并非不重要，而在于具体如何运用。与前述禁租令的问题一样，二者都暴露出了教育行政的行政手段、方式和行政目标之间的关系。这需要恰当地分析和评估问题的所在并且提出有针对性的解决方案，真正实现“法治行政”和“理性行政”。如果不考虑行政的实际效果而一味地予以强制，那么就免不了欺人和自欺。
（3）高校校园网BBS用户实名注册制度。2004年12月28日教育部、共青团中央联合发布了《关于进一步加强高等学校校园网络管理工作的意见》，其中规定“高校要根据国家互联网管理的有关法规，切实抓好校园网站的登记、备案工作，落实用户实名登记制度，加强校内网站与网络用户的统一归口管理。要按照IP地址管理办法，建立IP地址使用信息数据库和IP地址分配使用逐级责任制。高校校园网BBS是校内网络用户信息交流的平台，要严格实行用户实名注册制度。要加强对校园网BBS的规范和管理，及时发现和删除各类有害信息。对有害信息防范不力的要限期整改，对有害信息蔓延、管理失控的要依法予以关闭。”在此规定颁布之前，各个高校校园网的BBS实行的是并非实名制，也并不限制校外用户的访问，因此有关讨论相当活跃而且环境比较宽松。但是正如前述规定所述，由于用户可以匿名进行讨论和发言，因此难免存在着各种各样虚假的信息以及过激的和不负责任的言论。不可否认，公共讨论讨论的前提是每个人都以真实的姓名进行讨论并且对自己的言论负责。根据前述规定，高校校园网BBS被定位为校内网络用户信息交流的平台，而不是公共讨论的空间；由于实行用户实名注册制度并进行IP控制，校外人员的申请无法核实真伪因而也就无法登陆。
（三）未来展望
教育行政法治仍然具有相当的发展空间。由于从传统体制到现代体制的转变是一个连续的过程，而法治也并非在一夜之间成就的，因此教育行政法治的发展也将是一个持续的过程。
第一个方面是教育行政法规范层面的修改和完善。诚如前述，很多有关教育行政的立法只能是一个阶段性改革成果的反映，有相当多的内容需要进行调整。虽然法律根据社会发展变化的需要进行调整是普遍的现象，但是在转型中国家中这一点尤为重要。根据《教育部2003－2007教育振兴行动计划的通知》，教育部将在未来的几年内推动修订《义务教育法》、《教育法》、《教师法》、《高等教育法》和《学位条例》，适时起草《学校法》、《教育考试法》、《教育投入法》和《终身学习法》。
第二个方面是涉及到教育行政法律关系各方主体之间地位、关系的厘定，其中最重要的是三方主体，教育主管部门、学校和教育机构以及学校和教育机构的成员。以高等学校为例，就是要围绕高校自治处理三者之间的关系，一方面是高校的自主，这是处理高等学校与教育主管部门之间关系的原则，另一方面是高校的自律，要使学校的成员（包括教师和学生）能够有效地参与和决定学校的事务。就目前而言，法律承认了高等学校的法人地位，并且通过渐进式的改革不断赋予学校更多的自主权，虽然高校自治并非是带有终结性的问题，但仍然不能回避的问题是高校自治在多大的范围内是必要的，例如校长的人选、专业设置、课程设置和教材管理、招生制度等等，对此的进一步追问将涉及到教育的目的和理念，则不是本文需要解决的问题了。就高校的自律来说，目前尚属于比较薄弱的环节，特别是高校的教师和学生如何参与校务的讨论和决定是特别需要关注的，否则高校的自治有可能带来另外一种形式的专横。
第三个方面是相对人法律权利的保障仍然是一个相当重大的课题。前述作为学校成员的学生和教师的权利是一种集体性的权利，这里所说的是一种个体性的权利。以高等学校为例，学校可以为了管理的需要制定一系列的规章制度，其中必然对相对人的权益构成一定的限制。在行政法治的原则之下，两者之间的关系应当服从下述要求：首先，相对人的权利不应受到不合理的限制，基本权利和自由不得被侵犯；其次，权利和自由如果受到侵犯应当有司法救济的途径。当然，这里有牵涉到另外一个问题，就是司法救济介入的广度和深度的问题。总得来说，未来一段时间内的发展，还会以扩大和增强对相对人权益的保障为主导。
二、文 化
赵 宏
现代国家之下，随着国家职能向社会生活领域的全方面渗透，文化行政[13]已逐渐成为国家行政的重要活动方式和手段，在维护公民文化权益、保障多元的文化发展、提供文化产业所需的有序环境等诸多方面都发挥着极其重要的作用。2004年，我国的文化行政法治建设在完善相关文化立法、强化文化市场的规范管理、为市场化的文化产业提供所需的法制环境、维护公民的文化权益、加强著作权保护等方面都取得了相当的发展和进步。
（一）2004年文化行政的相关立法
2004年文化行政领域的相关立法得以进一步完善。
首先，第十届全国人大常委会于2004年8月批准第32届联合国教科文组织大会2003年11月3日通过的《保护非物质文化遗产公约》[14]。“非物质文化遗产”指被各群体、团体或个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其相关的工具、实物、工艺品和文化场所。例如民间音乐、舞蹈、戏曲、曲艺、皮影、剪纸、绘画、雕刻、刺绣、印染等艺术和技艺等[15]。相比较有形文化遗产，人们对于非物质文化遗产的保护意识普遍较为薄弱。加入这项公约使我国在非物质文化遗产保护方面有了较高的起点。同时，在此次会议上全国人大常委会还对1996年颁布施行的《中华人民共和国拍卖法》中的有关规定进行了一定修订，删去了原条款中的第五条第三款和第十二条第五项。
其次，为规范著作权集体管理活动，方便著作权人以及与著作权有关的权利人行使权利和使用者使用作品，国务院于2004年12月22日根据《中华人民共和国著作权法》制定了《著作权集体管理条例》[16]，该条例自2005年3月起施行。根据该条例，所谓“著作权集体管理”，是著作权集体管理组织经权利人授权、集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的与使用者订立著作权或与著作权有关的权力许可使用合同、向使用者收取使用费、向权利人转付使用费、进行设计著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动[17]。此项条例使《著作权法》中规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效形式的权利，通过由著作权集体管理组织进行集体管理而获得更好地实现，同时对著作权集体管理的组织机构、收费标准、管理活动、监督及法律责任等进行了有效规范。另外，为加强对2010年上海世界博览会标志的保护，以及维护此界世博会标志权利人的合法权益，2004年10月13日国务院还通过了《世界博览会标志保护条例》。在该项条例规范之下，中国2010年上海世界博览会组织机构和国际展览局享有世界博览会标志专有权，未经其允许，任何人不得为商业目的使用世界博览会标志。
作为国务院专门管理文化事务的部委机构，文化部、新闻出版总署和广播电视总局等部门在2004年也颁布或修订了多项涉及文化行政事务的部委规章。鉴于入世后中外合作音像制品分销企业数量的激增及缺乏法律规制的现状，文化部与商务部在2004年2月9日联合签发《中外合作音像制品分销企业管理办法》[18]，以加强对中外合作音像制品分销企业的管理。另外，为具体贯彻实施国务院于1997年制定的《营业性演出管理条例》，文化部于2004年7月1日出台《营业性演出管理条例实施细则》[19]，对包括音乐、戏剧、舞蹈、杂技、魔术、马戏、曲艺、木偶、皮影、朗诵、民间文艺、模特、服饰等现场文艺表演活动在演出机构、演出合同、演出及演出证管理等方面进行了具体规范，在很大程度上改善了营业性演出长期存在的混乱和无序状态。2004年7月1日，文化部同时出台了《美术品经营管理办法》[20]，以加强对美术经营活动的管理，保护创作者、经营者、消费正的合法权益，并促进美术市场的健康发展。2004年文化部出台的部委规章还包括：为规范社会艺术水平考级活动而制定的《社会艺术水平考级管理办法》[21]、与国家文物局联合发布的《关于公共文化设施向未成年人等社会群体免费开放的通知》[22]以及在春节、寒假期间《关于加强春节、寒假期间互联网上网服务营业场所管理工作的紧急通知》[23]等。此外，文化部还对之前发布施行的诸项法律规范进行了一定修订，其中包括2003年出台的《互联网文化管理暂行规定》及《出版物市场管理规定》。
作为出版物市场的专属管辖单位，新闻出版总署为规范出版物发行活动及其监督管理，建立全国统一、开放、竞争、有序的出版物市场体系，对原有的《出版物市场管理规定》[24]进行了部分修订。为了加强音像制品出版的管理，促进我国音像出版事业的健康发展与繁荣，根据《出版管理条例》、 《音像制品管理条例》，新闻出版总署于2004年6月17日发布《音像制品出版管理规定》[25]。为了满足国内单位和个人、在华外国机构、外商投资企业外籍人士和港、澳、台人士对进口出版物的阅读需求，新闻出版总署于2004年12月31日签署颁布《订户订购进口出版物管理办法》[26]，以加强对进口出版物的管理。而国家广播电视总局2004年分别发布《广播电视节目传送业务管理办法》[27]和《广播电视节目制作经营管理规定》[28]，以分别加强广播电视节目的传送业务管理，规范广播电视节目传送秩序及为广播电视节目确立正确的导向，促进广播电视节目制作产业的繁荣发展。
（二）文化市场规范管理的强化及文化行政程序的完善
2004年文化市场整顿与管理工作得到进一步强化。治理整顿工作的重点仍然是以下3项突出问题：非法电子游戏经营活动、“网吧”等互联网上网服务营业场所违规经营以及盗版、走私音像制品。在治理整顿工作的深入开展之下，2004年的“文化市场逐步走向规范和繁荣”[29]。
除上述成绩外，2004年发生的“‘义演’明星被迫退款”事件也让我们看到了文化行政管理部门在治理整顿文化市场尤其是演出市场的另一有力举措。2004年6月11日，一场名为“希望之声”的“慈善”演出在成都市体育中心举行，多名演艺人员参与了此次活动。但此次所谓的“慈善”活动非但未能为慈善事业筹集资金，反而给当地造成的重大经济损失，影响极为恶劣。7月初，相关部门经调查对参与其中的两家文化公司分别给予停止半年涉外演出经营资格并罚款及追缴非法所得的处罚决定，而参演明星必须退还所收酬劳。[30]这一事件促使人们关注国内义演中的暗箱操作，同时说明一个良性透明的演出市场尚未完全建立。而文化部正是在这种大背景之下对原有的《营业性演出管理条例实施细则》进行修订，颁布出台了新的《营业性演出管理条例实施细则》。根据该实施细则第三十条的规定，“参加公益性演出以及募捐义演演出活动的演职人员不得获取任何报酬；承办演出的演出公司应当将扣除必要的成本开支后的演出收入捐给社会公益事业。演出公司不得从中获取利润”。
此外，自2004年6月始，广电总局酝酿起草《电影促进法》，以期制定一部适应新形势的电影行业的专业法。众所周知，电影业内存在很多问题，如盗版横行、院线分账不透明以及题材方面的限制等。这些问题早已不是当初的《电影事业管理条例》所能解决。《电影促进法》的制定将会给电影产业的发展提供一个更为规范的法制环境，同时该法中关于电影版权方面的规定也将有利于提升我国在知识产权保护方面的国际形象。
文化行政管理部门在深入、广泛地对文化市场进行规范治理的同时，其自身的执法程序亦得到很大完善。一些行政程序中的基本制度，例如听证制度在文化领域也开始获得实践。公民参与文化立法制定与行政决定作出的程序性权利日渐受到重视，而文化行政管理部门自身的行政过程也进一步公开化和信息化。2004年11月30日，北京市发展和改革委员会就故宫、天坛、颐和园、八达岭长城、定陵、长陵等世界文化遗产调整门票价格举行听证会。这次的价格听证会使听证制度第一次进入了文化界。6处景点的工作人员陈述，上述世界文化遗产游览参观门票价格低于国内同类景点门票价格，在目前条件下，单靠政府财政扶植，景点很难做到完善的保护和可持续发展。20名代表参加了当日的价格听证会，代表对门票涨价提出了一些意见和建议。听证会为公民参与文化事务管理与决定作出提供了重要渠道和途径。[31]同时值得关注的是，上文中提到的《电影促进法》的拟定过程也是从对全国35条院线下属的几百家影院、在全国具有代表性的制片厂、电影从业者、发行部门等的调查问卷开始。这种范围如此广泛、涉及问题如此深入的立法调查在国内尚属首次。而这些民间意见将直接影响我国首部《电影促进法》的诞生[32]。
（三）市场化的文化产业所需的法制环境正在形成
——政府文化行政管理职能的重大转变
2004年文化领域的另一重大发展是“文化产业的发展速度明显加快，以国有企业为主导、多种所有制经济共同参与、投资主体多元化、融资渠道社会化的意识大为增长，投资方式多样化、项目建设市场化的文化产业新格局正在形成”[33]。
20世纪下半叶，随着经济全球化进程的加速，以知识、信息、娱乐、休闲为主要特征的文化产业得到了极大发展，并日渐成为我国国民经济的支柱产业之一。2002年11月，中国共产党第十六次全国代表大会已将“积极发展文化事业和文化产业”写入大会报告，发展文化产业也成为文化行政管理部门近年内的重要工作目标。而发展文化产业，离不开合理的政策导向和健全的法制保障。良好的法制环境在保障文化产业经济效益增长的同时，引导其承担相应的社会责任，提供健康的精神产品和服务，这也是文化产业健康发展的前提和基础。
“文化产业”按照国家统计局发布的《文化及相关产业分类》标准，具体包括新闻服务业、出版发行和版权服务业、广播电影电视服务业、文化艺术服务业、网络文化服务业、文化休闲娱乐服务业以及其他文化服务业。近年来，与文化产业相关的国家法律、行政法规及地方性法规相继出台，建立市场化的文化产业新格局所需的法制环境正在逐步形成。在加入世界贸易组织后，我国的文化产业更是面临接受一种新的法律文化以及对现有的文化产业法律体系按照WTO原则和精神进行重构的重大挑战。文化产业法律法规的合理性，将直接影响我国文化产业的发展，并会进一步影响我国整个经济产业结构的调整和升级。根据WTO的基本原则，政府在进行文化管理时应放松文化市场管制，增加管理透明度和公开性、放宽文化市场的准入，为文化产业的创建提供公平合理的法制环境。而2004年由文化部、新闻出版总署以及广电部出台的多部规章对这种法制环境的完善具有重要意义。在这之中就包括由文化部出台的《营业性演出管理条例实施细则》、文化部修订的《互联网文化管理暂行规定》、新闻出版总署发布的《电子出版物管理规定》、新闻出版总署与外经贸部联合发布的《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》、文化部与商务部联合发布的《出版物市场管理规定》等。这些文化法律规范的重点从之前的侧重于强化市场管理、规范经营管理行为转为规范政府文化行政管理权，引导和促进文化产业发展，例如限制政府的审批权限，确定文化生产和消费的基本经济条件、为社会提供参与公共文化事务所需的条件、提供公平竞争环境等，集中体现了放松政府管制、繁荣文化市场、创建市场化的文化产业和维护公民文化权益的积极倾向。
在文化产业的市场化规范过程中，《行政许可法》的颁布出台无疑具有重要意义。《行政许可法》不仅对行政管理部门的审批权限、审批程序、审批内容进行了严格规范，更重要的是《行政许可法》体现了一种要求行政机关“放松管制”的现代行政观。这种行政观对于我国文化产业的规范管理具有导向性的重要意义。在《行政许可法》实施后，众多涉及文化事务的法规、规章都随之进行了一定修改。无论是全国性的《美术品经营管理办法》以及影视剧申报制度，还是地方性的《北京市实施〈文物保护法〉办法》等都在调整之列。文化部、广电总局、国家文物局等多个部门根据《行政许可法》的要求，都在第一时间完成了新法规的起草或旧法规的修订。通过这些法规修订，文化行政管理部门响应《行政许可法》现代行政观的要求，将更多的主动权下放给从事文化产业的经营者，其职能从事前审批到事中和事后监督发生了重大转变。政府职能的转变对于相对人而言，意味着公民从事文化事务的门槛大幅度降低，文化行政管理部门审批权限的缩减、公民申报程序的简化、周期的缩短，这些举措对于维护公民的文化权益、活跃文化市场都具有重要影响。
（四）公民文化权益的保障
根据《中华人民共和国宪法》，“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给与鼓励和帮助”，“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化观和其他文化事业，开展群众性的文化活动”。上述规定是公民文化权利的宪法依据。文化权与公民的政治权、经济权一样属于公民重要的宪法权利。文化权与其他基本权利一样，就其起源和本质而言，都属于自由权利的范畴，其根本属性是保障公民在文化领域内自由开展文化活动。国家不仅不能侵犯公民在宪法和法律范围内行使文化基本权的自由，还负有保障公民实践文化基本权的职责。
维护和保障公民的文化基本权是文化法治发展的重要目标。2004年无论是相关的文化立法还是行政实践都在很大程度上强化了对公民文化权益的维护。除上文提到的文化行政管理机关转变职能、放松文化管制、完善行政程序等众多举措外，2004年国家“围绕维护广大人民群众基本文化权益和满足人民群众文化需求，为建构布局合理、设施完善、功能齐备、服务方便的公共文化服务体系”[34]做出了积极努力。建立公共文化服务体系的提出，是文化体制改革背景下公益性文化事业的一个重要演进，也是建立社会主义市场经济体制的新形势下实现政府职能转换的结果。与公共文化服务体系相类的还有公共教育服务体系、公共卫生服务体系、公共体育服务体系等，它体现了一个现代政府对自身功能的定位和责任的确认。
另外值得一提的是，普通公民文化维权的意识在近年内明显增强，越来越多的公民选择用法律维护自己受侵的文化权利。2004年最为轰动的是文化维权案是“白秀娥剪纸侵权案”。1999年底，陕西剪纸能手白秀娥将其制作的数十幅蛇图剪纸提交邮票印制局。邮票印制局选用了其中的4幅，并向其支付了资料费，但并未就该剪纸图样的版权转让等问题签订协议，也并未支付版权费用。自从有关媒体报道了解到自己的作品成为邮票后，这位普通的农妇开始了状告国家邮政局、国家邮政局邮票印制局侵犯其著作权的维权之路。本案的原被告力量的悬殊显而易见。但此案最终经历一审、二审、再审，北京市高级人民法院最终做出了维护白秀娥著作权的判决。[35]这起案件为民间文化维权意识的日渐提高作了最好的注脚。
（五）知识产权保护的全面加强
自2004年3月1日起，受中外数十家唱片公司的委托，北京两家律师事务所联合国内50家大中城市的律师事务所同时向全国1万2千多家卡拉OK经营者寄出首批律师函。就此拉开我国今年在音像领域最大规模的维权行动的序幕。长期以来，由于我国著作权法并未对音乐电视、卡拉OK作品的属性予以明确，导致卡拉OK企业一向把卡拉OK作品视为“免费午餐”。这次事件对于整个卡拉OK行业影响的重大可以想见。作为这次行动委托人的数家唱片公司要求卡拉OK经营者停止擅自使用权利人的音乐电视、音乐录影、卡拉OK作品的侵权行为并支付赔偿金。截至2004年底，北京已有两家卡拉OK经营业务的企业分别被判决向权利人赔付3万元和2.3万元。维权活动还在继续之中。[36]这一系列的维权活动警醒人们对于日常生活中习以为常的卡拉OK的产权保护，也使我们重新审视著作权法中的模糊规定以及对于新生事物规范的缺位。
2004年对于知识产权保护强化的另一重要事件在于网络著作权有了新的保护办法。长期以来，网络侵权现象一直得不到有效的制止，而网络的虚拟性也让网络世界的著作权保护成为一个世界性难题。2004年，从华夏电影发行公司起诉中华网提供美国好莱坞大片《终结者3》网络下载，到华纳唱片有限公司起诉北京首都在线侵犯录音制作者权益，再到郑成思等7位学者起诉学生网……网络维权的案件此起彼伏，而关于网络著作权保护的研讨会也一轮接着一轮。[37]12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定在网络上复制和发行盗版软件、非法下载音乐、文学作品这种“在线盗版”的犯罪行为明确定性为侵犯著作权罪。这一司法解释的施行使对网络著作权的保护真正做到了有法可循。
对于著作权保护的另一有利武器是上文所提到的国务院《著作权集体管理条例》的颁布施行。此项条例使《著作权法》中规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效形式的权利，通过由著作权集体管理组织进行集体管理而获得更好地实现，同时对著作权集体管理的组织机构、收费标准、管理活动、监督及法律责任等进行了有效规范。长期以来，许多被侵权的艺术家由于对法律知识不熟悉或是诉讼成本高昂，而无法通过诉讼途径维护自身的合法权益。而著作权集体管理机构的成立及其管理活动的规范，无疑加强了对由于个人力量的单薄而无法有效实现的知识产权的保护强度，除此之外，集体管理组织还承担了使艺术家的作品更有效地和艺术市场进行衔接的职能。在《著作权集体管理条例》出台的大背景下，中国电影制片人协会在5月召开第七届会员大会，该协会作为发起单位，联合中国电影发行放映协会、中国城市影院发展协会、中国音像协会筹备成立中国电影版权保护协会。目前，该协会的筹备工作还在进行中。该协会将是我国电影界第一个著作权集体管理组织，能够采取包括调查取证、协调行政查处、提起诉讼和仲裁在内的一切行政、法律措施，维护会员的合法权益。中国曲协、中国摄协等也在积极酝酿成立相关机构。[38]
（六）结语
综上，2004年文化行政发展在完善文化立法、强化文化市场的规范管理，维护公民文化权益、建构市场化的文化产业所需的法制环境等诸多方面取得了重大进步。但在这些发展和进步之后，我们能够看到文化法治发展中仍存在诸多不足。
首先，尽管我国文化产业发展的所需的法制环境已有一定程度的完善，但现有的相关法律规范层级偏低，文化产业的规范和管理仍主要依靠国务院发布的行政法规，以及大量法律层级和效力都较低的部门规章及规范性文件，促进文化产业发展的国家法律仍然空缺。另外，从这些法律规范的内容来看，尽管近年内出台的众多文化法律规范已经体现出放松政府管制，放宽文化市场准入的趋向，政府职能发生转变的积极趋向，但这距离加入世界贸易组织后WTO原则对于文化产业和文化市场的要求仍然有一定差距。政府在整个文化政策的制定以及对社会文化资源的权威性配置中，体现公共性、公正性和公平性都仍然较差，而无法适应当前文化产业的发展趋势。例如，《营业性演出管理条例》对设立中外合资经营、中外合作经营、外资经营的文艺表演团体、演出市场和演出经纪机构还并未开放。再如，文化部2003年颁布的《关于支持和促进文化产业发展的若干意见》，虽然提出了逐步放宽市场准入政策的原则性意见，但现行法规在一定程度上禁锢国内演出市场的规定并没有改变，国内演出市场的发展和繁荣仍缺乏法律保障。最后，上述文化法律法规从内容上衔接并不严密，还没有形成全面系统的文化产业法律体系。
其次、就文化市场管理而言，文化市场管理体系仍然不健全，基层文化管理仍是薄弱环节，从文化行政机关来看，文化事务的依法行政观念、文化管理水平和服务质量都有待提高。
再次、在文化建设取得进展的同时，公共文化服务体系仍然不够完善，农村的文化生活还比较贫乏，文化在构建和谐社会中的重要作用仍没有得到充分发挥。
最后、就网络著作权保护而言，尽管司法解释已将“在线盗版”确认为侵犯著作权罪，由此为网络著作权的保护提供了法律依据，但网络维权仍然存在很大难度。
本文载于《中国法治发展报告》2005年卷，中国社科院法学所编，李林等主编，社会科学文献出版社2006年版
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[1] 对此规定比较完整和全面的是国务院1993年2月26日发布的《中国教育改革和发展纲要》，其中规定：就办学体制来说，要改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府，逐步建立以政府办学为主体、社会各界共同办学的体制；在中央和地方权限划分的方面则规定，基础教育以地方政府办学为主，高等教育逐步形成以中央、省政府办学为主、社会各界参与办学的新格局，中等以下教育体制改革继续完善分级办学、分级管理的体制；省、自治区、直辖市根据国家颁发的基本学制、课程设置和课程标准、学校人员编制标准、教师资格和教职工基本工资标准等之下，有权确定本地区的学制、年度招生规模，确定教学计划，选用教材和审定省编教材，确定教师职务限额和工资水平等。就高等教育体制而言，规定要解决政府与高等学校、中央与地方、国家教委与中央各业务部门之间的关系，逐步建立政府宏观管理、学校面向社会自主办学的体制。例如在政府与学校的关系上，按照政事分开的原则，通过立法，明确高等学校的权利和义务，使高等学校真正成为面向社会自主办学的法人实体。在招生、专业调整、机构设置、干部任免、经费使用、职称评定、工资分配和国际合作交流等方面，分别不同情况，进一步扩大高等学校的办学自主权。例如在政府职能方面，要由对学校的直接行政管理，转变为运用立法、拨款、规划、信息服务、政策指导和必要的行政手段，进行宏观管理。就高等学校的招生和毕业生分配制度而言，改变全部按国家统一计划招生的体制，实行国家任务计划和调节性计划相结合；改革学生上大学由国家包下来的做法，逐步实行收费制度；改革高等学校毕业生“统包统分”和“包当干部”的就业制度，实行少数毕业生由国家安排就业，多数由学生“自主择业”的就业制度。
这些政策性规定在其后通过《教育法》、《高等教育法》以及《民办教育促进条例》等和其他的行政法规、地方性法规和规章逐步落实到法治的层面。
[2] 见时任国务院副总理的李鹏在1985年6月13日在第六届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上所作的《关于设立国家教育委员会和撤销教育部的说明》。
[3] 为了实现所谓统筹安排教育工作全局的功能，国家教育委员会的级别比其他部位的级别高半级，由国务院副总理或者国务委员兼任主任，因而带有比较浓厚的“官本位”色彩。
[4] 见2003年5月19日《教育部办公厅关于印发教育部行政审批项目清理结果的通知》（教政法厅[2003]2号）。
[5] 关于这两个案件的法律文书、新闻报道以及学术分析，参见湛中乐主编：《高等教育与行政诉讼》，北京大学出版社2003年版。
[6] 我国从50年代开始，就试图建立学位制，因受极“左”思潮的影响和“文革”的干扰，一直未能实行。1976年，教育部和国务院科技干部局联合组织的学位小组，拟订了《学位条例(草案)》。《学位条例》实施之后于1982年6月和1983年10月分别培养出了我国第一批理工科和文科博士。
[7]《学位条例》第8条规定，“授予学位的高等学校和科学研究机构（以下简称学位授予单位）及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。”
[8] 原《学位条例》第9条第2款规定，“学位论文答辩委员会必须有外单位的有关专家参加，其组成人员由学位授予单位遴选决定。学位评定委员会组成人员名单，由学位授予单位提出，报主管部门批准。主管部门应将批准的学位评定委员会组成人员名单报国务院学位委员会备案。”
[9] 教育行政法还应当包括各地的地方性法规、政府规章以及单性条例等，但是由于涉及到的数量繁多，内容庞杂，而且就与报告的内容关联程度来说，该年度的发展更多的是具有统计意义，因此这里不再赘述。
[10]《民办教育促进法》第51条规定，“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报……”。不过，无论是理论界还是实务界的人士都认为，这里的“合理回报”和“以营利为目的”是不同的。而以营利为目的举办教育是《教育法》明确禁止的，《教育法》第25条第2款规定，“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。”同时第3款规定，“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”因为2003年9月1日《民办教育促进法》的实施而被废止了的《社会力量办学条例》第6条也有类似的规定。
[11] 除了以教育部令发布的规章之外，2004年教育部还与中共中央宣传部、公安部和国家保密局联合发布了《国家教育考试考务安全保密工作规定》，不过采用的文号是教考试（2004）2号文件。
[12] 参见《立法法》第75条第1款的规定和《规章制定程序条例》第27条第1款的规定。
[13] 本文所谈及的文化行政为相对广义的范畴，指文化行政管理机关为维护公民文化权益、规范文化管理、保障文化发展等目标而进行的行政。其中文化行政管理机关所进行的涉及知识产权管理的行政活动，因其目的是为了维护公民的文化权益，笔者也将其纳入讨论的范畴。
[14] 第十届全国人大常委会第十一次会议决定：批准于2003年11月3日在第32届联合国教科文组织大会上通过的《保护非物质文化遗产公约》（2004年8月28日）。
[15]“2004年‘十大文化法治热点’”，《法制日报》2004年12月31日讯。
[16]《著作权集体管理条例》，国务院，2004年12月22日颁布。
[17] 参阅《著作权集体管理条例》第2条。
[18]《中外合作音像制品分销企业管理办法》，文化部、商务部，2004年2月9日。
[19]《营业性演出管理条例实施细则》，文化部，2004年7月1日。
[20]《美术品经营管理办法》，文化部，2004年7月1日。
[21]《社会艺术水平考级管理办法》，文化部，2004年7月1日。
[22]《关于公共文化设施向未成年人等社会群体免费开放的通知》，文化部、国家文物局，2004年3月19日。
[23]《关于加强春节、寒假期间互联网上网服务营业场所管理工作的紧急通知》，文化部，2004年1月12日。
[24]《关于修改〈出版物市场管理规定〉的规定》，新闻出版总署，2004年7月16日。
[25]《音像制品出版管理规定》，新闻出版总署，2004年6月17日。
[26]《订户订购进口出版物管理办法》，新闻出版总署，2004年12月31日。
[27]《广播电视节目传送业务管理办法》，国家广播电视总局，2004年7月6日。
[28]《广播电视节目制作经营管理规定》，国家广播电视总局，2004年6月15日。
[29] 摘自文化部孙家正部长于2005年1月12日在全国文化厅局长会议中所作的报告。资料来源：《2005年全国文化厅局长会议传达提纲》，http:www.ji.gov.cn.
[30] 资料来源：“2004年‘十大文化法治热点’”，《法制日报》2004年12月31日讯。
[31] 资料来源：“2004年‘十大文化法治热点’”，《法制日报》2004年12月31日讯。
[32] 资料来源：“2004年‘十大文化法治热点’”，《法制日报》2004年12月31日讯。
[33] 摘自文化部孙家正部长于2005年1月12日在全国文化厅局长会议中所作的报告。资料来源：《2005年全国文化厅局长会议传达提纲》，http:www.ji.gov.cn.
[34] 摘自文化部孙家正部长于2005年1月12日在全国文化厅局长会议中所作的报告。资料来源：《2005年全国文化厅局长会议传达提纲》，http:www.ji.gov.cn.
[35] 资料来源：“2004年‘十大文化法治热点’”，《法制日报》2004年12月31日讯。
[36] 资料来源：“2004年‘十大文化法治热点’”，《法制日报》2004年12月31日讯。
[37] 资料来源：“2004年‘十大文化法治热点’”，《法制日报》2004年12月31日讯。
[38] 资料来源：“2004年‘十大文化法治热点’”，《法制日报》2004年12月31日讯。
