构建“一带一路” 争端解决机制
——在“‘一带一路’国际法治论坛”上的主题发言
中国社会科学院西亚非研究所研究员 朱伟东
（2019年10月12日）
首先我们建立看“一带一路”争议解决的必要性。我们知道“一带一路”倡议是源于历史、面向未来，是由中国提出、并属于世界的。习主席最早是在2013年9月份、10月份访问哈萨克斯坦和印度尼西亚的时候分别提出了丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路这两个概念。“一带一路”的主要目标是实现“五通”，即政策沟通、贸易畅通、金融融通、设施联通、民心相通。
“一带一路”经过这几年的发展，已经取得了很大的成就，现在中国已和其他国家和组织签署了195份“一带一路”合作的相关文件，并且中国在“一带一路”的贸易和投资额也都非常高。但是由于“一带一路”一些国家存在着政治风险，包括一些国家政治动荡、内乱不断、恐怖活动频繁等等这些原因，另外再加上“一带一路”一些国家法律多样、废改无常、法律的查明不易、司法文书送达困难、判决执行不便等问题，给我们在“一带一路”的经贸利益受到很大的影响。
这个图就显示了“一带一路”沿线国家政治风险的状况。我们从这个图上可以形象地看出来，颜色越深的一些地方政治越不稳定，可以明显看出来，“一带一路”沿线的许多国家政治风险比较高。
这个图显示了“一带一路”的法律状况。从这个图当中可以看到，“一带一路”国家的法律制度非常多元化、法律制度非常复杂。这种政治的、法律的双重风险，引起了很多各类案例。为了说明这个问题，我专门从欧洲、亚洲、非洲各选取一个有代表性的国家来说明这个问题。在欧洲国家中，我选择了哈萨克斯坦这个国家，习近平主席最早在该国提出了丝绸之路经济带这个概念。从网上找到的案例可以看到，截至到2019年10月11日，中国法院审理的涉及哈萨克斯坦因素的案件有602件。当然这个数据不一定准确，但是它能够大致的反映出这个问题。从这个图上我们可以明显的看出来，2013年之后中国法院审理的涉及哈萨克斯坦因素的案件有明显的上升趋势，就是说在“一带一路”倡议提出来之后，案件大幅增长。
在亚洲国家中，我选择了印度尼西亚，因为习近平主席在该国提出了海上丝绸之路这个概念。我们发现，中国法院审理的涉及印尼因素的案件截至到昨天有2756件，这个数量是相当惊人的。并且从这个图上我们也可以明显的看出来，2013年之后案件呈上升的趋势是非常明显的。
在非洲国家中，我选择了南非这个国家，因为南非是最早和中国签订“一带一路”合作备忘录的非洲国家。截至到昨天，中国法院审理的涉及南非因素的案件有132件，这个量也是挺大的。从这个图上更能够直观的看出，2013年之后中国法院审理的涉及南非因素的案件增长的趋势是非常明显的。
从以上中国法院审理的涉及“一带一路”国家因素的案件数量及发展趋势来看，建立“一带一路”的争议解决机制是非常有必要的。
在建立“一带一路”争议解决机制的时候我认为要考虑两大因素：第一个因素，必须要考虑“一带一路”倡议的特点。第二个因素，要考虑“一带一路”现在目前沿线国家的争议解决机制的现状。“一带一路”倡议有三大特点：第一个特点，它是开放的，刚才张老师也提到，“一带一路”是开放的，向所有国家开放。所以考虑到它的开放性，我们不可能建立一个封闭的“一带一路”的争议解决机制。第二个特点，要考虑到它的合作性，它的合作性就是我们提出来的共商、共建、共享，在这个原则下我们就可以与沿线国家谈判签订双边或者多边的合作协议。第三个特点，是它的非机制性。因为“一带一路”现在还是一个开放的体系，它没有一个固定的机制化的安排。
开放性就表明不可能建立专门针对“一带一路”国家的争议解决机制，因为它面向的是潜在的世界上所有的国家。由于每一个国家都有可能成为“一带一路”的倡议的合作国，所以我们从这个特点出发，中国完善国内的涉外民商事投资纠纷争议解决机制，才是最根本的，只有做到这一点才能以不变应万变。以前很多人提出来要建立“一带一路”商事法庭，但是最终最高人民法院并没有建立“一带一路”国际商事法庭，而最终建立了国际商事法庭，我觉得也是考虑到了这一点。
另外，“一带一路”倡议的合作性和非机制性意味着，合作性可以通过谈判协商签订更多的双边、多边的条约；它的非机制性说明现在没有固定的组织结构，如果在以后的发展过程，“一带一路”倡议机制化了，就可以考虑建立专门的“一带一路”的争议解决机构。
其次，必须要考虑沿线国家争议解决机制的现状，因为任何一个建议的提出，你必须考虑到它的历史背景，脱离历史背景来提出一个建议，不会起到很好的作用。我们可以看一下“一带一路”沿线国家争议解决机制的现状。通过对现状的分析可以了解中国与沿线国家对不同争议解决方式，像诉讼、仲裁、协商调解的态度以及对它们的接受程度，在这个基础上提出相应的争议解决机制。
刚才说了，“一带一路”倡议是开放的，但是为了便于统计、分析，我也选择了64个“一带一路”沿线国家，包括中国在内是65个。我们知道，涉外民商事、投资争议解决途径主要有两种：诉讼、仲裁，当然也包括调解和协商的方式，但主要方式还是诉讼和仲裁。
在跨国诉讼方面，首先看一下跨国诉讼方面的多边公约。调整跨国诉讼的有两个重要的多边公约，即《海牙送达公约》、《海牙取证公约》。截至2018年5月18日，在64个“一带一路”沿线国家当中，有30个国家是《海牙送达公约》的成员国，有29个国家是《域外取证公约》的成员国，当然中国是这两个公约的成员国，从这个来看，具有不到一半的国家是多边跨国诉讼公约的成员国。这是《海牙送达公约》和《海牙取证公约》的成员国分布图，从这个图上也容易看出来，“一带一路”沿线国家很多都是发展中国家，这些发展中国家基本上都没有加入这些重要的跨国民商事诉讼的公约。
民商事诉讼解决的另外一个途径，就是双边民商事司法协助条约。在这方面，截至到2018年5月18日，64个“一带一路”沿线国家只有7个国家和中国签订了双边民商事司法协助条约，有17个国家和中国签订了双边民事刑事司法协助条约。因此，在诉讼方面，无论从双边公约、多边公约角度来讲，中国可利用的途径都非常有限。
在仲裁方面，我们知道，一个重要的多边公约就是1958年的《纽约公约》，截至到2019年4月1日，这个公约已经有161个成员国，从这个图当中可以明显的看出来，“一带一路”沿线国家大部分都是《纽约公约》的成员国，也就是说仲裁是一种更为便利的多边的途径。64个沿线国家当中有61个国家是《纽约公约》的成员国，当然中国也该公约的成员国。
在仲裁方面还有一个重要的示范法，就是《国际商事仲裁示范法》。在这64个国家当中有40个国家以示范法制订了本国的仲裁法。衡量一个国家的仲裁法是否现代，就是看它是不是采用了这个示范法。所以从这个角度来看，沿线国家的仲裁法律制度也是相当发达的。
我们看投资争议的解决途径。在投资争议的解决途径方面，64个“一带一路”沿线国家当中有55个国家和中国签署了双边投资保护条约，在这55个双边投资保护条约当中，对于征收补偿额争议有32个双边投资保护条约规定可以提交专设仲裁庭解决，只有6个条约规定此类争议可以通过是ICSID解决，就是说有38个条约都接受了仲裁的方式。还有8个国家规定所有的投资争议都可以通过专设仲裁庭解决，还有9个规定所有的投资争议可以通过是ICSID来解决。所以从这个来看，在沿线国家当中，接受投资仲裁的还是比较多。在这55个双边投资保护条约当中，有40个双边投资保护条约规定了友好协商的前置程序，说明在沿线国家当中对友好协商这个接受的程度就更高。
通过这个我们可以很容易的得出几个结论：首先，与诉讼方式相比，仲裁、友好协商、调解等非诉争议解决方式，是解决中国和“一带一路”沿线国家民商事争议的更好选择，我们都了解仲裁、调解的优点，并且仲裁和调解争议解决方式也得到中国和“一带一路”沿线国家最高法院的认可。在2016年5月5日中国和中东欧国家最高法院院长会议达成了一个苏州共识，在这个苏州共识当中，有一条专门提到，中国和中东欧国家认同调解、仲裁等诉讼外替代性纠纷解决机制，并且鼓励积极考虑利用调解和其他替代性纠纷解决机制在本国的尝试和运用，说明中国和沿线国家对于仲裁和调解接受程度是非常高的。
通过前面的分析，我们再提出“一带一路”争议解决机制的建立途径就非常容易了。在建立路径上，首先，应当以国内的争议解决机制的改革完善为重点，吸引当事人选择中国作为争议的解决所在地。另外一方面，推进双边和多边争议解决机制的完善，和沿线国家商签更多的双边投资保护条约和或推动沿线国家加入更多的多边公约，如《新加坡调解公约》以及其他的一些海牙相关的公约。当然在条件成熟的时候，也就是说“一带一路”倡议一旦机制化之后，也可以考虑设立“一带一路”专门的争议解决机制。
在争议解决方式的配置上，从刚才沿线国家对各种解决争议方式的接受程度来看，我们可以考虑建立以仲裁为主、以诉讼为辅、以调解作为可选的前置程序的多元化争议解决机制。
首先要完善国内的涉外民商事投资纠纷解决机制。在诉讼方面，我们涉外的民商事诉讼制度还有很多有待完善的地方，很多专家学者也都提出了很多完善的建议。对于涉外案件管辖权的范围，特别是合同争议，是不是还必须局限在选择有实际联系地点的法院？还有平行诉讼的问题，我们民事诉讼法只认可了对抗式平行诉讼，也就是一方当事人在外国法院提起诉讼，另外一方当事人在中国法院提起诉讼的，中国法院可以事理。但是对于重复式平行诉讼，即一方当事人在外国法院提起诉讼、又回到中国法院提起诉讼，中国法院就不认可，不会受理这样的案件。现实中发生很多这样的案例。这对保护中方当事人来说是非常不利的。在外国判决的承认执行方面，我们采用互惠的或以条约为基础的判决承认执行制度，在实践当中带来了很大的困境，所以对于判决和执行制度很多学者也提出了很多的建议，包括最高人民法院也在考虑做这方面的司法解释。
在仲裁方面，最受诟病的就是仲裁法第16条，有效的仲裁协议必须要有选定的仲裁机构，这条规定导致很多涉外仲裁协议在中国法院被认定为无效，并且也导致临时仲裁在中国成为不可能，这也是影响中国国际商事仲裁发展重要的一个方面。还有仲裁保全的问题和投资仲裁裁决的承认与执行问题。因此，我们必须完善中国民商事诉讼制度和仲裁制度，使中国能够成为“一带一路”沿线国家民商事投资争议的首选之地。
中国已经在这方面作出了很多努力。在诉讼方面，最高人民法院发布了一个《关于为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，在这个意见当中，对外国法的查明适用、管辖权冲突的解决、文书的送达等作出了规定。最高人民法院还发布了很多指导性案例，仲裁方面有一些突破，像最高人民法院的司法解释对于临时仲裁给予有限承认，而且上海自贸区临港新片区还允许外国的仲裁机构在某些领域在中国开展仲裁业务。前段时间最高人民法院和香港特区政府律政司达成了关于仲裁保全的安排。
当然最重要的措施就是最高人民法院国际商事法庭的建立，国际商事法庭的建立就是为调解仲裁诉讼提供一站式解决服务。最高人民法院也通过了很多有关国际商事法庭的法律文件，我觉得从这些法律文件来看，我国的国际商事法庭建立很多还过于保守。
其次，要拓展和中国和沿线国家的双边的合作机制；最后一点我想如果有可能的话，在条件成熟的时候可以建立专门的“一带一路”的争议解决机构，但是我觉得这个道路会非常漫长。谢谢大家！
