刑法适用解释的功能：司法定量
一、关注刑法适用解释
刑法适用解释机制不顺，是我国刑法运作机制不顺畅的最主要表现之一。1997年刑法修订之前，从理论界、实务界到立法层面，曾有一种非常乐观的思想，即将刑法修改视为解决刑法适用中所有问题的毕其功于一役的途径。其时，立法机关及刑法理论界似乎将刑法适用本身的所有问题都纳入了立法视野，试图通过刑法立法细化罪状设计来解决刑法适用的可操作性和公正性问题。而刑法修订完成后三年多来的实践强有力地说明，尽管1997年修订的刑法比原刑法增加了许多条文和罪名，但刑法不好用和不管用的现象并没有根本改变，对此可以断言，以往那种着眼于仅从静态完善刑法（诸如细化罪状、分解罪名等）的种种措施收效甚微，静态的刑事立法包括法条修订完善无法解决刑法运作本身的问题。因此，应当将视角转移到刑法运作过程本身，更多地关注改善刑法适用解释机制。
刑法运作过程是通过适用刑法实现刑法价值目标的过程。刑法的价值目标是保护社会和保障人权，保护社会是功利，保障人权是公正。功利和公正目标能否实现，仰赖于刑法立法和执法两个方面，二者缺一不可。十九世纪前后刑法价值目标的实现方式着眼于法典化，特别是刑事古典学派极力主张用法律规则统治社会生活，其时，在法典编撰者眼中，立法者充满理性，他们对于立法所要解决的问题不仅具有科学圆满的认识，而且基于语言确定性和形式逻辑的完备性，法律规则本身可以做到完美无缺、逻辑自足，可以与具体的个案事实形成简单的一一对应关系，在法律适用的过程中人的作用是微不足道的。事实上，刑事古典学派的意图正在于在法律适用中将人为因素绝对地排除出去，正如贝卡利亚所说的，刑事法官根本没有解释刑事法律的权利；当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。[1]历史已经雄辩地告诉我们，再好的法律如果不能得到很好的贯彻执行，法律的正义将无法实现。从现代刑法的角度来看，刑法价值的实现既需要良好的刑事立法，更需要良性的刑法适用解释机制。
就我国的刑事法治而言，长期以来，我们一直关注完善刑事立法，而刑法适用解释机制的问题始终没有引起足够的重视。其中的一个重要原因是,从认识方法上没有恰当地处理好刑法规则(罪刑法定)与自由裁量的辨证关系。刑法颁布前,司法实践主要根据政策而有太大的自由裁量空间;刑法颁行后,强调罪刑法定的同时实际上否定了必要的自由裁量,否定自由裁量的必然结果就是否定刑法适用解释。刑法适用解释是指法官、检察官等司法人员在适用刑法过程中对刑法所作的解释。任何一部刑法，即使罪状描述十分详细，也不可能完全排除司法人员的适用解释。这是因为刑法分则的犯罪规范只能是犯罪行为的类型化，而类型化必然具有抽象性、孤立性和静态性的特点。但实际生活中犯罪活动则呈现为具象性、牵连性和动态性特点，对应于刑法上的犯罪规范，可能出现非此非彼但又亦此亦彼的状态，难以对号入座，因而需要适用解释。
研究刑法适用解释，首先要重视我国的法律解释体制问题，在当代中国的法律场境或语境中，研究法律解释是不能不重视法律解释权和法律解释体制问题的。[2]因为，这种极具本土特色的法律解释体制的特点是，通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定，而非在具体个案的司法裁判过程中与法律适用相联系的一种活动。1949年以来，我国的宪法和法律先后多次就法律解释问题作出规定。1949年9月通过的中央人民政府组织法第7条中规定，中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。1979年通过、1983年修订的法院组织法第33条规定：“最高人民法院对于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1981年第5届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》确立了当代中国法律解释体制的基本框架，其中规定，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。在司法实践中，以刑事审判工作为例，最高人民法院进行的司法解释活动极其频繁，如采用“意见”、“解释”、“规定”、“决定、“办法”、“批复”、“答复”、“通知”、“复函”、“函”、“纪要”等名称形式进行司法解释，在这些司法解释活动中，除了就具体案件如何办理的案件请示外，绝大多数司法解释属于不针对具体个案裁判的抽象解释，这些司法解释基本上是立法的延伸。这种司法解释体制将刑法适用解释排除在外，使后者在适用刑法中不可或缺的功能与地位被忽视甚至被否定了。
数量众多的具有法律效力的司法解释的存在，促成了一种错误的共识----在刑法适用解释与最高司法机关的司法解释之间划等号，一提“适用解释”就认为只有“司法解释”。[3]这种将法律解释权高度集中于最高司法机关的体制，其意图在于最大限度地使法律实施成为机械而单纯的法律适用过程。这种法律解释体制导致的弊端主要有二，一是损伤了法官和检察官刑法适用解释的主动性和积极性。实际上，目前有相当数量的司法解释本来应属立法活动，因其内容性质并非是对具体案件的刑法适用，而是对抽象行为的界限划定，其功能恰恰是对法条的“进一步明确界限”。在刑法适用中排斥司法人员的自由裁量，奉行规则主义，一个必然的结果就表现为对制定法规则过份迷信，在规则不明确的地方，难以通过刑法适用解释、在司法过程中处理案件，导致司法效能低下；二是造成了刑事司法活动简单化的格局。一个典型的例证是，相当普遍地存在着的“后位预期”[4]的办案思路。刑事诉讼后位程序制约前位程序，本属正常情况，其目的是最终使“犯罪人”的范围小于“犯罪嫌疑人”的范围，刑事圈逐步收缩，保证做到既不纵也不枉，并以此实现刑法保护社会和保障人权的双重功能。但现实情况是，司法实践中普遍存在着前位活动惟“后位预期”是从的现象，造成最早阶段的“提请批准逮捕”数等同于最后阶段的“有罪判决”数，在表面上看来这反映出各阶段的诉讼活动有高质量，其实并不正常。这种刑法适用中重案件结论而轻刑法适用过程的现象，使得刑法适用过程化解、吸收社会不满与矛盾的功能难以发挥，无法形成良性的刑法适用解释机制，刑法应有的社会功能得不到充分的张扬。
二、 刑法适用解释的功能
我国的法律体制及司法实践中忽视刑法适用解释，将其看作可有可无，这是极不正常的。刑法适用解释是实现刑法价值目标的必由之路。立法定性，司法定量，是刑法规则与规则的适用解释之间的关系，这种关系状态是不可回避的客观现实。现在通行的将刑法规则的适用解释理解为“两高”司法解释的观念，是忽视客观规律的产物，这种高度集权的解释体制解决不了刑法适用解释本身的问题。包括法官在内的司法人员对刑法所作的适用解释，有其独立的功能和作用，其存在是必然的、合理的。
刑法适用解释的主体主要是广大的主持刑事审判的法官。之所以认为法官是刑法适用解释的主体，其理由在于，刑法分则的犯罪规范只能是犯罪行为的类型化，而类型化必然具有抽象性、孤立性和静态性特点，但现实案件的复杂性与特殊性又决定了犯罪行为具有具象性、牵连性和动态性特点，任何一起刑事案件都不可能是简单的将法条对号入座，都需要法官进行适用解释。有两点需要集中重申一下：(1)刑事案件的复杂性。成文法规则的局限性和刑事案件的复杂性始终是一对矛盾。所谓将案件事实与成文刑法规则进行一一比对从而得出结论的三段论推理往往都并不十分简单，很多司法决定的作出过程（如认定被告人构成犯罪的过程）并不像数学逻辑那样有逻辑性。刑事案件的复杂性和有针对性的法规的缺乏，要求法官必须对法条进行解释。法官的解释在几乎所有案件中都存在，而且贯穿案件处理的全过程。例如一个普通的侮辱犯罪案件中侮辱手段的公然性、对象的特定性、情节的严重性等重要内容；或者，在某些特殊案件（如毒品犯罪、走私犯罪等）中，有些重要证据是通过程度不同的“警察圈套”取得的，其是否都具有合法性或哪些不具有合法性，都需要刑事法官结合案件事实进行详尽的解释，舍此无以作出司法结论。只要我们还需要法官作出判断来解决刑事案件，我们就无法否认和剥夺涉入具体案件的法官事实上所拥有的适用解释权。仅由最高司法机关垄断刑事法解释权或拒绝承认司法官员所拥有的解释权，都不是一种务实的态度。（2）最高司法机关所作出的司法解释在具体的司法实践中还离不开法官的适用解释。例如，最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997）第4条规定，对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。这一条司法解释看似明确，却仍留下了以下疑问：一是入户盗窃之“户”，系专指民宅还是包括单位用房，即入“户”是否即是入“室”，在抢劫罪中，入户抢劫与入室抢劫有别，这一区别在盗窃罪中是否存在？二是1年内实施了3次入户盗窃或扒窃行为，但有一次未得逞的，是否成立多次盗窃？三是1年内实施了3次入户盗窃或扒窃行为，但前两次已经治安管理处罚过，是否还成立多次盗窃？如成立，有无重复评价同一行为之虞？四是虽实施了3次扒窃，但仅分别扒得现金20元、30元和40元，是否即构成多次盗窃，倘若肯定这一判断，则刑法可能过于苛严，倘若否定之，则是否又回到了认定盗窃罪的“唯数额论”的老路上。以上诸点，都需要法官在处理具体案件时作出极具关联性和说服力的解释。这种现象的出现毫不为奇：刑事案件的生动性永远是享有法律上或“名义上”的司法解释权的最高司法机关所无法把握的。所以，它所作出的解释可能与具体的刑事案件之间没有联系，偏离要害甚至无的放矢。法官必须联系具体案件的时间、地点、犯罪对象、目的、动机、悔罪表现以及犯罪状况、刑事政策、刑罚目的、司法资源等等极为复杂的因素对刑法规范进行创造性的解释，否则刑法保护社会和保障人权的价值目标根本就无法实现。在抽象的规范与具体的案件之间存在着的沟豁，是由有效的适用解释机制来充填弥合的。刑法适用解释是司法定量、明确刑法规范含义的有效途径。
刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为，条文的内容包括罪状和法定刑。通过罪状设计来描述犯罪行为，确定打击犯罪的范围，是各国刑法的通行作法。罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑罚方法来处置的事实加以记述，这是罪刑法定，在认识论上是定性认识。法定的罪刑设计要落实到具体的案件中，需要司法定量，具备可操作性。从立法和司法两个方面来考虑，满足可操作性的最佳状态是：立法对每一个问题的规定不仅有定性因素，更为关键的是有定量因素。在刑法适用的过程中，只有在定量的意义上才可以说将可操作性落实，仅仅停留在定性阶段而不考虑定量因素，不符合“实事求是”和“具体问题具体分析”，处理具体案件时，对刑法的适用解释只能是具体的，根本原因是案件之间的情况是千差万别的，世界上没有任何两件事物是完全相同的。每个案件在其所有特殊之处都是独一无二的。一个案件涉及两个或两个以上的当事方，他们永远不可能重复在他们之间引起纠纷的那种行为。我们可以用足以涵盖不同时空下不同当事人之间的不同纠纷的一般术语，去描述一个案件中的诸般事项。我们也可以用仅仅能够包含在一时一地的这些当事人之间发生的纠纷的特定术语，对它们加以描述。无论我们怎样描述案件，每一个案件都只发生一次。[5]例如杀人罪是定性描述，具体的杀人行为有故意杀人和过失杀人，基于故意和过失的程度所反应出的行为人主观恶性在各个案件中均有差异，各个案件的客观危害性在微观上也各有其特点，司法处理中只有充分考虑到这些微观的即定量的因素才能够得出合理的法律结论。换言之，在具体案件的处理过程中，法律结论是建立在定量分析而非定性分析的基础上。假如刑事立法能够给每一个案件都既提供定性要件又提供定量要件，则问题就相当简单了。
在这种基本考虑的基础之上，我们来考察刑法是否具备穷尽犯罪现实中定量因素的能力。这一问题主要涉及思维规律即哲学认识论。马克思主义哲学认识论告诉我们，任何事物都包含质的规定性和量的规定性两个方面，认识事物主要是把握其性质，性质是事物决定自身发展方向并区别于他事物的决定性因素，但是，量变引起质变，因此，把握事物的属性既要重视其性质又不可忽略其数量。随着人类认识能力的不断提高，对自然和社会现象的认识由单纯定性分析发展为定性和定量分析相结合。这样，从思维方式上讲，观察事物的数量方面，注意基本的数量分析，可以准确地把握事物的质的界限，在这个意义上，“任何质量都表现为一定的数量，没有数量也就没有质量。”[6] 以此为出发点，每一个案件的处理只有把握了定量因素才可得出合理结论（质的个别化,量就是质）。在刑法中，我们有一种认识上的偏差，一谈数量就只是指物质性的数量（数额犯），如盗窃罪的起刑数额，等等。事实上，刑法中数量还指哲学意义上的数量，它包括物质性的数额但远不止于此，即使在刑法分则中非数额犯的场合，对具体案件的处理也必须有定量分析，否则无法解释同一犯罪行为会有不同的处刑这一事实（因为立法有量刑幅度的规定，假如在具体案件中不作定量分析，对杀人罪就应该只有唯一确定的法定刑。）。刑法中的任何范畴和概念（包括总则和分则）均包含有定性和定量因素两个部分，有些定量因素是可以通过立法者相对明确的，如数额犯中的起刑数额，即便如此，数额规定在具体案件中还是不具有针对性，具体案件的结论仍然离不开裁量。所以，定量因素事实上是指任何具体案件所具备的具体情况。因此，在司法实践中，结合案件的具体情况明确刑法条款内涵的任务，就留给了刑法适用解释。
法官在对刑法规范进行适用解释时，不仅要遵循罪刑法定原则，还要进行必要的自由裁量；假如将刑法规则作为一种官方知识，因为刑法规范的明确性是相对的，在确定刑法规范定量因素的具体情况下，由官方知识来垄断刑法规范的内涵不合理的，经验判断在法官自由裁量中起着相当重要的作用。运用经验判断对刑法的内涵加以界定就是适用解释,其本质在于寻求实质合理化和个别合理化,同时，依据经验判断对刑法规范所作的解释才可以保证其明确性。在这个意义上讲，刑法适用解释是明确刑法规范条款内涵最有效的途径。
刑法适用解释的典型案例在两大法系的审判实践中俯拾即是。日本刑法第175条规定的贩卖猥亵文书罪中“猥亵的文书、图画”的内容含糊,界限不清,大正2年9月17日的大阪《每日新闻》曾以“我百合子夫人心机一转刹那的光景”为题登载了一个小说插图,画的是在一个圆形轮廓内男女互相握手站着接吻的背影。该新闻的发行兼编辑被起诉并判决有罪,大审院在上诉审中改变了原判决,宣告被告人无罪。理由颇值得深思:“不能仅以其文章或图画描写了关于两性恋爱的表情动作就说它败坏了风俗。男女两性间相互表达相爱至情的形式在欧美文明诸国的风俗习惯中一般是被认可的,欧美人的道义良心丝毫不为之损伤,但我国过去的习惯却视其为一种淫猥动作,为具有健全道义心的人所鄙视。随着与欧美文明国家的密切交往,彼此之间的往来也变得频繁。欧美诸国的风俗习惯、思想感情逐渐被我国国民理解的同时,也给我们对道德风俗的认识带来了一个转机,依据现今的道德思想,已不认为男女两性间互相表露的此种表情绝对是什么猥亵行为。”[7]这是典型的法官对法律规范的解释。显然,这种针对具体案件的解释实质性地确定了法律条文的含义,而这一内涵在立法之初绝对不可能包括在法律条文之中。不管法律条文的表述如何详尽,对案件的判断总是集中于一个细微的点上。而这些质点又随案件而各异,程序活动只有体察个案的细微之处才能得出合理的结论。其作用机理是，控辩双方追求自身利益的最大化，控方掌管官方意见，辩方提出基于经验的判断来主张权利，二者的极端对立使案件的事实和法律问题得以全面展示，法官才能看清案件的全部，而避免一叶遮目。我们所熟悉的“具体问题具体分析”就应当是指这种情形，刑法规则的内涵只有明确到这种具体的案件才算明确。
假如说上例只说明了在已有规则（如日本刑法175条猥亵的文书、图画）的条件下经验知识在确定法条内涵时的意义，那么，分析期待可能性据以产生的1897年德国“癖马案”更能说明经验知识在确定刑法条款内涵时的地位和功效，可以说，期待可能性理论就是凭借经验知识而确立的，它突破了既有的刑法规则。该案的主要案情是:一个车夫受雇于马车店,以驾马为生。因马有以尾绕缰的恶癖,极其危险,车夫多次告诉店主,要求换一匹马,未得到允许。一日,马的恶癖又发作,致马狂奔,车夫无法控制,将路人撞伤。案经检察官起诉,理应依法对车夫定罪。因为,以理性人为假设和出发点的德国犯罪构成体系中,责任要素为故意和过失,本案车夫具备过失是显而易见的。然而,车夫的理性在生计面前丧失,法院认为,车夫迫于生存的需要,为保全职业,无法拒绝驾驶马车。他导致车祸,属于事不得已,宣告车夫不负过失伤害的责任。本案的实质点在于,囿于客观环境（生计）的局限,是否能期望行为人作出理智的判断而拒绝驾驶必然要发生麻烦的癖马。假如一般的普通人不能做到的话,就不能期望本案行为人能做到这一点,这是公平的情理判断（立法实难预料、或虽有认识但难以形成一般规范)。循此思路,为追求合理的目的,犯罪构成的规则要求被突破,或者说,审判程序中依据经验知识对该规则的解释具有了实质的全新含义。难怪丹宁勋爵认为,英国的许多实体法和程序法是交织在一起的。[8]事实上,两大法系均有法官发现法律的特色,这是适用解释论决定的。英美刑法实践中针对“同一问题”矛盾百出、相互冲突的事实,也正说明现实的犯罪行为总是特殊的和有差异的,同一规则面对不同的事实,从而得出不同的结论,似乎正体现了追求个案的合理性,或者至少可以表明,在纷繁复杂的现实面前,规则欠缺所谓的明确性和确定性。事实上，规则的内涵就是在官方知识和经验知识不断对立、融合的妥协过程中逐渐确定下来的，这就是法律渐变论。
对经验知识的尊重和认可在西方国家并未给法治带来麻烦，相反，官方规则和经验知识经常相互冲突的事实促使刑法规则的内涵非常确定。不仅如此，这种对立的格局还保证了规则内涵的开放性，规则在保持稳定内涵的同时可针对社会情况而调整。英美刑法中的主观轻率是指,行为人本人已经预见到某种危险,在此基础上行为人不合理或不公正地实施了冒险行为。这一定义源于1861年英国的《恶意伤害法》,康宁海姆案对其进行了精确的法律解释。凯尔德威尔案[9]中,被告人因醉酒而放火烧饭店,审判过程中,被告人声称,当时他喝醉了酒,从而未曾有过他的行为会威胁饭店旅客生命的想法。最终上议院维持了对凯尔德威尔的有罪判决。该判决对主观轻率定义作了实质性的引申和改变,被告认为自己由于醉酒而没有预见到其行为会发生某种危害的危险,但上议院还是以被告人具有威胁他人生命的轻率心理认定其有罪,从而使轻率定义的含义包括了没有考虑危险是否存在也同样是轻率的内容,目的在于阻止醉酒犯罪。也只有考虑本案的特殊情况才可能作出这种符合法律目的的判决,此时,对法律进行超越规则的解释就成为必然。
不作为犯罪的成立与特定的义务有关，其义务来源在各国的刑法中基本上都是包括法律的规定和职务的要求，有的还包括先行行为（如我国刑法），道德义务是否可成为不作为犯罪的义务来源，世界各国多持否定态度，理由在于，道德义务内涵不确定，承认它为不作为犯罪的义务来源可能造成打击面太大。但是，为了促进社会成员的相互合作，用刑法惩罚部分违背社会道德性质恶劣的行为又是必要的，关键是界限如何把握。由国家立法来规定是相当困难的，尽管有一些国家的刑法规定了见危不救罪，如挪威、瑞典等。而最佳的途径却是由官方知识和经验知识在实践中达成共识、形成规则，典型的例子在世界各国都很多。在我国的司法实践中就有这样的判例[10] ：青年工人曹某（男）与同车间青年工人邬某（女）恋爱数年，曾多次发生性关系致使女方怀孕刮宫，两人共用一存折在银行储蓄，积极进行结婚准备。后曹见异思迁，终止与邬的恋爱关系。某日工休，邬去曹家要银行存折想取出属于自己的份额，路过医药商店便买了一小瓶敌敌畏，放进手提包内。到曹家后，恰逢曹一人在家，邬说明来意，要曹将存折交出。曹拒绝，两人争吵起来。邬先倒在床上俯身痛哭，然后起身说：“你不给我存折，我就死在你家！”边说边将敌敌畏取出来。曹说：“这可不是我要你喝毒啊！”，邬一气之下将敌敌畏服下，并走去把房门打开，向邻居喊了两声“救命！”（邻居均无人听到）然后转身向里，仰面倒于屋中。曹家附近有一所大医院，不足十分钟就能走到。但曹某既不向邻居呼救，又不立即将邬某送医院，却将家门反锁，径往工厂（离家很近）找他母亲。进厂后碰到厂领导和别的工人，相互打过招呼，也未提及此事。时值其母刚下班正在浴室洗澡，他却在浴室外安然等候，大约半小时后其母出来时，才将邬某服毒药之事相告。当人们赶到曹家时，邬已无法抢救。此案在讨论中，不少同志拘泥于现行刑法理论，认为曹某的行为不具有特定义务的“三个来源”，对邬某的死亡结果不应负刑事责任；而当地政法机关则认为，邬某在曹家服毒后，由于特殊的场合和具体的社会关系、社会公德要求曹某及时抢救，而曹某有能力和条件抢救，却未履行抢救义务，从而造成邬某死亡的结果，应当追究刑事责任，于是人民法院以（间接）故意杀人罪判处曹某有期徒刑4年。在这个案件中，不作为的义务来源就是凭借经验知识而获得的。这种依照经验知识来判断法条内涵的判例在方法论上有重要意义，它表明：在具体案件中刑法条款的内涵是需要由经验知识来明确的。在西方刑法的发展史上有更为典型的例证可以说明，在刑事实体法领域，即使是没有明确的制定法，但只要在经验知识的范围内案件的参与各方乃至公众能够获得共识，就可以作出有罪判定。1642年，在英属美洲殖民地发生了一起案件，被告人Thomas Granger被控犯有鸡奸罪（burggery）。在当时当地，没有明确的法律可以对被告人判罪，但治安法官还是在被告人同意的基础上，对其判刑。Bodenhamer认为，被告人在当时的审判是合理的，因为，在17世纪，该被告人享有了被称作公平审判的程序保障,以公正的常识对被告人作了审判。这是没有规则以经验定罪的典型例子。[11]尽管在普遍推崇制定法的今天，这种情况越来越罕见，但是，经验知识在实体刑法中的方法论作用却一直没有减弱，在我国的刑事法律实践中更要强调这个问题。
三、刑法适用解释的目标和方法
刑法适用解释应当遵循罪刑法定原则，确保解释结论的客观性、确定性和可预测性。在刑法解释的目标定位方面，在理论上有主观说和客观说之争。
第一、主观解释理论。主观解释论主张，法律解释的目标在于探求立法者制定法律时的意图，这个意图是可以通过解释者的努力求得的，因此，解释结论正确与否的标准就在于是否准确地表达了立法者当时的意思。由于这种解释理论以立法当时的意思为认识目标，企图达到立法者当时的主观心理状况，所以，这种理论被称为主观解释理论。
第二、客观解释理论。客观解释理论在19世纪末兴起并逐渐成为迄今为止最具有影响力的法律解释目标学说。该说认为，认为有一个可以推测的立法意图存在于成文法中，那是人们的幻觉和想象；事实上，法律一经制定，即与立法者相分离而成为一种客观的存在，具有了一种独立的意义。由于这种解释理论认为，法律解释的目标是解释当时法律文本中客观存在的意思，所以被称为解释理论中的客观主义。客观解释论者认为，法律解释的目标不在于探求历史上的立法者事实上的意思，而在于探求和阐明法律本身的意义和目的。这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不是一劳永逸的，随着社会的变迁，法律内部的合理意义和目的也会发生变化，法律解释的任务就是在法律条文语义上可能的若干种解释中，选择现在最合目的之解释。法律漏洞是不可避免的，法官解释法律有创造规范、弥补漏洞的功能。
主观解释论有明显的不足之处：它对立法提出了过高的要求，要求立法既反映立法者的全部真实意思，又要使这种意图能被司法人员揣测到；如果这些要求能够成立的话，立法必须符合以下条件：一是能够完全预料到正在和将来在社会中发生的一切行为类型；二是文字的意义是始终不变的，以致法官不会在完全没有意识到的情况下改变文字的最初意义；三是社会中的价值观、利益观不会发生变化，以致立法者当初在一定行为类型和法律后果之间所建立的因果关系在适用法律时仍然是妥当的；四是法律体系在逻辑上是完满自足的，没有漏洞，没有冲突，立法者的愿意是单一的、和谐的；五是立法原意的发现是容易的。显然，这五个方面的条件根本不可能满足，主观解释论的美好愿望也就难以实现。
在我国的刑法解释目标理论中，主观解释论占据了通说地位，即认为刑法解释的目标是揭示刑法条文中所蕴涵的立法者的意图。我们认为，客观解释论应受到足够的重视，该说的合理之处在于它强调解释应符合刑事法条文在现在的客观意义，这是实现刑事法预测可能性的必要条件；解释不应机械地固守文字的通常的客观意义，还必须同时考虑现实社会的需要和伦理规范。现实社会的需要和伦理规范是社会中绝大多数人所认识的或奉行的，因而是正义的。法律只有适应新的社会需要才能保持活力，才能实现法律本身的功能，因而，法律解释必须同解释时的社会需要相一致。刑事法虽然制定于过去，但其目的却不在于对过去的理念和经验进行总结，而在于运用过去的理念和经验处理正在发生、将会发生的犯罪，在这个意义上讲，刑法解释的活动应当是具有一定创造性的活动。
法官享有刑法适用解释权，围绕一定的解释目标，采用具体的解释方法，对刑法条款在具体案件中的含义作出合法且合理的解释，是我国确立良性的刑法适用解释机制所必备的要素。其中，法官享有解释权是权力分配的体制性问题，而解释方法则是技术性问题。刑法适用解释的方法主要有平意解释、想象重构解释和目的性解释三种[12]：
平意解释法。这种解释方法本身有一个发展过程。早期的平意解释论者认为以语言表达的成文法规则有其固有的含义，解释法律必须维护法规范的文义，只有严格依造法律规范或前例的规定进行裁判，才能保障法律的尊严、公平和稳定。19世纪以来，这种观念已经多少被动摇了，人们广泛接受这样一种平意解释方法：如果法律语句本身是清晰的，不会引起歧义和荒谬的结果的话，就应该严格遵循法律规范所用词语的通常含义来解释。[13]平意解释方法有其理论和现实基础，所以，20世纪的许多解释理论都不得不在此基础上寻求发展。平意解释亦有不足：一是规范语言的不可把握性。语言大多是不确定的，按威利姆的看法，在语言的核心部分，其含义较为明确，但越到边缘越含糊，语言边缘之处的边缘含义较朦胧，因此，此时法律规范可以有多种解释，某种事实究竟在语义之内还是之外很难确定。[14]所以，仅从语词含义角度判断刑法规范的适用范围并不是在所有的情况下都妥帖。即使解释者尽量使语言含义与法律规范条文的上下文甚至与整部法律相关联，解释结论也可能出现偏差，因为当“语词的含义取决于读者对作者文本的理解的话，参照中就会出现奇怪的间断”[15]，法官理解的法律往往和立法者所预想的大不相同。而且，更为重要的是，在法官的知识、经验不同时，他们对法律规范所使用的语词含义的理解更是差异很大。二是法律规范的可变性。法律规范经历了一段时间，人们对文字内涵的理解会发生变化，此时，如果抱守平意解释的成规，而不寻求与其他解释方法的配合，就可能会导致司法不公或者使国家对某种社会现象的控制乏力。例如我国刑法（1997年）中规定的非法经营罪，虽然其内容远比1979年刑法中的投机倒把罪明确，但是仍极不确定，在不同的历史时期，不同的法官在适用此罪时得出的结论会迥然不同。
想象重构解释法。想象重构解释论者认为，每个社会都有特定的解释共同体，这种解释共同体是指对某种事物达成共识的人的群体，它具有历史延续性，因为每个时空的文字与文字相关的文化背景会随着时空演进而延递；后代的司法者能够得到他们所需要的立法背景材料并且熟知当时的立法内幕，法官在适用法律时可以探求到立法的初衷，从而保证法律适用时空上的公平一致，不致于使同样的案件由于时间、地域和解释者的不同而不同。基于此，想象性解释方法强调，立法过程中形成的有关资料是法律解释的主要依据。所以，这种方法要求法官在适用法律时探求立法者在制定法律的当时的价值观念，即立法者的意图来解释法律规范中的边缘含义。不可否认，想象性解释也遭到了广泛的批评，即建立在逻辑推理基础上的想象重构解释事实上是不能完全重构立法者意图的：首先，立法者所赋予的法律文本的含义可能是狭隘的。例如，在计算机出现以前，立法者不会预见通过破坏计算机信息系统来妨害社会管理秩序的情形，立法规定的缺如需要法官判断在出现此种情形时是否要对旧法作出与日俱进的解释。其次，由于“所有的规则实际上都是相互冲突的期待与利益的一种混合的产物”[16]要求法官透彻了解立法内幕，通晓不同利益集团在立法过程中彼此势力的消长几乎是不可能的；更何况关于立法进程的记录往往都很粗略，参与立法者事后也不一定能说清当时为何这种观点而不持另一种观点。最后，司法解释过程本身极其复杂，法律适用过程中会体现法官个体的法学修养、道德修养、心理结构、个人喜好等诸因素的影响，因而实际上审判裁决是法律与法官心理共通的结果，想象重构必然融入法官的主观因素，可见想象重构本身是不“客观”的。
虽然现代法律解释理论对想象重构解释的质疑稍嫌偏激，但它足以告诫法官在运用想象重构解释法律规范时注意到重构的非完全性和自身独立人格对解释的影响。解释时得到的立法资料愈新愈有价值，法律愈旧有关立法资料的参考价值愈小，但不能因此认为其毫无价值。因而，有关的立法资料只应是法律运用时的参考资料之一，法官应辅之以其他解释方法，对立法资料进行价值评估，得出合理的解释结果。波斯纳指出：要想理解并遵循法律的命令也许没有必要“进入”立法者的心智。然而，想象对法律作其他解释的后果也许必要：在通盘考虑后，后果比较好的解释因为其后果好这一点也许就是“正确的解释”。[17]
目的性解释方法。自耶林于19世纪后期提倡寻求法的目的以来，目的性解释方法逐渐成为法律解释的重要方法。20世纪中期后，目的性解释方法尤为学者所钟爱。目的性解释是指依照解释当时的社会公平、公正的理念来解释法律的意蕴。目的性解释的实践基础是：首先，成文法一旦制定便与立法者相脱离，因此法律解释不应该刻意重构立法原意，而应当从法律规范这一资源以及当时的社会资源出发寻求适当解释；其次，法官在司法中被授予了司法解释权，有权自由裁量；再者，司法者须具备良好的素质，应受过良好法学教育，具备强烈的社会正义感及公序良俗的内心判断力；而且法官须被置于一个正常的社会监督体系中，受到独立的大众媒介和职业道德至上的评价体系的监督。只有在具备上述条件之下的目的性解释才不会被用来作“交易”，成为司法腐败的一个手段。
目的性解释是吸纳了现代阐释学的理论而成长起来的。现代阐释学提出了这样的命题：文本的意蕴出现在文本与解释者的对话中，而不在于作品本身；文本意蕴不能离开解释者的理解独立存在，文本的意蕴会因时代而变化。刑法解释中法官与法律文本的对话也是如此。但是这样的命题并没有为法律解释提供解决的方法，它仅仅是一种方向。刑法解释中法官对法律的解释受到案件审理时间的限制，法官的解释会产生法律上的后果，故而，在司法解释中，法官不仅需要方向而且需要实践的方法以解决问题。而法官在司法实践中进行目的性解释时，面临的难题是在具体案件中识别其中蕴含的社会公正或时代精神。这是一个价值取向的问题，不是形式逻辑问题。价值取向是复杂的判断过程，需要法官运用其综合能力去揭示这种内蕴的价值。如何发现法律的价值取向是目的性解释的关键问题，事实上价值取向是一种实践理性而非科学分析的逻辑推理。实践理性不是一种单一分析方法，甚至也不是一种有联系的方法，它包括内省、想象、常识、移情、说话者权威、类比、前例、惯例、经验、直觉及期望等。实践理性也许混杂不清，不够严格，但它是我们回答复杂问题的一套主要工具，它经常在逻辑或科学实验不能起作用时，被用来帮助我们作出价值选择。[18]尤其当成文法粗陋、处罚幅度较宽泛时，法官可运用“逆推法”，把法律规范可能具有的含义一一罗列，然后运用到具体案件中，得出数个结果，经过比较，如果认为某个结果是合理可取的，那么导致这个结果的解释则是该法律规范所包含的价值判断。
刑事司法实务的一般步骤是，确认案件事实，选择相应的法律规范，通过各种解释方法确定法律规范的意义内容即“寻法”，将法律规范分解成构成要件及法律效果，再将构成要件分解为若干具体构成要素，审查待决案件事实是否符合法律规范的构成要件之全部要素，然后再作出判断。不难看出，寻找并解释法律是刑事司法实务中承前启后的环节，在此过程中，选择恰当的解释方法就是很重要的。
在刑事司法实务中，多数案件都是常规案件，只要依照平意解释适用法律得出的结果是合理的或可执行的，那么平意解释也就有其价值。平意解释有助于避免解释的不确定性，因而有利于审判的一致性、公平性。而且，在审判人员素质普遍不高的情况下，平意解释相对来说也是无奈的较好的选择。但不分情况、不辨范围地适用平意解释方法也会付出代价，把众多案件当事人弃于社会公正之外，得不到合理的法律救济或法律制裁。在这一点上，拉德布鲁赫的话绝非危言耸听：“现代的解释方法如果拘泥于法律原文，受限于条文且因此完全榨干条文，就会与刑法的精神背道而驰，就会意味着一种法律政策的高度危险。”所以，当平意解释得到的结果是不确定或不合理的时候，多数情况下该案件处于法律规范文字含义的边缘，那么法官就应寻求其他解释方法，赋予该法律规范一个相对准确的含义再适用到案件中去。同时，法官在刑法解释中可以运用多种方法，如平意解释、目的解释方法，以目的解释结果来检验平意解释结果也是有利于保证平意解释结果的可靠性。
在综合运用各种解释方法进行刑法适用解释的过程中，我们主张通过官方知识（刑法规则）与经验知识（辩方意见及社会共识）对裁决过程的共同参与，共同辨明事实真相，选取可以援用的法律规则，寻求妥协、一致的解决方案。在这种思想的指导下，刑法规则的客观性与确定性就演化为，判决结论是否能为社会所接受和认同，这是刑法适用解释是否具有合法性的判断标准。
刑法解释过程中，法官需要将法律运用于案件事实以形成法律理由，现代社会将法律的运用视为以理服人的过程，就是这个道理。在这个过程中，法律推理是不可或缺的。推理的功效在于，它从既定的规则出发，使法律具有了可操作性，从而使模糊的关于什么是“公正的”这类问题转变为比较具体的并且时常是没有争议的问题。即使是在有争议的案件中，规则至少也能确立争论的起点和终点，设置待决法律问题，并建立法律对话的共同语言。伯顿认为，法律推理就是在法律争辨中运用法律理由的过程。[19]法律推理主要采取两种形式，一种是类比推理，另一种是演绎推理。这两种推理方式将抽象的法律规则与复杂而具体的案件事实相互联系起来，具有极为重要的操作功能，通过法律推理，对相关材料进行分析，将案件的争论点加以聚焦，以便进一步的的思考和论证。在这一点上类比推理与演绎推理具有同样的功效。以前，我们对类比推理与演绎推理的基本范畴与功能缺乏深入探讨，过份夸大了二者的区别。一般认为，类比推理是判例法体系中进行法律适用的方法，其特征是从案件到案件，坚持同样的案件同样判决。而演绎推理为制定法体系所推崇，它强调从规则到案件的三段论式推演，其特征是从大前提出发推导案件结论。伯顿对法律推理的研究认为，两种推理方式尽管有区别，但关于案件基点的判断却是二者无法回避的，在伯顿眼中，任何案件都存在一个判断的基点或争论点。因此，他从类比推理和演绎推理相结合的角度来认识问题，并认为，这两种推理表达了同样的思想方式：类比推理中的同样案件同等对待，与演绎推理中要求连贯地适用规则，非常相象。[20]更有启发意义的是，他进一步指出了类比推理对于演绎推理的补充作用，法律推理的演绎形式和类比形式在由普通法和制定法两者支配的案件中可以相互结合。普通法规则可以用于演绎形式，以便在一些简易案件中简便地表达结论。它们也通过组织相关的判例被用于演绎形式，以识别法律争点。然而，类比形式的法律推理仍然是基本的思考方式。类比推理同样可以用来帮助解释和适用制定法规则。这种分析开始于制定法条文。它可以帮助在背景中找到基点，这种背景在问题案件中能被用来进行类比推理。[21]在伯顿看来，类比推理与演绎推理的区别主要表现在寻找基点（案件可以援引的规则）的方法不同。
伯顿所说的基点是指制定法适用于案件时确立的核心规则，相当于判例法中寻找到的可以援引的合理规则。刑法解释的问题，实际上就分为三个必要步骤：（1）识别一个权威性的大前提即基点；（2）明确表述一个真实的小前提；（3）推出一个可靠的结论。在法律推理的过程中，要确定作为基点的规则与案件事实之间关联性的重要程度，以便作出判决结论，关于这种重要性程度的判断构成了解释的核心理由。伯顿举了一个日常生活中的例子来说明这一点。[22]例如，母亲可能允许做哥哥的儿子呆到晚上九点，而做弟弟的儿子要求同样对待。弟弟会为自己的观点辩解说，他与哥哥一样都是儿子，因此，他认为他们应该受到同样的对待。如果母亲拒绝他的要求并解释说哥哥比弟弟所需要的睡眠要少，那就等于主张在他的两个儿子之间有一种重大的差别，因此，她认为他们应该受到不同对待。要提出任何类比的论点，你就应该采取3个步骤。第一，你要识别出进行推理的一个基点情况（如哥哥的上床时间）。这一基点由相关的事实加上一个关于某人应该做什么的决定所组成。第二、你要描述基点情况与问题情况（弟弟的上床时间）相同或相似（儿子的地位）和不同或不相似（年龄）的那些事实方面。第三、你要判断这些事实上的相同点或不同点在这种情形下是更加重要的。因此，在上面的例子中，如果儿子的地位比年龄重要，那么该类比就意味着弟弟的上床时间也应该是晚上九点。反之，如果年龄更为重要，那么否定该类比就意味着较早的时间是正当的。第二和第三个步骤因简单的类比逻辑而成为必要。任何两个人、两个行为或两个事物都不会在所有的方面相同。宣称两个人、两个行为或两个事物相同，并非宣称它们同一，假如同一，它们就不成其为二，就根本无法进行比较和对比。也就永远不会有任何两个人、两个行为或两个事物在所有事实方面都不相同，假如在所有事实方面都不相同，它们就不会两个都是人、行为或事物；对它们进行比较或对比，就毫无意义。因此，类比推理对于两种情况的相同点和不同点都需要细致地考虑。关键之处在于判断是相同点还是不同点更为重要。而如同类比法律推理一样，演绎法律推理也不能回避对重要程度作出判断的需要。将法律推理理论介绍至此，集中说明，法律解释包括刑法适用解释的核心问题，就是要说明或论证这种重要程度，并就此作出判断。
宋福祥间接故意不作为杀人案[23]可以作为典型案例，来说明刑法解释的整个推理过程。宋案的基本事实是，1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵撕打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就死去。”后李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后，二人又发生吵骂撕打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋采取放任态度不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。经技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。一审法院经审理后作出判决，理由是：被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定的义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为）。被告人不服一审判决，提起上诉，二审法院的判决理由同样认为，被告人宋福祥是负有特定义务的人，在此前提下，维持原判决。
宋福祥案没有明确的制定法规则可以援引，解决本案被告人宋福祥刑事责任的问题，需要将规则“解释”到宋福祥身上。法官在制定法中找到了本案的基点，即以不作为方式故意杀人者构成犯罪，如果认为宋福祥的行为与制定法中不作为方式的通常含义相同，那么，宋的行为当然构成故意杀人罪；如果确认宋的行为与制定法中不作为方式的通常含义不相同，宋的行为就不构成故意杀人罪。用法律推理的理论来表述，关键是要区分，是宋的行为与推理的基点相同更为重要，还是宋的行为与推理的基点不相同更为重要。
这种关于重要性的论证还需要深入一步，不作为犯罪必须以行为人负有特定的作为义务为前提。[24]在作为义务不明确的情况下，如何推导出宋福祥是否具有作为义务，关于本案法律推理中重要性的判断就转化为，是宋福祥的作为义务与通常意义上的作为义务相同更为重要，还是宋福祥的作为义务与通常意义上的作为义务不相同更为重要，这种关于重要性的判断事实上贯穿了法官裁判的全过程。
判断这种重要性可以选取多个角度，有观点从现行婚姻法规定的夫妻间有相互抚养义务为出发点加以论证，也有观点从先行行为（宋福祥在争吵中用言语刺激立霞）引起作为义务来论述本案。从这些观点出发，论证不够有力。我更倾向于采用常人标准来进行判断，在宋福祥家中没有第三人在场的特定环境中，宋与其妻子发生口角并引起撕打，当李说三天两头吵，活着不如死了好，宋说你死就死去，后宋发现李上吊时也未采取有效措施或呼喊邻居，而是到一里以外的父母家中去告知父母，待其家人赶到时李已无法抢救，在这种特定环境之中，对于弥足珍贵的生命视而不见，在被告人有能力、有条件实施救助行为的情况下，竟然没有采取任何救助行动，而致被害人死亡，这是违背常理和社会共识的。法律并非只解决眼前的纠纷，它重在塑造一种秩序，通过对眼前纠纷的处理为今后的纠纷与冲突确立规范，在这个意义上，法律是有目的的，本案中要通过解释探寻法律的目的。在本案中，解释的关键是要确定，究竟宋福祥的作为义务与通常意义上的作为义务相同更为重要？还是二者不同更为重要？如果承认后者，那么就意味着宋福祥将不承担刑事责任，也就是承认类似情况下对生命的漠视在刑法上是可以许可的，这种观点无疑会产生消极的示范效应。基于这种顾虑，从法律追求塑造社会秩序的目的来考虑，认定宋福祥的作为义务与通常意义上的作为义务相同更为重要，这样，宋的行为就具备了实施不作为犯罪的前提。因此，一、二审法院的判决是有道理的，能够为社会所认可和接受。
推理过程为刑法适用解释提供了各种不同观点得以展示的场所，官方知识和经验知识对话才成为可能，各种刑法解释方法才有了运用的机会。笔者看重法律推理对刑法解释的重要意义，就在于推理本身是一套法律化的游戏规则，通过这套规则的转化，使许多复杂的问题得以简化和具体化，使法律和事实问题的争论具体化，使具有道德特点的问题法律化，为对话、交流、理解、解释提供机会与场所，从而避免制定法规则在宏观的抽象的意义上解释案件，封闭说理的可能性。因此，本文主张，刑法适用解释过程是刑法规则实现其目的、发挥其功能的重要保证，也只有在这个过程中，才能通过说理、妥协达成一致，体现刑法解释的合法性。
就刑法解释而言，由于解释主体不同，解释目标与方法不同，得出的解释结论可能就差异很大，有的解释始终是在“文本”框定的范围内进行的，而有的解释则超越了文本的含义。在多数情况下，尤其是在疑难案件以及规则不很明确的场合，几乎都要进行创造性的解释，这是不可避免的。一种务实的态度是，承认这一现实并争取做到兴利除弊。
四、刑法适用解释与罪刑法定
客观、明确与稳定，是人们赋予法律的基本属性，并将其作为法治追求的核心价值趋向。我们承认法官有权对刑法进行独立的适用解释，是否就意味着法官不受任何约束，随意解释和适用法律，使法律的客观性荡然无存。承认法官的刑法适用解释权，是否就意味着否定罪刑法定原则。答案显然是否定的。刑法是最体现国家强制力的法律，刑罚手段的运用关系到公民的生命、自由等重要权益，因此，现代国家无不重视对刑罚权行使的制约，并普遍采用了罪刑法定这一重要原则。但需要说明的是，我国刑罚理论界和实务界在思维方式上自觉不自觉地将刑法适用解释和罪刑法定对立起来，一谈刑法解释尤其是法官解释刑法就意味着否定罪刑法定，一谈罪刑法定就排斥法官解释刑法。这种僵化的思维方式已经并且仍在影响着刑法机制的建立和完善，因此，理顺刑法适用解释机制首先要廓清一些最基本的认识。
罪刑法定原则追求和强调的是法律的客观性和确定性。而恰恰在法律的客观性和确定性这些基础概念上，我们长期以来一直存在着不正确的理解。波斯纳将客观性的含义分为三种情况，即（1）主张与外部实体相符合的本体论上的客观性；（2）强调可复现性的科学意义上的客观性；（3）讲求合理性的交谈的客观性。他进一步认为，法律的客观性既非本体论上的客观性，常常也不是科学意义上的客观性，而是交谈的客观性。这种意义上的“客观”，不过是合乎情理，“而所谓合乎情理就是不任性，不个人化，就是有说服力的但不必然是令人信服的解释”，因此，“这种客观是可以修改的。”[25]这种观点对目前我们的刑法适用解释极具启发意义，有助于我们摆脱对一种虚幻的、僵化的法律客观性的追求，克服法官机械适用刑法规则的弊端。因为，人们越来越清楚地认识到，司法裁判并不是建立在纯粹逻辑的或者数学的基础上面，毋宁说，法律推理是一种实践理性活动，其性质与日常生活中的其他推理形式并无根本的不同。通过实践理性发展起来的法律规则，从两个方面制约着法官的行为，使法律活动具备了客观性：（1）由于客观性被定义为通过对话、交流而获得的结论，由于法律活动双方当事人利益的对立，只要双方能接受法官针对特定案件作出的判决，就说明法律的客观性被体现了出来。（2）由于将法官解释刑法规则视为一种实践理性的过程，法官就绝不是孤立地面对一个又一个案件，法官的解释活动必须建立在对司法实践中累积知识的尊重之上，否则，无法作出任何一份判决，知识传统保证处于这一知识体系中的成员受知识前见的约束，避免使法官过分偏离常识理性，这也是法律客观性的一个保证。
另外一个需要说明的问题是法律的确定性。同法律的客观性相类似，法律的确定性指稳定、具有前后一致的因果律，而排除多变、不确定的因素。一般意义上理解确定性，它意味着存在对于法律问题的唯一正确的答案，而且这种答案在机械因果决定论的作用下，反复出现而没有丝毫变化。这种确定性并不存在。由于案件的差异即解释对象的不同，企求案件结论完全一致的想法是幼稚的，关键是在确定的、相同的环境和条件下处理问题，即同样的情况同样对待，关键是要形成刑法适用解释的可预测机制，如哈耶克所说，任何一个称职的律师都能够根据现行法律大体正确地预见法官的判决。
将罪刑法定原则理解为法律的客观性和确定性，我们无论是采用何种刑法解释方法，其目的都是为了促进刑法的客观性和确定性，也就是说，从解释技术的层面上讲，我们主张刑法创造性解释是有限度的，其限度是刑法双重保护的功能。
随着以普鲁士为代表的国家制定庞大法典，打算回答可能出现的一切问题并且以此来否定法官立法的一切可能性的幻想的破灭，对法典进行解释名正言顺地获得了合理性。而且，随着历史演进尤其是20世纪自由法学运动的兴起并对概念法学进行猛烈抨击这一事件的发生，人们要求对法律进行创造性解释的呼声日浓。因为，正如法国著名学者波尔塔利斯所指出的，人们已经意识到，裁判官面对许多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合下应允许法官根据正义、良知补充法律的机能。[26]但是，关于法律解释的创造性究竟应发挥到何种程度，人们歧见纷纭。日本学者尾高潮雄认为，所谓法解释的创造性，是指法律解释具有造法的作用。法律解释并非单纯对法的理解活动，也具有造法的作用。在性质上属于立法的延长。日本学者山田卓生则将法解释的创造性概括为三种情形：其一，法律漏洞的补充；其二，恶法的回避；其三，不明确法律规定及一般条款的价值补充。而法国学者惹尼等人则认为要对法律进行创造性解释就必须从法律之外去发现“活生生的法律”。[27]
上述自由法学派关于法解释创造性的诸种见解将法解释从僵化、保守的概念法学的禁锢中解放出来并推进到一个新的境界，因此，其积极作用值得肯定。但是，另一方面，正如我国有的学者所指出的那样，自由法学派也矫枉过正，从一个极端走向另一个极端：主张法官自由发现法律及极度轻视法典的权威，必然损及法律的安全性；而且法官也是常人，有其缺点和能力的局限，若听任其自由发现所谓“活法”，亦恐难确保判决的妥当性。因此，在对法律进行创造性解释时，不能仅凭法官个人的价值判断，而应受成文法律的诸多约束。
上述分析已经表明，对法律进行创造性解释是必要的，但创造性解释本身也应当受到一定的限制，不受约束的“创造”根本不存在。而且，有必要指出，因为刑法调整对象（犯罪、刑罚以及特定的司法程序）的特殊性，对刑法的创造性解释更应当施以必要的约束，以免跨过法治的栅栏。我们认为，在刑法解释领域，不是从个别的法律以及规范出发，而是从法的根本原理出发，对法律没有加以规定的事实基于法秩序的精神而进行所谓创造性的解释是不允许的。作为文本的刑法规范是刑法解释之所从出，因为刑法解释就是要使条文用语的语言学含义更加明确。刑法的规范意义，不是立法者事实的、历史的意思，而是条文的客观意义。由此，决定了刑法解释的创造性只应当限定在一定范围内才是合理的。申言之，刑法解释的创造性发挥到极致也不过就是：对刑法规范现在的、客观的含义进行阐述。理由在于：（1）刑法是以特定法律程序确定被告人罪责及施加惩罚的特殊社会治理手段，其功能的顺畅实现有赖于其意义的明确。用以表述刑法条文的语言的含义是变动不居的，人们所理解的永远是语言现在的含义。但是，文本语言的发展并不影响刑法条文含义的相对稳定性。因此，解释应当针对文本语言进行，将客观存在的文本的意义和解释者主观的内心精神世界融为一体，才能使解释成为可能，解释的创造性才有所依托。（2）将刑法解释的创造性限定在阐释“刑法规范现在的、客观的含义”这一范围内，有利于保障刑法的确定性。刑法所表达的规范内容只是文字意义规律及语法规则所实际传递的内容，将刑法解释的创造性限定在这一范围内可以克服解释上的相对主义和独断论。（3）对刑法解释的创造性程度作出限定，符合刑法正义性的要求。在刑法解释中，对于一般国民来说，解释必须是可以预测的，这是刑法人权保障机能的内在要求。因此，刑法解释必须限定在一般人可能预测的范围内。[28]罪与刑的这种明确要求是刑事立法及司法都应当满足的。由此，如果刑事实体法的解释不以刑法规范现在的、客观的含义为基础，罪刑上的明确性便无从保障，那么，一切事实上的犯罪，都处在国家刑罚权管理范围之内。[29]可见，对刑法解释权不加限制地创造的最终后果可能是人人自危。
对刑法解释权进行制度性的限制，对于完善刑法解释制度是非常必要的。刑法解释者认为，刑法解释的实质原则乃是时代的精神和社会的需求。虽然，人们并未解决何为“社会需求”这一核心问题，许多案件都在社会需求的名义下用超越条文的便宜方式加以解决，但是，人们还是愿意同意这样一种见解：自由解释也并不是漫无边际的，这种自由只是方法上的自由，它必须以法条的明文规定为出发点，不能离开文字所蕴涵的立法宗旨为自由创造，必须对于社会中占统治地位的价值、利益需要、正义观念以及案件中所涉及的相冲突的各种价值和利益有全面的把握，然后，在立法宗旨所许可的范围内进行衡平，力求最大限度地实现效率和公平。[30]循此思路，法官应当在最大限度上进行创造性的刑法解释，以体现司法能动的要求。而对于法官的制度性制约，应当考虑使司法过程形成一种制约机制，主要包括自律机制和可预测机制。
根据本文的总体考虑，对刑法进行适用解释是不可或缺的，但是，在法官行使自由裁量权、解释刑法的过程中，如何对法官的解释活动进行约束，并不是依靠法律规则的细则化（主要指现在通行的司法解释），而重在通过法官的适用解释活动形成良性的运作机制。基本的考虑是，在法官进行刑法解释包括进行创造性解释的过程中，以自律机制和可预测机制来克制法官的自由裁量权。自律机制主要是，要求解释结论能为刑法规范所涵盖，反对司法介入立法领域，否定司法的“立法权”。[31]可预测机制，意在从强者的压力之下保护弱者，实现刑法的个人自由价值取向，它要求解释结论对于普通公民而言都不感到意外，换言之，必须是普通公民根据一般的语言习惯都可预料到的结论。[32]惟其如此，才能符合刑事实体法中，罪刑法定制度所设计的避免公民因国家刑罚权的滥用而遭受打击之苦的初衷，以及刑事程序法中基本的正当程序观念。而要使刑法解释结论为刑法规范所涵括，要将刑事实体法中的罪刑法定主义和刑事程序法中的正当程序观念贯彻到底，就必须关注解释是否从文本（刑法规范）的文义入手这一根本问题：在文义范围内进行的解释符合罪刑法定原则和正当程序观念，就具有正当性。法律规则有一个基本观念，即只有适用众所周知的法律规则，才能作出相关的裁判。当然，人们有时由于文义自身的含糊性可能对文义的确切意思存在争议。因为文字的含义一般并不是一个具体的点，而是一个意义域。日本学者加藤一郎对此提出了“框”的理论，他形象地指出：法律规定犹如一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的“框”，规范事项犹如在框的中心，甚为明确，愈趋四周愈为模糊，以致使人们分不出框内框外。威利姆斯也认为，构成法律条文的许多文字，其边缘之处的边缘意义一片朦胧，极易引起争执，究竟属于有关规范的外延之内还是之外，殊难定夺。而文义本身的局限性，即使立法机关勉力而为也难以克服。因此，要判断某一刑法解释是在文义范围内还是超越了文义，在多数情况下都是很困难的。检定的标准仍是可预测原则：考察该解释结果对普通公民而言是否感到意外。如果某一刑法适用解释偏离普通公民的常识性观念，使普通公民丧失安全感，那么这种解释显然已经超越了刑法适用解释的限度。就具体案件而言，民众的常识性观念可能会发生冲突，对同一案件有不同的看法，但可预测机制重在强调刑法适用解释的运作过程，期望通过不同的案件反复适用法律而使法律规则形成稳定的内涵。
[1] （意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
[2] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第220页。
[3] 储槐植：《关注刑法机制》，载2000年1月14日《检察日报》。
[4]储槐植：《关注刑法机制》，载2000年1月14日《检察日报》。
[5] （美）史蒂文.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭 解兴权译：中国政法大学出版社1999年版，第14页。
[6] 《毛泽东选集》第4卷，第1380页。
[7] 大冢仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译，中国政法大学出版社1993年版,第12页。
[8] 丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强等译，群众出版社1984年版,第2页。
[9] 李韧夫:《犯罪过错论》,吉林大学出版社1994年版,第105-115页。
[10] 参见赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年版，第207页。
[11] David·J·Bondenhamer: Fair Trial, New York, Oxford, Oxford University Press1992,P10-11.
[12]近年来，我国法学界对法律解释的关注与研究较前有了重大的进步，法律解释的方法也有了较为系统的归纳，学者们大体上提出了10种解释方法：文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释和社会学解释。[12]至于刑法解释方法，学者们提出了五花八门的观点（关于刑法解释的方法有不下10种主张），这些都是我们进一步研究的基础。
[13] 参见 Hanry W. Jone, Legal Method, Foundation Press Inc. (1980), P351.
[14] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第190页。
[15] （美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第334页。
[16] （美）昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译：中国政法大学出版社1994年版，第134页。
[17] （美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译：中国政法大学出版社1994年，第134页。
[18] （美）波斯纳：《法理学问题》，苏力译：中国政法大学出版社1994年，第93页。
[19] （美）史蒂文.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭 解兴权译：中国政法大学出版社1999年版，第1页。
[20] （美）史蒂文.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭 解兴权译：中国政法大学出版社1999年版，第71页。
[21] （美）史蒂文.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭 解兴权译：中国政法大学出版社1999年版，第94页。
[22] （美）史蒂文.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭 解兴权译：中国政法大学出版社1999年版，第31页。
[23] 选自《中国审判案例要览（1996），刑事审判卷》，中国人民大学出版社1998年版，第34—37页。
[24] 在司法实践中，通常意义上的特定作为义务主要产生于以下几个方面：（1）法律直接规定的作为义务；（2）职务和业务上要求的特定作为义务；（3）在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。（4）先行行为引起的作为义务。
[25] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译：中国政法大学出版社1994年版，第9，153页。
[26] 转引自甘雨沛：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1995年版，第23页。
[27] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第194页。
[28] 参见苏慧渔：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第17页。
[29] 陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期。
[30] 付正权：《刑法解释》，载陈兴良主编：《刑事司法研究----情节、判例、裁量》，中国方正出版社1996年版，第406页。
[31] 例如法国新刑法典（1994年）第113—4条就强调：刑法应严格解释之。
[32] 日本学者西原春夫就曾指出，不应当以国家维持治安秩序的必要性作为刑法解释的基准，而应当求诸国民的预测可能性。参见（日）西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色----日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1994年联合出版，第126页。
