关于行政法学研究几个问题的述评

     时光飞逝，转眼又到回顾、收获和评点一年间行政法学研究果实的时候。在这新旧世纪之交的2000年里，行政法学研究的表现如何？重点研究了哪些问题？有何新的突破？存在哪些缺憾？未来一年将如何发展？这些自然是落笔撰写这篇述评时必须思考并尝试给予回答的问题。今年年中，中国法学会行政法研究会总干事长罗豪才教授在总结1999年我国行政法学研究时说道：“在过去的一年中，行政法学研究的范围有新的扩展，学者们围绕行政管理方式、机制的革新、费改税、中介组织、公民参与、公共行政行为、司法审查机制的完善等方面进行了积极而有益的探索；对行政法交叉学科的研究正全面展开，如公法、行政法与国际公法的关系、加入WTO对我国行政法制的挑战，等等；对比较行政法和外国行政法的研究有新的进展。此外，在行政法历史、行政法理论基础，以及一些传统的行政法研究领域，我们也都取得了一批新的研究成果。”[1] 2000年的行政法学研究在这一基础上取得了新的进展，涉及行政法的适用、行政公开原则、现代行政权的概念与属性、行政行为及其特征的再探讨、行政作为与不作为义务、行政征用、即时强制、行政主体的法律责任，以及电子商务的政府管理等众多范围广泛的问题，其中尤以行政法基础理论方面的新探索、围绕《立法法》的颁布进行的行政立法研究、关于行政合同的新见解，对最高法院2000年3月8日公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》所作的研究，以及采用个案分析法对行政诉讼和国家赔偿制度所作的反思等最为突出。
    
    一、平衡论的再证明
    
     自1993年北京大学罗豪才教授提出现代行政法的理论基础是平衡论的观点以后[2]，有关行政法理论基础及平衡论的研究和争论一直没有停止过。为扩大平衡论的影响，北京大学行政法学术群体几乎每年都要推出一些研究和推崇平衡论的文章，从各种不同的视角论证平衡论的正确性、合理性，以致平衡论及其所拉动的行政法理论基础研究成为近年来我国行政法学研究的一个不可忽视的亮点。今年平衡论的新作是《现代行政法学与制约、激励机制》[3]，在这篇论文中，作者提出：“平衡论认为，现代行政法机制，乃由制约机制与激励机制整合而成。其中，制约机制是指既制约行政权非理性膨胀、保护相对方合法权益，又制约相对方滥用权利、维护行政秩序；激励机制是既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益，又激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以实现私益的递增。现代行政法正是通过制约机制与激励机制的协调运作，形成最佳的资源配置格局，实现现代行政法的价值目标。”[4] 为论证上述观点，作者提出了以下三点论断：[5]
    
     第一，现代行政法机制应具备博弈[6]性。作者认为，现代行政法应当有助于实现行政主体与相对方之间行政法律地位的平等性，激励行政主体与相对方遵循法定行政程序进行沟通、合作，在公平博弈的基础上减少磨擦、降低成本，实现公益与私益的“双赢”。博弈是平衡论所主张的现代行政法的主要方法之一。在博弈论看来，现代行政法就是规范行政主体与相对方博弈行为的规则（原则）体系。行政法的博弈性特质决定了现代行政机制必然是制约、激励机制的整合体。
    
     第二，平衡论所主张的“作为状态的平衡”，意指现代行政法的平衡设置。这种平衡设置主要表现在两个层面：一是制约机制与激励机制各自内部的平衡；二是制约机制与激励机制之间的平衡。
    
     第三，平衡论所主张的“作为方法的平衡”，实指现代行政法机制的协调运作。作者认为，平衡状态只有通过平衡方法才能实现。平衡论所主张的作为方法的平衡，表现为强制性行政与非强制性行政的统一，或者积极行政与消极行政之间的协调。要实现行政主体与相对方法律地位的平等，或者行政法关系的良性互动，或者行政法权力――权利的结构性平衡，就必然要使与平衡论相适应的现代行政法机制有效运作。
    
     本文通过分析国家行政和行政法的两种基本功能――制约与激励功能之间的平衡关系为平衡论增添了新的内容，并且有助于推动行政法学界对各种具有“激励”性质的行政法现象（如非权力性和非强制性行政手段的运用，行政管理的市场化、民营化趋向，行政公开与公民参与等）的研究。然而，就完善和发展平衡论而言，本文似乎只是在数量上丰富了平衡论的内容，而对提高平衡论的质量所作的贡献并不是很大。平衡论者一般都是通过分析相映成对的行政法制度或行政法学概念来阐释和论证平衡论的，如行政权力与相对人权利，公益与私益，相对人在实体行政法关系中的弱势地位与其在程序行政法关系中的强势地位，公平与效率等等。本文继续秉承这一思路，捕捉了制约与激励这一对关系对平衡论予以再诠释，拓展了平衡论的内容，但在改善平衡论原有理论缺陷方面，给人的感觉却是没有做太多的工作。平衡论自其问世伊始就颇具争议性，学术界对平衡论的理论缺陷有种种分析和批评。[7] 仔细体会平衡论的认知或分析方法，不难发现，平衡论实质上就是辩证唯物主义哲学中的两点论，更进一步地说，平衡论就是两点论在行政法学研究中的一种体现和运用，是以行政法术语、原理“包裹”起来的两点论。[8]平衡论主张以平衡的视角和方法观察和研究问题，这是没有多少争议的（当然也有极少数学者主张做一种所谓“极端”但更有“价值”的学问），然而平衡论的弱点恰在于此：作为一种方法论的平衡论显然具有普遍性，岂能独为行政法学所垄断？诚然，平衡论不仅仅是方法论，它还包括若干理论假设、命题和推论，其中，最基本的命题是：现代行政法本质上是平衡法。[9]这是一个实然的客观表述，抑或应然的价值要求？如果是对实然现象的客观表述（平衡论者所做的大量实证分析给人留下这样的印象）――现代行政法已经是平衡法，那么平衡论对现代行政法的指导意义在哪里？如果是应然的价值要求，前述推论就应当改为：现代行政法应当是平衡法。随之而来的问题是：我们同样可以说近代行政法应当是平衡法，以及古代行政法应当是平衡法。此外，现代行政法应当是平衡法意味着在现实生活中现代行政法还不是平衡法，因而通过对现代行政法中的所谓“平衡”现象进行实证分析，以证明平衡论正确性的论证方法显然是不合逻辑、不能成立的。对于上述平衡论立论方面的问题，本文实际上没有触及，所以说，它在质量上并未给予平衡论太多的推动。
    
     “博弈”是作者在文中提出的一个具有相当新意的术语。主张现代行政法机制应具备博弈性，是本文不可轻视的一个思想火花。“博弈”比起一些学者喜欢使用的“对峙”一词，更能准确地反映现实生活中行政法关系的真实情况。“对峙”的本质是对抗，前提是双方实力相当。而博弈是“游戏”，是一种机会均等、你来我往的竞争过程，前提是双方对游戏规则的认同和遵守。在指导制度建构上，“博弈说”承认利益的矛盾与竞争，但不主张通过实力均等的对抗实现平衡，强调游戏双方遵守共同的游戏规则，强调双方的共同利益以及彼此间的合作关系；而“对峙说”过分看重了行政法关系双方当事人之间的利益冲突，并且在冲突解决方法上，不是主张缓和矛盾，而是试图提升弱者的地位和实力，使之达到与强者相当、可以对抗的程度，这样，谁也不敢、也无力吃掉对方，从而实现利益的平衡和保障。“对峙”有其合理的一面，但对抗色彩太浓，因此，“博弈说”相对于过去的“对峙说”而言，前进了一大步，这也是平衡论在发展过程中所取得的一项具体成果。
    
    二、公共选择与行政法理论基础的重构
    
     也许是因为平衡论在理论上还不够成熟，有学者开始尝试另辟蹊径，在平衡论之外另行构思行政法的理论基础。“当代行政法学面临的基本挑战是能否应用公共选择理论建立统一的行政法学实证理论，并由此缓和法学家在规范理论上的认同危机”，[10]这是包万超博士在其《阅读英美行政法的学术传统》一文中提出的观点。作者认为，正是公共选择理论，为当代行政法学的自省和创新提供了新的政治经济学基础。公共选择理论之所以有助于建设行政法实证理论，主要有四点原因：一是首先从逻辑基础和实证理论上揭示了当代行政法的难题所在；二是为这些难题的解决提供了一套新的理论假设和分析工具；三是在政府管制与行政立法等行政法学的主题领域上作出了开创性的实证研究；四是通过“个人主义――契约主义――立宪主义”的逻辑及其博弈理论、机制设计理论的结合，为行政法的制度安排提供规范性标准和奠定实证基础。[11]作者在文中对英美行政法的两种学术传统――规范主义学术传统（红灯理论）和功能主义学术传统（绿灯理论）作了分析和比较，指出英美70年代末以来的行政改革体现了深刻的治道变革，推动了行政法的重塑及其学术传统的反思和重建。关于行政改革对行政法的影响，作者认为，最显著的变化是压缩和修正管制性法律（包括政府管制与外部环境对政府的过渡管制性法律），以及伴随放松管制与民营化而广泛推行作为一种治理方式的行政契约。由于追求以“绩效”为本取代以“规则”为本，对传统公务员法，行政程序法和行政责任法的改革可望取得重大进展。改革还促进了私法手段在公法领域内的运用，形成“市场导向型”行政法或“新古典行政法”。改革还加速了行政法的全球化进程。由于国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围，随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响，创造一个新的国际行政法体制成为可能。关于学术传统的反思和重建，作者指出，行政改革与行政法的转向促使学术界对行政法的学术传统（尤其是理论基础）作深入反思和讨论。主要涉及两个主题：如何解释正在发生的变革？能否为这些变革继续提供规范性基础和学术支持？作者将英美法学家对此所作的研究归纳为三点：（1）运用理想类型分析法，阐述了行政法规范主义传统和功能主义传统的分类与特点；（2）对规范主义传统及其理论基础（控权论、红灯理论）作出建设性批评；（3）试图在反思规范主义传统和功能主义传统的基础上，以建设性的研究纲领综合新的理论挑战。一种努力是对传统模式作技术性的调整和改造，主要有“新规范主义”模式和“新功能主义”模式；另一种努力是试图以新的模式，如“黄灯理论”和“利益代表模式”超越传统。[12]
    
     包万超博士在其《阅读英美行政法的学术传统》中对英美行政法的学术传统、基本理念、以及当代的若干新思潮作了很好的介绍，他研究是在行政法与法哲学、西方思想史、政治经济学、行政学等学科的结合部上进行，视角独特、观点明确且旁征博引、信息量大，这样的作品在行政法学领域并不多见，认真阅读本文可获拓宽视野、启迪思考之益。本文是一篇好文章，但它仍有若干地方存有疑点：
    
     首先，关于控权论（也即所谓红灯理论）在西方国家的地位问题。作者试图说明，控权论在西方已经过时，需要重新构筑行政法的理论基础。一些西方学者确有这样的看法，但控权的理念在包括英美在内的西方国家事实上仍然占有主导地位，这一地位在当今西方人权思想盛行、人权运动勃兴之际恐难有所改变。曾经有人断言二十世纪二、三十年代以来，特别是二战以后国家行政权力的扩张，表明行政法的控权理论出现了危机。可实际情况如何呢？行政法的控权理论与制度均随着行政权力的扩张而丰富和发达起来。前国际宪法学会会长弗莱纳教授的相关论述也许可对我们认清这个问题提供一些帮助：“比较不同国家的历史发展，我们可以发现，在保护公民免受行政机关滥用权力之害方面，主要的制度性进展均发生于20世纪，特别是在20世纪的下半叶。这与国家权力和职能的扩张有关。”[13] 控权并非是一个机械的、僵死的概念，它须以合理的方式、在合理的限度内进行，否则，不仅妨碍行政目的、社会公益的实现，而且同样损害个人的权益。如何判断和把握“合理”的分寸呢？这就需要考虑当时的社会现实及相关思潮、理论。因此，批评控权理论缺乏对社会现实的回应性不见得公允。控权理论具有回应社会需求及接纳其他理论的空间与灵活性，正是在社会变迁、其他相关理论（如激励理论、尊重行政机关的专业判断等）的配合、推进下，控权理论和制度自身才得以获得长足的发展和进步。由于西方国家在司法审查之外又发展了其他多种权利保障形式，与此相适应，司法审查在某些方面有松动的趋势，以利行政权能的发挥与行政效率的提高，但如果仅凭司法审查的某些变化，就得出英美、乃至西方行政法不再强调控权的结论，似乎失之轻率。
    
     其次，作者提出要对行政法的学术传统（理论基础）进行反思和重建，但不知作者所要重建的是英美行政法的理论基础，还是中国行政法的理论基础，抑或包括英美和中国在内的、具有普遍适用性的、现代行政法的理论基础？这个问题是不能回避的。诚然，行政法有一些基本价值，如行政法治等、权力控制与权利保障、对行政的司法审查等，在当今世界是得到普遍承认的，但在这些价值的实现上，各国的情况，尤其是法治状况良好的发达国家与法治状况不良的发展中国家之间的情况，差异很大，有很多问题由于背景不同，而没有可比性，如英美行政法规范主义、功能主义模式与理论（红灯理论、绿灯理论）之争的问题，由于传统的控权模式落后于西方社会发展的需要，过度限制了行政活力，所以在西方才有功能主义理论的出现。对比我国的情况，恰恰出现了某种相反的态势：我国行政法可以说是在反思和批判“管理论”（不考虑提出背景，其形式与内容与西方功能主义理论很相似）的基础上发展起来的。正是由于“绿灯”理论的肆虐，才使人们达成建立“红灯”理论的共识。而在西方，“绿灯”理论正好是对“红灯”理论反思的结果。再以司法审查为例，一些西方国家的司法审查过细、过强，所以产生了放松的必要，在有了其他补充的权利保障形式之后，也具备在一定程度上放松司法审查的可能。而我国的司法审查不是太强，而是太弱，由于司法审查制度的不完善，导致其他权利保障形式难以建立，或建立了以后难以切实发挥作用。这样，西方的一些前卫理论在其本国可以促使人们对其原有制度进行反思，并不断完善它，但被搬到中国或其他发展中国家以后，它们正好可为某些落后的东西辩护。由于各国行政法发展的环境和背景不同，试图构筑一个世界性的行政法的理论基础是完全不现实的，这也是平衡论（现代行政法的理论基础）为人们所批评的原因之一。
    
     再次，关于依据公共选择理论（Public Choice Theory）重建行政法学理论基础的问题。作者对公共选择理论推崇备至，提出要用公共选择理论建立统一的行政法学实证理论，其探索新理论的激情和勇气，当然是令人敬佩的，但仍有两个问题需要提出来讨论：其一，公共选择理论汇聚了多位学者的贡献，他们的视角与结论不完全一致，作者采纳并着力推介的似乎只是其中一个学派（Virginia School）的观点。[14] 该学派的主张与西方右翼政治家的思想不谋而合，成为西方右翼政治家推行政治改革的工具。弗吉尼亚学派对西方民主政治和福利政治的批评客观地说有其新颖、合理、发人深省的成分，但其中也不乏基于经济学的狭隘视角对西方民主政治及福利国家思想的误解和偏见，总的说来，该学派的主张对资本有利，在多元的西方社会，其主张会与其他政治学理论共同发挥作用，但很难想象它能取得惟我独尊的主导地位，在左翼势力当政的西方国家尤其如此。因此，试图单单基于这一种思想来源重构行政法的理论基础是否妥当？其二，行政法及行政法学有其自身发展的规律，包括英美在内的西方行政法及行政法学经过多年的发展，已经成熟，其基本原则与理论架构已经形成，其他相关学科的新理论对行政法学固然产生影响，但对于一个成熟的制度和成熟的学科而言，这种影响很难是根本性、转折性的，它们至多只能引起行政法制度和行政法理论的局部调适。公共选择理论的出现真的会从根本上动摇英美乃至西方行政法的基础吗？作者是不是有可能高估了公共选择理论对于行政法学的影响呢？
    
    三、变法模式与立法法
    
     严格地说，这是一个法理学和宪法学的课题，但由于立法法在起草过程中，行政法学界有很多的参与，故本文也将行政法学界对立法法的研究纳入视野。
    
     中国社会科学院法学研究所周汉华博士在《变法模式与中国立法法》[15]一文中，以全球现代化的实践和理论为背景，考察了“自发模式”与“变法模式”的不同历史轨迹与不同特征。在此基础上，作者梳理了近年来我国立法理论与实务的基本思路，指出立法法（草案）[16]存在三方面的问题：未能涉及立法与市场的关系（即立法或不立法）这一根本性问题；忽视立法思想资源有效配置这一实体价值；在立法程序的民主性与科学性方面仍有欠缺。作者认为，现代化可分两种实现途径：一是通过传统社会内部自发的因素实现现代化，这属于诱致性变迁，以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革，可称之为“自发模式”；一是在外部的压力下通过变革实现现代化，这属于强制性变迁，以法律规定强制实现社会变迁，此即“变法模式”。作者从市场秩序与规则、中央与地方关系、基础性制度安排与第二级制度安排、市场秩序与法律体系的形成时间、法律的稳定性与变动性、法律的本土化与国际化等六个方面比较了自发模式与变法模式各自的特征，指出自发模式下的规范和制度大致能保证国家的立法与市场经济所要求的法律关系的一致性，而书本上的法律与市场所要求的法律关系出现错位与脱节，甚至以立法来扭曲市场的客观要求是变法模式下立法活动的固有风险。这一问题的解决可从两方面进行：一是在变法模式下引入自发模式，鼓励自发的制度变迁，以自发模式消除成文的法律与现实的法律的冲突根源；二是在变法模式的框架内实现立法的民主化与科学化。作者认为，从立法法的角度考虑，在变法模式下引入自发模式，首先引出的问题不是立法或如何立法，而是不立法或如何“不规制”(deregulation)，即如何在最大限度内充分发挥市场与个人的首创性与积极性，首先由市场进行制度构造与选择。据此，作者对《立法法》（草案）进行了较为严厉的批评：“然而在我国，长期以来，法律理论界与立法界对立法法的关注始终集中在立法权限、立法程序、立法监督、立法解释等立法体制本身的问题上，不规制的讨论仅局限于部分经济学家……如果不首先解决该不该立法这一前提问题，不首先明确政府是否应该对市场进行干预，对哪些领域进行干预，干预的程度、范围与成本等，很难设想，仅仅实现立法体制的法律化会对立法质量的提高与市场经济的形成有任何实质性的意义。从这一意义上看，《立法法》（草案）只能算是半部立法法，是缺少了基础支撑的立法法。”[17]
    
     作者基于两种模式（自发模式与变法模式）的理论预设展开对我国立法理论及《立法法》（草案）的分析、批评和建议，全文理论性强，引证丰富，研究方法有独到之处。作者对《立法法》（草案）的批评是有道理的，[18]不应被忽视。
    
    四、行政法适用规则的构建
    
     行政法规范的适用，特别是其在适用过程中的冲突及其解决，一直是我国行政法学关注的一个重要问题，2000年关于这个问题的研究又取得了新的成果。中南政法学院张淑芳副教授在《法学研究》上撰文[19]认为：行政法的适用规则是诸如行政立法、行政执法、行政司法等其他相关制度不能包容的，而应当与其他行政法制度相并列。作者总结了行政法适用中的五点不确定因素，即（1）因行政法规范之间的冲突而导致的不确定；（2）因行政法规范内容不明导致的不确定；（3）行政法适用主体对法律规则认识不足导致的不确定；（4）因立法背景与行政执法现实反差导致的不确定；（5）因行政法规范与政策的冲突导致的不确定。作者指出，我国目前有关行政法适用的法律制度存在以下疏漏：（1）缺乏行政法适用的统一规则；（2）一些单一的适用规则仅出现于程序性行政法规范中；（3）单一的适用规则侧重于处罚、强制等小部分具体行政行为中；（4）现有适用规则中的绝大多数没有解决行政法适用中的不确定问题。为此，作者提出了若干规范行政法适用的标准：（1）现时考虑优于立法背景考虑；（2）缩小解释优于扩大解释；（3）效率优于程序规则；（4）一致性优于多样性；（4）原则性条款优于操作性条款规则；（5）社会认同优于利益体现规则。[20]
    
     本文试图将行政法的适用作为行政法以及行政法学中具有相对独立性的一个部分（与行政立法、行政执法、行政司法等并列）加以研究，颇有新意。我国有没有必要制定一部单行的“行政法适用法”暂且不论[21]，但在行政法学体系中，将行政法的适用作为一个相对独立的部分加以阐明和论述完全是可行的。另一方面，作者在构思行政法的适用原则（或标准）时，似乎还可以考虑得更为周密一些，几乎作者提出的每一个原则都有简单化、绝对化之嫌。比如，“效率优于程序规则”[22]，作为一项原则或标准，这是不可接受的，它将使行政实践中的种种人治现象找到合法存在的理由，使我们在健全、完善行政程序法制方面所作的艰苦努力付之流水。它同样也将使作者主张确立和完善的行政法适用制度（主要由程序规则构成）变得毫无意义。再如，关于“缩小解释优于扩大解释”，[23]不知作者有没有注意到这样一个在行政法学界得到公认的通说：对赋予公民、组织义务和责任的行政法规范解释上应从严，对授予公民、组织权利和利益的行政法规范解释上应从宽。一味强调“缩小解释优于扩大解释”是一种机械的法治主义，并且与作者提出另一项原则――现时考虑优于立法背景考虑[24]――似乎也不一致。
    
    
    
    五、行政契约研究的新成果
    
    
    
     中国人民公安大学法律系余凌云博士新著《行政契约论》[25]，是我国关于行政契约（行政合同）研究的一本力作。作者在书中总结了多年来我国行政法学界在这一领域的研究成果，在广泛占有国内外资料的基础上，提出其对于行政契约的理解及对建筑我国行政契约制度的基本构想。针对依法行政原则排斥契约自由的观点，作者论证了行政契约在依法行政原则下具有生存和发展的空间和基础，指出：“行政契约在一定程度上是附着于裁量之上的”；[26]“在依法行政理念和符合行政目的性原则的支配下，契约自由在行政契约中的适用空间要受到一定的限制，但没有从实质上被否认。在此前提下，可通过有效的行政程序构建自由合意的空间，并保留行政救济对合意过程与结果的客观评价，保证处于劣势地位的相对一方表达意志的自由性，从而从根本上使行政主体和相对一方能够通过合意方式产生具有行政法律效力的契约。”[27]在制度建构方面，作者提出以下建议：（1）我国宜采取制定专门的行政契约法的立法方式；[28]（2）确认行政机关在行政契约中具有主导性权利；[29]（3）在行政机关不履行或延迟履行义务时，允许相对一方向法院申请强制执行以及要求赔偿损失来形成对行政机关的外在制约与监督机制；[30]（4）在保证公共利益优先满足的前提下，应对相对人因保证特定行政目的优先实现所作出的经济利益上的特别牺牲进行必要的补偿，以维持行政契约中两种利益的平衡；[31]（5）必须建立以听证与协商制度为核心的自由交流与对话的理想空间，保证具有不同利益要求的当事人间能够相互充分表达意见；[32]（6）在协商与政府出面调处的基础上，形成以行政复议为主要救济方式、以行政仲裁为解决特定种类行政契约纠纷的司法外救济制度模式；[33]（7）肯定行政诉讼是行政契约纠纷唯一的司法救济途径，为此，必须对现行行政诉讼制度进行重构。[34]
    
     作者的观点反映了我国行政合同研究的主流倾向，受大陆法系国家行政契约理论的影响较大，如强调行政契约的公法性、行政机关在行政契约中的主导地位、行政契约由独立于私法契约规则以外的专门的一套法律规则调整、行政契约纠纷采用行政纠纷的救济渠道等，作者的研究无疑丰富和推进了我国行政法学关于行政合同的主流理论。不过，换一角度来看待行政合同的问题也是有益的，既然行政合同是一种用以实现行政目的的私法手段，其长处和优势就在于它所具有的私法性，我们也可不必拘泥于对国家行政传统的公法认识，而非将行政合同公法化不可，不妨尝试一下行政合同以适用一般合同法规则为原则，适用行政法的特殊规则为例外的思路。此外，由于我国行政案件的受案范围将行政合同纠纷排除在外[35]，这样，除部分“经济行政合同”可按民事诉讼的途径获得司法救济外，其他行政合同尚无法得到法院的保护，这对与行政机关签订行政合同的公民、组织是极为不利的，因而，我国现阶段行政合同的研究不仅要以大力推动行政合同制度的完善为己任，而且要从实际出发，尽可能将那些具有行政合同外形的行政行为解释、定性为具体行政行为，而不是相反。这一点似乎在目前关于行政合同的研究中――基于可以理解的原因――被忽视了。
    
    
    
    六、行政诉讼与国家赔偿：个案引发的思考
    
    
    
     2000年行政诉讼与国家赔偿领域内的个案研究十分活跃，其中一些个案分析达到很高的学术水准，引出的问题十分具有挑战性，结论的说服力也很强，显失我国行政法学的个案研究已经摆脱了早期“以案说法”的阶段，真正进入了“学术”的层次。
    
     刘燕文诉北京大学案是1999年底发生的一起社会影响很大的行政案件，北京大学法律系湛中乐、李凤英在《中外法学》第4期上撰文[36]对该案作了深入的剖析，探讨了教育领域法律救济所涉及的若干问题，作者认为，尽管目前法律、法规中实无明确规定有关学业证书和学位证书的争议，学生可向法院提起行政诉讼，但在目前教育领域缺乏应有法律救济的情况下，根据《行政诉讼法》第1条和第2条，将有关颁发毕业证书、授予学位的争议纳入行政诉讼的受案范围是符合《行政诉讼法》的立法目的和立法精神的。并且，颁发毕业证书和学位证书的行为属于拘束性行政行为，只要符合法定条件，如成绩合格，论文答辩通过，决议经全体成员过半数通过等，就应予颁发，在此意义上，法院也有权对该种行为进行司法审查。作者通过对本案的分析，引申出许多值得进一步思考的问题，如：司法救济在教育领域到底能走多远？学校针对学生作出的哪些行为可以纳入司法审查的范围？除了“开除学籍”之外，“勒令退学”是否也应纳入？对于学位授予这类学术性相对较强的行为，纳入司法审查是否合适？如果纳入，法院对此是否应当仅进行程序性审查？相映地，在《国家赔偿法》中，是否也应当加入学生有权向学校求偿的规定？[37]
    
     马怀德、喻文光撰文对受到普遍关注的全国高速公路第一案（某公司诉南京机场高速公路管理处案）进行了分析， 指出：公有公共设施的利用者与管理、设置者之间不是平等的民事合同关系，而是行政法律关系。对于公有公共设施在设置、管理方面存在瑕疵，致使利用者的人身或财产受到损失的，适用民法规定既不符合处理公法关系的原则，也不利于保护受害者的合法权益，因而将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围十分必要，但对有特别法规定的公用企业造成的损害，应依特别法或民法解决。[38]
    
     个案研究是确保行政法理论研究与实践之间形成密切互动关系的桥梁，其在行政法学研究中的重要性与日俱增。由于我国没有实行判例制度，法院在行政审判实践中零星出现的、突破固有观念和现行制度框架的积极之举，不可能通过判例的形式固定下来，如果学术界不对这样的个案给予足够的关注，它们很快就会为大量中规中矩的判决所淹没，消失于无形之中。相反，如果个案研究蔚然成风，法院在审理具体行政案件时偶尔的“神来之笔”，在学术的推动下，将获得普遍的意义和价值。另一方面，个案研究又是将学术导向实证、导向深入的必用工具。个案研究的兴盛将为我国行政法学造就新的学术风格与格局。
    
    
    
    七、新世纪之初的中国行政法学
    
    
    
     2001年我国加入WTO，从而使全球化成为我们必须认真对待的问题。全球化首先是经济和贸易的全球化，但不仅仅是经济和贸易的全球化，其影响是全方位的。行政法是传统的国内公法，而在全球化的背景下，行政法已很难说是严格意义上的“国内”公法了，在我国加入WTO以后，由于经贸领域内的行政法规则必须与WTO的规则相适应，因此，对WTO规则的了解和研究也将成为行政法学者研究的课题。此外，国际人权标准也呈现出全球化的趋势。我国已签署两个重要的国际人权公约[39]，一旦它们获得国家最高立法机关的批准，必然对现行行政法制度产生影响，因而两个人权公约中与行政法相关的内容当然必须进入行政法学的研究范围。这意味着21世纪的行政法学研究将发生一个重大的变化，即行政法学者不能象过去那样将行政法仅仅当作“国内法”加以研究，必须深入到国际法的层次，具备一定的国际法素养和视野。2001年以来行政法学对我国加入WTO后诸问题的回应标志着这一变化的开始。
    
     在加入WTO、签署国际人权公约的背景以及全球化的趋势下，行政机关管理经济、干预市场的权力将根据WTO规则的要求，在一定程度上“回缩”，与此同时，行政程序必须体现出透明、公正、民主和富有效率的特点，立法机关将面临制定统一的行政程序法的压力。这些现象和问题都将成为新世纪初我国行政法学研究的重要课题，其中关于行政公开的研究有可能形成一个比较突出的亮点。由于获得司法救济权已被国际人权法定义为一项基本人权，对该权利的研究也将成为未来一段时期我国行政法学研究的重点，它将推动我国行政诉讼受案范围的进一步扩大，以及行政机关终局裁决权的减小，同时也将使行政法学界更加关注行政司法改革的问题。此外，对计算机互联网络的行政法调控也将成为新世纪之初我国行政法学研究的热点之一。
    
     我国加入WTO以后，对发达国家行政法的发展动向进行跟踪研究更显必要。围绕这一主题我国行政法学将会取得一批研究成果。另外，全国人大法工委行政立法研究组的立法起草工作将会一如既往地发挥对行政法学研究的导向作用， 行政强制法及行政许可法的起草工作将进入新的阶段，与此相关的研究也将随之展开，并成为新世纪之初我国行政法学研究的特色之一。
    
     罗豪才教授在2000年行政法研究会年会上对行政法学研究中重复研究较多的弊病提出了批评，[40] 解决这一问题须从进一步完善学术规范着手。在步入新的世纪后，我国行政法学可否确立这样一种学术规范，即要求或引导学者在其论著中，首先扼要说明其选题范围内前人的研究已经前进到哪一步，有哪些主要文献，然后再展开其论述？如此，将迫使研究者认真总结前人已经取得的成果，不仅重复研究的现象可得到遏制，而且可使行政法学研究真正成为一项“专业的”工作，非有相当的积累不能进行，对提升我国行政法学研究之声誉和水准益处良多。
    
    
    
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    [1] 罗豪才：《在中国法学会行政法研究会2000年年会上的讲话》，《行政法学研究》2000年第3期。
    
    [2] 参见罗豪才等：《现代行政法的理论基础――论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。
    
    [3] 作者罗豪才、宋功德。载于《中国法学》2000年第3期。
    
    [4] 罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，《中国法学》2000年第3期。
    
    [5] 参见罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，《中国法学》2000年第3期，第83－85页。
    
    [6] 何为“博弈”？作者是这样界定的：博弈是指存在利益竞争的双方，为谋求互惠而自愿合作的战略选择。它以双方地位的平等为前提，以双方都能从博弈结论中受益为基础。
    
    [7] 参见武步云：《行政法的理论基础――公共权力论》，《法律科学》1994年第3期；杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，《中国法学》1994年第2期；吕泰峰：《试论行政法学的再次革新》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）1995年第6期；皮纯协、冯军：《关于“平衡论”疏漏问题的几点思考――兼议“平衡论”的完善方向》，《中国法学》1997年第2期。
    
    [8] 平衡论在方法论上坚持两点论，无可厚非，多数学者在这一点上与平衡论者没有分歧，如果说平衡论是行政法学研究的哲学基础，相信批评平衡论的声音会减弱许多，但若要将其视为行政法学自身的理论基点，平衡论对行政法的针对性就很不够。
    
    [9] 参见罗豪才等：《现代行政法的理论基础――论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》1993年第1期。
    
    [10] 包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，《中外法学》2000年第4期。
    
    [11] 包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，《中外法学》2000年第4期。
    
    [12] 包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，《中外法学》2000年第4期。
    
    [13] Thomas Fleiner: Administrative Law in the Common Law and Civil Law Legal Traditions and the Development of Rule of Law, the Role of the Judiciary. “法治与21世纪”国际研讨会（中国社会科学院法学研究所与瑞士联邦主义研究所合办，北京，2000年11月29－30日）论文。
    
    [14] 公共选择理论是一种将经济学方法运用于政治学研究的理论，涉及各种政治角色――投票人、政客、官僚和压力集团――在决策过程中如何作出选择，以及他们相互间的互动关系。该理论的基本前提是：政治生活中的人与经济活动中的人一样，都合理而自私地追求其自身愿望的最大满足。公共选择论者发现，民主政府的活动经常是不公正和缺乏效率的，原因在于政客们十分贪恋权力，因而取悦选民比严格遵守金融戒律以及接纳正确的发展经济的建议更为重要。一些学者运用公共选择理论研究了公民对选举及利益集团低参与率的原因，认为这主要是由个人机会成本决定的。公共选择论者还探讨了官僚政治与政策制定过程。其中，布坎南（Buchanan）以及弗吉尼亚学派（Virginia School）对所谓“寻租”（rent seeking）现象――通过竭力扩大职权而从中获利――进行了研究，指出：在民主决策的过程中，由利益集团、政客和官僚组成的所谓“决策共同体”（policy communities）在国民收入分配问题上的讨价还价与争论不休产生了对谁都不利的后果。弗吉尼亚学派的研究为右翼政治家认为官僚机器过于庞大和缺乏效率，应与削减的主张提供了理论支持。参见Frank Bealey: The Blackwell Dictionary of Political Sciences, Blackwell Publishers, 1999, p.273. 也有学者认为公共选择理论探讨公共资源（public goods）的供给。由于公共资源的受益人都想无偿享用他人的劳动，因而，公共资源通常只能由政府来提供，这样公共选择实际上就成为运用经济学的理论和方法对投票人、政府、政党和压力集团的研究。参见：Vernon Bogdanor: The Blackwell Encyclopaedia of Political Science, Blackwell Publishers, 1992 (reprinted), p.508.
    
    [15] 《中国社会科学》2000年第1期。
    
    [16] 《中华人民共和国立法法》已由第九届全国人民代表大会第三次会议于2000年3月15日通过。
    
    [17] 周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期，第97页。
    
    [18] 作者所指出的《立法法》（草案）存在的疏漏和缺陷，在正式通过的《立法法》中并没有得到根本的改善。关于防止立法不当干预市场的问题，《立法法》中完全没有这方面的内容。不知道究竟是立法者对这个问题曾经有所考虑，后因难度太大而放弃呢，还是根本就认为不应就此问题作出规定？在保障立法的效率和科学性方面，《立法法》只有第6条作了一项笼统而脆弱的规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，国家机关的权力与责任。”在以往的草案中尚有立法应作成本――效益分析的要求，而在正式通过的文本中，这一要求也被删除了。或许《立法法》的目标就是要集中解决立法体制方面的问题，而《立法法》对这一问题的解决似乎也不尽完美。
    
    [19] 张淑芳：《行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。
    
    [20] “利益体现”在文中特指经济利益。参见张淑芳：《行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期，第73页。
    
    [21] 当然会有同志认为，通过制定统一的行政程序法可一并解决这个问题。
    
    [22] 张淑芳：《行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期，第71页。
    
    [23] 同上。
    
    [24] 张淑芳前引文，《法学研究》2000年第5期，第70页。
    
    [25] 中国人民大学出版社2000年9月出版。
    
    [26] 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年9月出版，第20页。
    
    [27] 余凌云前引书，第25页。
    
    [28] 余凌云前引书，第117页。
    
    [29] 余凌云前引书，第180页。
    
    [30] 余凌云前引书，第181页。
    
    [31] 同上。
    
    [32] 余凌云前引书，第183页。
    
    [33] 余凌云前引书，第184页。
    
    [34] 余凌云前引书，第184、185页。
    
    [35] 按照《行政诉讼法》第11条第1款的规定，行政诉讼的对象只能是具体行政行为。由于单方性是包括具体行政行为在内的行政行为公认的特性，因而行政合同被排除在（具体）行政行为的概念之外，不具有行政诉讼的可诉性。这一认识为法院的行政审判实践所坚持。
    
    [36] 湛中乐、李风英：《刘燕文诉北京大学案――兼论我国高等教育学位制度之完善》，《中外法学》2000年第4期。
    
    [37]本案涉及的问题还包括：高等学校的法律地位、高等学校与学生之间的关系、高等学校管理程序及其正当性、高等学校学位评定委员会是否具有行政诉讼被告资格、诉讼时效等、毕业证的颁发是否应与学位证书的颁发挂钩等。 参见湛中乐、李凤英前引文。
    
    [38] 马怀德、喻文光：《公有公共设施致害的国家赔偿》，《法学研究》2000年第2期。
    
    [39] 即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》。
    
    [40] 参见罗豪才：《在中国法学会行政法研究会2000年年会上的讲话》，《行政法学研究》2000年第3期，第3页。