推定的含义——从普通用语到专业术语

                           上篇  理论上的推定
     
    一、推定的含义——从普通用语到专业术语
     
    （一）作为普通用语的推定
    推定一词，《辞源》、《辞海》皆不可考，惟修订版《现代汉语词典》释以“推举确定”与“经推测而断定”之义，[1]后者接近本文所论推定之字面含义。推定，即推而定之。推、定两字，推是核心与关键。推，本指推算、推知，[2]亦有推断、推求之义；[3]定，在此是指断定、决定或者确定，是推的结果。
    在现代汉语里，推定是一个比较通俗易懂的概念，但不很常用，在人们日常的交谈中，我们甚至很少听到这个词，也很少在普通报刊上看到它。偶尔在非法律专业的场合使用推定一词时，其含义无非是指在没有十足把握的情况下做出某种判断。这种判断隐含了这样几层意思：一是没有十足把握；二是做出了某种判断；三是有必要做出这种判断，即使我们知道尚无十足的把握。这几层意思还可以进一步展开：以什么标准来衡量是否有十足的把握？在自知没有十足把握的情况下，我们是否认为所做的判断依然是八九不离十的？是否有某种比较重大而迫急的追求，使我们必须在八九不离十的基础上做出一个八九不离十的判断？实际上，这里的几层意思及展开的提问，就是以普通用语来表达的本文所论推定的题旨。
    就推定的辞源问题而论，我们可以很有把握地说：“推定”在汉语中并不是古已有之的，而是一个近代后起的词。这一判断，在某种程度上说，本身就是一种推定，因为没有找到确凿的辞源学上的根据，但这一判断也不是凭空臆想。现在所能掌握的资料显示，清末沈家本引入西法之前，推定一词在汉语中是没有的，当然，以后的新资料可能否定现在的判断。这就像是考古学对于历史年代或者时间的推定，现有的推定可能被将来出现的新证据所推翻，但在这种新证据出现之前，当下的推定仍然是有意义的。
     
    （二）作为专业术语的推定
    如果不局限在刑事法的语境里，可以认为推定在法律上的运用由来已久，古罗马时代就有“一切主张在被证明前推定其不存在”，这是一条程序法意义上的证明规则。在实体法意义上，1804年的《法国民法典》对推定的解释是：“推定为法律或法官从已知的事实推论未知事实所得出的结论。”发源自罗马法的民法法系中有典型的推定，即推定失踪和推定死亡。在我国民法中，有些著述不使用“推定”一词，而是称为宣告失踪、宣告死亡。宣告失踪是指通过一定的法律要件和程序，法院对公民失踪的事实加以确认的制度。[4]
    刑事法中的推定，自然不能脱离推定一词的普通意义，但我们无法让普通用语中的“推定”直接承担刑事法中推定的使命，必须在刑事科学的领域里重新界定“推定”的概念，这种界定自然是十分困难的，因为在刑事法领域里对推定问题的关注还是比较近期的事情，没有成熟的、令人信服的定论。这种界定既不能脱离推定一词的普通语义，又不能不考虑推定在民事法领域中的含义。
    我们可以暂且假定[5]“推定”一词是随着无罪推定(Presumption of Innocence)观念的引入而生成的，它的使命就是为了完成法律移植，推定一词在承接presumption的过程中逐渐丰富了自己的技术内涵。推定虽为法律专业术语，但极易为常人所理解和追用。不过，由于它有比较特定的含义，所以注定不会是日常生活中经常运用的概念。[6]《现代汉语词典》所释之“经推测而断定”，不仅没有反映出推定一词在法律领域的技术含量，而且没有注意到这个词汇在日常生活中根本就没有普及，人们说到或者听到它的时候，总是与无罪推定或者有罪推定连缀在一起。说这个词的人，多少都有一些法文化的背景。[7]
    推定还用来翻译constructive一词，constructive原意是建构性的、解释性的，实际是包括普通法规则在内的立法上的推定，是借助推定来进行的法律解释，表示一种行为、情况或其他事实有法律后果，尽管事实上可能并没有这种后果。例如，明示的规定排除默示的规定；模棱两可的措辞的解释应与使用该措辞当事人一方的利益相反，以及一种事情的表达意味着排除了没有提到的其他同类事情。除presumption和constructive两词外，英语中还有Putative一词也用“推定”来承担翻译责任，意指推测的、被认为的或公认的。用于“推定的婚姻是有效的”；非婚生子女的“推定的父亲”等短语。可见，推定一词在英语里有不止一个词，它们在法领域里含义是相当复杂的。
    由于汉语中与推、定二字搭配形成的词都是比较近义的，像推论、推演、推断、推理、假定、断定等，因而也容易造成混淆。在法领域，划清推理与推定的边界非常重要。推理是指按照一定的逻辑规律、规则，从已有的判断推出新的判断，以实现认识或论证真理的目的。这种从已有判断推出新判断的思维形式就是推理，[8]而法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。有一种被称为“法律形式主义”的见解认为：法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。而“法律怀疑主义”则认为：法律推理中还应该考虑到法官的个性、政治因素或者偏见对判决的影响。法律推理的首要特征是，它被用于预知或解决高级社会中大量纠纷的过程。[9]法律推理在法理学上有广义与狭义之分：狭义上仅指分析推理，即解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。法律推理广义上还包括辩证推理，即要寻求一种答案，以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题。[10]这样看来，推理主要指一种逻辑演绎工具和思维过程，是法官用来做出法律结论的手段，而推定除了指一种思维过程而外，还指一种思维方式和被推出的结论本身。
    需要特别说明的是推定与拟制的渊源。拟制(fictio)在旧罗马法中是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的，例如，原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言是。[11]英文中与这一含义相接近的还有deeming一词，通常指现代的法定拟制，尤其在制定法上可以假定，某一物应被推定为另一物。[12]这样看来，拟制实际上是一种立法方法，不能反驳，而推定则是立法时可能用到的思维方式，可以反驳。不过，有台湾学者将拟制视为一种“确推定”，乃指诉讼当事人所提出的一事物，得法律上之确认，绝不容许对造有反证之余地，惟此乃法律将甲事实视为乙事实，使其生同一之法律效果，为事实上的拟制，与举证责任无关，而为实体法上之问题。有趣的是，这位台湾学者将拟制称为确推定，而将真正的推定称为“假推定”，这种推定之效用在于将举证责任移转于对造，换言之，即原告主张之事实，为法律上推定之事实者，除对造能提出反证外，即认其事实为真实，无庸举证，此则涉及举证责任之问题。[13]这样看来，用推定一词解释拟制，或者相反，都会造成理解上的混乱，因为两者有根本的区别。拟制实际就是一种立法方法，比如，依照我国刑法的规定，不满14周岁的人不负刑事责任，即，将不满14周岁的人视为、拟制为不能犯罪的人，并不得反驳。实际上，14周岁以下的人是能够犯罪的，只是在法律上规定其不负刑事责任而已。
    推定与认定也有区别：认定是指确定地认为，而推定仅仅是估计，尽管这种估计有很高的准确性。不过，在法律领域，推定也是帮助达成认定的手段，对案件的认定、确认过程中，有时会用到推定这一方法。认定的根据是证据证明，而推定的根据是经验法则，在证据证明无法达到的情况下，推定的结论成为一种可选择的法律结论：如果法律上承认证明的标准可以降低，则推定的结论可以作为最后的认定结论；如果法律上不允许降低证明标准，则须排除推定的结论，从否定的角度，即从反面做出认定。
    推定在刑事法领域里的运用，由于事关犯罪嫌疑人、被告人的重大利益，因此，不可含糊草率，必须澄清“推定”的含义。一般而论，推定是借助某一存在的事实，据以推出另一相关事实的存在、不存在[14]或其相关状态。作为推定，大凡要涉及两个事实，一个为已知事实，亦称基础事实，而在基础事实上求得的是未知的事实，亦称推定事实，在通常情况下，这两种事实之间具有共存的关系，已知的基础事实可推引出未知的推定事实。[15]刑事法中的基础事实，就是一定程度的表征犯罪的迹象，这种程度被认为足以让人相信有犯罪的存在，又没有达到令人确信的程度，无法运用证据充分证明，但又有某种特殊的利益需要，必须处置嫌疑人。由于这太易让人联想到有罪推定、疑罪从有的司法痼疾，因而令推定一词声誉欠佳，除与无罪推定连缀外，几乎到了人人得而诛之的地步。实际上，推定一词在刑事法领域还是经常用到的，以优先保障人权自矜的英美法更是毫不避讳，将推定作为一种司法技术着力研究，并且在司法审判中借助陪审团的判断对推定加以实际的运用。相形之下，我们对推定的理解是偏狭的、研究是肤浅的，犯了以意识形态宰杀专业技术的老毛病。
     
    （三）推定的分类
    将事物加以归类是定义的前提和基础。对某一概念的把握和深入理解，有赖于对其分类做细致的研究，分类的过程就是对概念外延的切割过程，也就是对概念内涵的圈定过程。英美法学著作涉及推定的内容，都是从推定的分类开始而不是从定义开始的。英国学者克劳斯(Cross)把推定分为四类：（1）结论性推定，指没有任何证据能反驳其推定事实。这实际上是实体法的规则，由于在设定这一实体规则时运用了推定，故此在称谓上援用推定。（2）说服性推定，指运用足够的证据来说服，凭盖然性衡量后，据以认定事实的存在与否。（3）证据性事实，即根据某种证据是否遭驳回，而在案件当事人之间分配法律证明负担的有关规则。（4）临时性推定，即从某种战略角度来考虑采取反驳证据，以促使法院认为某种推定事实是否真实。[16]前述分类中，第一种“结论性推定”就是实体法规则，如果这种规则不是为了确定举证责任的分配，而是类似刑事责任年龄这样的规定，那么它当然是不能反驳的；第二、三、四种分类都可以看作是程序意义上的推定。从这里，我们对前述分类进行再分类，即立法上的推定和司法中的推定，并以此为分类框架来认识其他的分类方法。
    《牛津法律大辞典》认为推定一般可分为三种：第一种是结论性的或不可反驳性的法律推定，即不容反证的法律推定，这种推定是指根据法律，从确定的事实中得出的结论和不能被任何反证反驳的结论。因此，它们并不是真正的证据问题，而是法律原则问题，例如推定10岁以下儿童不能犯任何罪。不可反驳的推定虽然在形式上与证据法相联系，但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则。[17]第二种是反驳性的法律推定，即根据法律，结论要求从没有相反的证据中推出。例如被指控的人头脑健全，他就要对自己的行为负责任。第三种是事实推定，即从事实判断或从其他已经证实的事实中得出的结论。比如，财产占有权在特殊情况下如果经过一段时间便可产生财产所有权的推定。
    以上第一种所谓不可反驳的推定，实际上是带有法律原则意味的实体规定，被认为是不可反驳的。第二种和第三种情况都是可反驳的，只是又做了法律推定与事实推定的划分。法律推定与事实推定的分类，几乎为所有学者采用。事实推定有时被称为事实推论，它与法律推定的主要区别是：首先，实施的依据不同。事实推论（定）的根据是间接证据、生活常理和实践经验；法律推定的依据则是法律的明文规定。其次，主观能动性不同。法律推定具有强制性，而司法者对于特定事实的推论（定）则具有自由裁量权。再次，举证责任的分担不同，即，是否转嫁举证责任不同。[18]
    既然不可反驳的推定被公认为是法律的实体规定，法律推定又是依据法律的明文规定进行的，那么，这便意味着还可以做这样的分类：法律推定与事实推定，[19]而法律推定又可依是否可反驳再一分为二。《英国刑法导论》就是将推定分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和事实推定三类情况。该书所谓不可反驳的法律推定，事实上就是法律的具体规定。这一分类和《牛津法律大辞典》对推定的分类情况相同，所举的例证也是未满10岁的儿童不可能犯罪的推定。但是，这就产生一个问题：什么样的法律推定是不可反驳的？什么样的法律推定是可反驳的？
    必须明确，不是所有的法律规定都可被称作法律推定，只有那些在立法时以推定作为根据或者以拟制作为手段的法条，才在习惯上被称为法律上的推定。
    我们以两条法律规定为例：有关持有毒品的规定和有关14周岁以下者不构成犯罪的规定。立法者发现，某人持有的毒品，即使难以证明其为购买所得或为出卖之用，依生活常识，仍然可以断定这些毒品不是好来的，持有者绝大多数都与毒品的不法买卖有关。因此，在单纯使用毒品不为罪的情况下，特别设定了持有毒品罪，使查不清来龙去脉的毒品，成为其持有者获罪的根据。但是，这种法律规定在司法过程中并非总能兑现，现实生活中存在的一些事实，可以使这一法律规定归于无效，比如，有确实的证据显示，毒品是毒贩偷偷放在被告人的口袋里借以蒙混海关的，这在程序意义上就是可反驳的，不仅不能定走私毒品罪，而且也不能定持有毒品罪。
    而14周岁以下的人不负刑事责任则是不可推翻的，除非法条修改，否则它就是有效的、不可反驳的，无论一个14周岁的孩子实际上犯了多么重大的罪行，也不能给他治罪。这样看来，法条有两种：可反驳的和不可反驳的。以刑法而论，不可反驳的法律规定多在总则，可反驳的法律规定多在分则。但是，这种区分比较困难，也没有多少实际意义。
    因此，本文主张，只对推定做两种划分比较简明适宜：法律推定（立法推定）和事实推定（司法推定）。这是一种狭义的分类，首先是将不可反驳的实体规定从法律推定中排除出去，而直接将其界定为法律规定，事实上，他们根本就不具有推定的本质，像前文所指出的，某些被称为推定的法律规定实际上是法律拟制。将某些法律上的规定称为不可反驳的推定，实际上是因为，某些法条在立法之初采用了推定或拟制的方法，立法者将生活中大量的多发与常发案件总结归纳之后上升为法条，在立法的过程中，运用了含有推定成分的思维方式，因此，将这种法律规定称为不可反驳推定，实在是习惯上的沿用。[20]
    依照本文所主张的分类方法，法律推定和事实推定都是可反驳的推定。可反驳的推定成立的条件是没有别的证据与被推定的事实相矛盾或冲突，换言之，它可以被那些否定它的证据或与它相冲突的更有力的、相反的推定所推翻，而这些反证的提出，要由被推定者负责。比如，推定每个黑人或黑白混血儿都是奴隶，除非他能够证明自己是一个自由民。[21]
    法律推定是比较确定的推定，除得到相反的充足证据外，必须认定推定事实的存在，这种推定事实本身是无需证明的。如“推定司法行为和程序以及其他政府行为和程序已经得到正常的、合法的执行”，[22]人人知法的推定，等等。但无需证明并不意味着它不容置疑，如果有证据显示某种政府行为是违法的，依然可以通过现有体制允许的方式来否定其合法性，也就是否定先前的推定。人人知法的推定也是有例外的。
    事实推定，也称暂时性推定，法律并不要求审判者必须做出这种推定，而只是提醒他们可以做出这种推定，[23]所谓可以做出推定，是指法官和陪审团的自由判断。比如，由拥有最近被盗物品而产生的推定——偷盗者或窝赃者。[24]事实推定是根据逻辑、经验、常识和对盖然性的评估从一个事实证据推断出另一个事实的存在、不存在或其事实状态。事实的推定往往被用来证明被告的心理状态，并且被认为是在刑事司法中起着重要作用的唯一手段，即，从被告实施违禁行为这一事实，可以推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，这里的推定就是：人们希望自己的行为发生某种自然后果。[25]
     
    （四）推定的定义
    基于对推定的分类，即分为法律推定（立法推定）与事实推定（司法推定），可以尝试简略定义刑事法中的推定：有相当的基础事实，可据以推出待证事实，但允许反驳。这个定义之所以没有局限在对罪行有无的推定上，是由于推定在刑事法领域的渗透要广泛得多。比如，人人知法的推定就不是以罪行之有无为其内容的，对被害人承诺的推定也不是直接针对罪行问题本身的。同时，这个定义可以涵盖实体性推定与程序性推定两种情况。前者指实体法上基于比较确定的经验法则而在立法上加以规定的推定；后者指程序法上以经验事实为基础并根据自由裁量原则而进行的推论。因此，本文采用了比较笼统的定义。
     
     
    
    
    [1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆（1998年修订本），第1280页。
    [2] 《荀子·不苟》：“天不言而人推高焉，地不言而人推厚焉。”《史记·考文本纪》：“丞相推以为今水德，始明正十月上黑事，以为其言非是，请罢之。”
    [3] 《荀子·富国》：“故自天子通于庶人，事无大小多少，由是推之。”《史记·十二诸侯年表》：“上大夫董仲舒推春秋义，颇著文焉。”
    [4] 根据我国《民法通则》第20条的规定，宣告失踪的条件和程序是：（1）公民下落不明满两年；（2）经利害关系人申请；（3）由法院做出宣告。宣告失踪的法律后果主要是为其财产设立代管。宣告死亡是指通过一定的法律条件和程序，法院对失踪人推定死亡的制度。根据我国《民法通则》第32条的规定，宣告死亡的条件和程序是：（1）下落不明满四年、因意外事故下落不明满两年、战争期间下落不明者；（2）须有利害关系人申请；（3）由法院做出宣告。宣告死亡会引起与生理死亡同样的法律后果：丧失民事主体资格，其民事权利能力终止；其财产转变为遗产，继承开始；其婚姻关系消灭等。参见郑立、王作堂主编：《民法学》（第二版），北京大学出版社1995年版，第50-54页。
    [5] 因为“假定”只是判断或论述的起点，不一定是真的，况且我们所假定的事实本身，在法史学以外的领域并没有太大的意义。有学者指出：推定和假定是不同的。推定只有推翻才无效，假定只有证实才有效；推定无需证明其真，假定无需证明其假；推定使证明责任转移，假定不存在证明责任问题；推定是认识的结果，假定是认识的开始。参见裴苍龄：“论推定”，载《政法论坛》1998年第4期。其实，推定不一定是认识的结果，它还可能是判断方式本身。也有的学者直接将推定定义为假定，比如：推定是根据某一事实（基础事实）的存在而做出的另一事实（推定事实）存在的假定。参见赵钢、刘海峰：“试论证据法上的推定”，载《法律科学》1998年第1期，第20页。
    [6] 我们不是为了简单地找出一种方法，使日常用语中的字义与科学所解释的意思相符合。重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达，建立一些新的概念，以解释清楚有关事物。应该看到，通俗的概念对学者并非毫无用处。……既然这些名词已经习惯地用于人们的言谈中，似乎就无须重新去考虑它们的意义。只须用通常的意义来解释就行了。然而，通常的意义往往是非常暧昧不明的，往往将不同的事物混为一体，统称为一个名字，作相同的解释。[法]埃米尔·迪尔凯姆：《社会学方法的规则》，胡伟译，华夏出版社1999年版，第30页。
    [7] 考古学和历史学文献不时出现推定一词，其含义是指依据现有发现而对过去的史实做出的判断。这种判断是暂时的，随时可能被新的历史发现所推翻，比如我们今天的考古发现让我们相信，最早的文字是甲骨文，但随着考古学的进展，可能使我们发现了某种更早期的文字，从而以一个新的推定推翻了旧有的推定。推定的暂时性并不影响它现时的价值，即，让人们对历史问题有一个讨论的起点。
    [8] 吴家麟主编：《法律逻辑学》，群众出版社1988年4月第2版，第117页。法律推理首先被看作是一种技术，是做出司法判断的逻辑工具。
    [9] [美]史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，导言。
    [10] [美]博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第471页、第479页。
    [11] [英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第15页。在罗马法那里，人可以拟制为驴，驴也可以拟制为人；奴隶可被拟制为人，也可被拟制为物，一切全凭立法者的需要，非常灵活，法律也因之而有了应变的能力。
    [12] [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第249页。在该版《牛津法律大辞典》中，将deeming这一具有拟制意义的词译为“推论”，这是有欠准确的。
    [13] [台]王甲乙等著：《民事诉讼法新论》，第381页。这种假推定实际上才是真正意义上的推定，但其定义的外延没有包括实体法上的推定，只是将推定的效用局限在转移举证责任。当然，也有人直接将推定称为一种法律拟制，是指在没有直接证据证实某一情况时，基于某些合理根据，直接判定某一事实存在的一种方法和机制。参见龙宗智、梅岭：“赃款去向与诉讼证明——对一起贪污案的分析”，载陈兴良主编：《刑事法判解》第1卷（1999年）。这种见解更是混淆了推定与拟制，是值得商榷的。
    [14] 学者们给出的定义，一般都强调推定某事物的“存在”，实际上推定的内容还可能包括某事物的“不存在”及其所处状态。
    [15] 毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第165页。类似定义：根据法律的规定，以某现存的事实为条件而推断出另一事实结论在法律上成立。孙膺杰等主编：《刑事法学大辞典》，延边大学出版社1998年第1版，第67页。根据这种定义，推定有三个特征：（1）推定是一种法律上承认的事实或结论；（2）推定的前提是一定的基础事实；（3）做出推定的过程必须合法。
    [16] 沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996版，第68-70页。
    [17] [英]J·W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第487页。
    [18] 参见陈桂明：“论推定”，载《法学研究》1993年第5期。关于推定所运用的次数，有学者认为：在一个案件中，法律推定只能适用一次，并不得以此推定为基础再行推定；而经采纳之推论（定）得为另一推论之根据，只要不是“遥远之逻辑关系”(logical remoteness)。邓思清：“刑事诉讼中事实推论规则初探”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，第238-239页。这一点，本文作者不能赞同，推定本已属或然范畴，不能再进行二次推定，否则会扩大结论的不确定性。
    [19] 本文下篇当中，将法律推定等同于立法推定，将事实推定视为司法推定，并分别专门讨论刑事立法上的推定与刑事司法中的推定问题。
    [20] 《联邦证据法精要》(Federal Rules of Evidence)的作者迈克尔·格莱姆(Michael H. Graham)也认为：“一项所谓的不可用证据反驳的推定，不是一种推定，而是一条实体法规则。所以，人人知法这一推定的效果，是将不知法排除出抗辩事由之外，所谓7岁以下不能犯重罪的推定，也不过是一种实体法的表述而已。”[美]迈克尔·H·格莱姆著：《联邦证据法精要》，法律出版社1999年版，第54页。
    [21] [英]J·W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第487页。
    [22] Basil J. Mezines, Jacob A. Stein & Jules Gruff, Administrative Law, Vol. 3,24-15.Mathew Bender 1982. 转引自《中外法学》2000年第4期，第460页，沈岿：“行政诉讼举证责任个性化研究之初步”一文。这是行政法意义上的推定。
    [23] [英]J·W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第487页。
    [24] [英]J·W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第492页。
    [25] 过去英格兰法中有一条规则：如果某人在实施另一犯罪（如强奸或抢劫）过程中导致了他人的死亡，就构成了谋杀罪，这被称为是推定恶意（constructive malice）。[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第203页。