国际刑法的力量和弱点国际刑事法院首例案例分析

很高兴来到这样一个非常高层的重要论坛上做演讲，我可以说是一只“黑马”，我既不是来自拉美国家，也不是来自中国，我来自克罗地亚。我特别高兴看到“一带一路”倡议下的合作已经带来了中国和欧洲在历史基础上的合作。马可波罗虽然是意大利人，但是他出生地其实是在克罗地亚。我们可以从这张图上看到，东欧国家特别是克罗地亚和中国的合作，左边是克罗地亚的一个城市，右边是中国的长城，这其实是一种艺术摄影。

    我今天的话题主要是关于国际刑法。简单的介绍一下克罗地亚，克罗地亚和意大利、希腊、还有一些中欧国家是邻国，克罗地亚和中国之间的关系非常紧密，我们的总理见过习近平主席。这是克罗地亚的首都萨格勒布，这是萨格勒布大学。你们看到小的这个点就是杜布罗夫尼克这个城市，杜布罗夫尼克在中间有一个12公里的距离，现在有一个中国的建筑公司正在那里建一个桥，把它连起来，这是一个由欧美来提供资金的，这个桥两年之后就会完成了，中国建筑公司工作的效率远高于克罗地亚的建筑公司。

    在杜布罗夫尼克这个城市，我们经常会开一些大型国际会议，比如像中国中东欧国家领导人的会晤，这是在2019年4月在杜布罗夫尼克召开的，在场人员有中东欧国家、中国的总理，主要是关于“开放、创新、合作伙伴关系来假设新的桥梁”。

    我今天的话题是关于国际刑法法庭，这是我过去所做的一些研究，大家知道南斯拉夫是一个共产主义国家，在我看来是当时最发达的共产主义国家，今天中国是最发达的共产主义国家了，但是它是很有意思的值得研究的话题，因为它在90年代解体了，解体之后产生很多形式的审判，1998年建立的国际刑事法院专门进行审判，有122个国家的缔约方，但是像中国、俄罗斯、美国这些大国都没有参加，也不需要所有的国家都加入，我觉得这是国际私法一个非常重要的项目，因为从二战以后纽伦堡审判和东京审判的遗产来看，其实这个国际刑事法院是一个走向国际私法非常重要的一步，当然这个法院有它的问题，可以看到，17年当中只有3个人被定罪了，花了几十亿美元的钱，而且这个楼很漂亮，在海牙，但是它的效率很低。这些主要的大国没有给它提供支持，这也是原因之一。

下面给大家举一个例子，在这个刑事法院进行的第一个审判。这是对刚果民主共和国，在这个地方发生的冲突，在刚果的东部，矿产资源非常丰富，所以那里的部族之间就互相的争夺，因为可以把它卖给跨国公司挣钱。所以有两个部族，他们就打仗。在法院第一次审判就是Lubanga这个案件，是1999年被逮捕了，有好几项罪名，国际刑事法院发布了一个逮捕令，主要是说他招募15岁以下的儿童兵，因此他被转到了海牙。2007年对他进行了指控和定罪，当然中间也有很多证据的呈现，在2012年的时候，在他被转到海牙之后的6年，他被定罪为15年有期徒刑。检察官办公室的策略主要是：

第一个，正面的补充性，也就是说国际刑事法院并不是说要把所有的犯罪分子都绳之以法，而只是说要对那些他们在国内是没法对他进行逮捕和进行审判的，这跟东京审判和纽伦堡审判不一样，因为他们是对所有的权利说谁想审判就可以审判，而这个国际刑事法院是尊重国家主权的。我们知道，中国是非常尊重国家主权的，所以实际这是一个补充性的东西，并不是说凌驾于国家这个主权或者国内的法院的权利之上的，所以他其实是一个补充。

第二个，法律性的原则。因为他其实是说要避免犯罪者有罪不罚的现象，要对他们进行公开的审判。审判中的一个问题就是使用了中介，在非洲他们很贫困，特别是刚果民主共和国，所以这些调查人员他们到了刚果之后遇到很多穷人，这些穷人他们想得到一些赔偿或者得到一些钱，他们送孩子去做儿童兵是为了挣钱，所以也给调查、审判造成了一定的问题，本来这个案件是很简单的，但是最后花了好几年时间来进行审判。一开始的时候，有9个证人其实是做假证的，其实他们并不是儿童兵，而是为了获得一些钱，假装是一个儿童兵。所以他们到西方去，到比如荷兰或者其他地方，假装是儿童兵然后想获得一些赔偿，所以这些都是在审判当中一些比较复杂的问题。

    所以结论就是， OTP这个检察长办公室也需要调整一下他的一些策略，因为有很多的政治考虑因素，OTP进行一些审判的时候，由于一些政治因素，所以效率不是很高，因为你需要把罪犯从印度到海牙，所以有的时候有些政治上的谈判、扯皮，这种情况都是有的无，所以导致这种效率不是很高。另外，当然他需要有更强的调查团队，因为调查不应该在战后才开始，而应该是在冲突当中来开始这个调查才行，这样才能紧根当地的进展，而不要在事后才进入，因为你如果事后再进入，很难找到证据。另外还有一些结构性的问题，因为国际的战争法庭我们很难把它结构上进行改进，在国际上讲的话，你要进行转型，你就得要采用一些比较系统性的方法，比如说国际罪犯法庭，他在哥伦比亚，大家都知道哥伦比亚签了相关的和平协议，这个和平协议实际后面有国际法庭的引子在里边，但是并不提供相关的一些支持，主要是按照我们的国际刑事法庭的要求，国际法庭应该是有权来指控并且对这个罪犯来进行裁决，但是有的时候，哥伦比亚政府和国际刑事法庭之间就老要讨价还价，有很多的谈判，所以当时他们达成协议的时候国际法庭还是给了他们一些支持的，但是给他这个支持实际是有违背《罗马法》的，所以对于这个数十年的冲突当中，冲突主要是政府和游击队他们之间进行冲突，这当中有一些人是直接犯罪的，按照相关的国际法庭的规定，是可以直接指控他的。尽管国际法庭，比如说在这次非洲审判当中，尽管是用于非洲的审判，但是对拉美还是也有一些应用的含义，尤其是针对哥伦比亚，因为他在非洲还是有一些积极的迹象，这个积极的迹象主要是维持和平，不是简单的针对人。

    另外，我还有一篇论文，这个论文是我们最近刚刚完成的，是我和John Braithwaite，他是来自澳大利亚的，我们对系统性转型进行了描述，你要进行系统性转型，首先要看看我们的层级，就是像金字塔，我们在上面，就是国际刑事法庭，在这个当中他还可以扮演ICJ国际法庭的作用，另外还有联合国安理会一定要给予支持才行，因为他们可以把一些案例转移给国际刑事法庭，这当中因为联合国管理会都是一些大国，像中国、俄国、美国等等都是常任理事国，所以他们会把有些案例转过去。可是联合国却缺了一些东西，也皆是我们在这个文件当中所建议的，右边就有一个大的圈，UNDTJ，就是联合国的一个部门，他们应该要发挥一个协调作用才行，就是在中间我们要对司法进行转型，就是中间你要考虑到这一层，要有一些法庭，比如波斯尼亚战争，在萨拉热窝，他们就有法庭，这个法庭就是让有一些当地的法官介入进来，对这种国际的战争罪犯进行审判。所以我们想，中间这层是国际转型司法处，国际转型司法处他们要发挥非常追求的一个作用，这当中主要是有一些法官，这个法官是要具有经验的，而且他们对转型的司法是非常具有经验的。另外，在中间、左边有一些普遍性的管辖权，普遍性的管辖权主要是针对于战争罪犯，不管这个罪犯是在自己的国土、还是在别的地方，他都可以介入进来，大家可能知道比诺切特，这是最有名的一次审判，在西班牙的，他当时去英国的一个案例，采用了普遍性的司法管辖权，不过这个普遍性的司法管辖权不是那么重要，我们还是需要ITJU，就是对于国家层面的罪犯在国际审判，只有很少的情况下这类案例会转送到海牙去，大部分都是在地方进行审判。但是地方审判一些国际性的罪犯，一般都有国际专家或者法官介入进来。

    我们这个金字塔的底层是什么呢，我们把它称之为RRC委员会，就是针对于战后的或者冲突之后的审判我们都得要安排这种RRC的审判，因为我们机会从长期的或者完整的战争、全面的战争，在全面战争当中很难对于卷入战争的每一个士兵，因为他们可能在战争中犯了罪，你要对每个士兵都去审判，几十年可能都审判不了，因为至少得数千人对他进行判罪吧，而且在过去波斯尼亚也证明，你想对他进行审判所有卷入的士兵是很难的，或者几乎是不可能的，因为当时几乎是全民卷入了这个战争。当时那场战争是1995年结束的，他们当时还有5千个人没有审判，当然有很多的受害者他们早就死了，而且还有5千多个案例，我估计永远是审不完的。因为按照这个程序走的话，你到未来这些人可能都死了还没审完，因为这些所谓的罪犯，现在很多人都已经是年纪非常大了，我们在这一栏当中，就是最底层也得要有一个国际的支持，这个国际支持也是联合国的，这里你看到有几个不同颜色，白色的字母往往就是我们这个转型当中，从我们的观点我们认为都需要联合国的支持、就是联合国的介入，不过我们这个目前只是一个项目，这个项目是我们澳大利亚的研究委员会所资助的，一个和平项目的研究，这个和平项目的研究主要是在冷战之后，1990年之后所有的战争我们进行的研究，我是参与了这个项目，这个金字塔就是我们研究的一个成果，我们认为所有重大的主要的国家，像中国、美国、俄罗斯，如果他们不想参与可以不参与，但是联合国如果能够建立起一个司法转型部，我们认为还是很好的。因为这样可以避免一个情况，就是说你在战争之后经常面临着很多的政治问题，比如美国支持一方，俄罗斯又支持另外一方，所以像中国、俄国和美国不参与没问题，但是我们如果能够建立起联合国的司法转型部门这个就可以。

    我们来看看杜布罗夫尼克这个地方，我们又回到这个城市，这个城市会举办一些会议，看下面比如说我们有一个国际的课程，邀请全世界各地的学者来参加我们的课程，也欢迎你们在座各位来我们这儿，这里有一个二维码，你想参加可以扫描一下，就可以在上面得到更多的信息。我的报告就到这里。谢谢各位！

作者：亚历山大·马萨维尔斯基，克罗地亚萨格勒布大学法学院助理教授，本文系作者在“中国—拉美国家国际法治论坛”上的主题发言实录，根据录音整理。