各位代表，我今天的发言是讨论欧盟新通过的《外资安全审查框架条例》与欧盟内部市场自由流动规则的一致性问题。欧盟于2019年3月通过了这部新立法，已于4月生效，并计划于2020年10月实施。这部立法表面上中立，但是对中国对欧投资具有很强的针对性，并且对金砖国家对欧投资具有直接的影响。我从三个方面来展开论述，尝试揭示这部欧盟立法存在的潜在法律问题。首先介绍这部法律的主要内容和框架，然后从程序和实体规则两个方面分析这部法律与内部市场自由流动法律之间存在一致性问题：在立法权限和程序方面，这部法律的法律基础存在疑问，可能采取了错误的法律基础和错误的立法程序；在实体方面，这部法律试图突破欧洲联盟法院以往在外资安全审查领域发展出的判例法。
首先，我们来看《欧盟外资安全审查框架条例》的主要内容。我将这部欧盟立法概括为四个方面的机制。其一，授权机制，它对成员国的外资安全审查机制的法律基础做了调整。《欧洲联盟运行条约》货物自由流动、开业自由和资本自由流动都规定了安全例外条款，允许成员国以公共秩序或公共安全为由采取限制措施。德国建立外资安全审查机制的《对外贸易条例》就特别援引这些条款。《欧盟外资安全审查框架》第3条授权成员国可以维持、修订或建立外资安全审查机制。由欧盟条例是以共同商业政策作为立法基础并实施立法程序，实际上是将成员国立法的法律基础从基础条约的自由流动章节转换至欧盟的共同商业政策之下。其二，赋予欧盟委员会的咨询审查权，尽管其意见没有约束力，但是欧盟委员会有权以安全或公共秩序为由对欧盟境内的外国直接投资项目发表意见，特别如果这些项目可能影响具有联盟利益的欧洲项目。其三，条例对安全审查的考虑因素做了授权性的规定，这些因素很大程度上突破欧洲法院的判例规则，不仅将经济安全或经济目的隐含在其中，而且授权可以基于可能的或者假想的安全风险。其四，所谓合作机制，实质上是对成员国和外国投资者施加的强制汇报机制，该条例要求外国投资者向成员国和委员会披露包括最终投资者和融资结构与来源在内的诸多信息，这种信息提供是强制性，而不是基于自愿。这个强制性的报告制度是新的法律里面很重要的一部分。
其次，就欧盟外资安全审查框架立法的法律基础而言，其在前言中宣称其法律基础是共同商业政策（《欧洲联盟运行条约》第206、第207条）。共同商业政策是欧盟对外行动的一部分。根据该条，有关的措施须经欧盟理事会和欧洲议会共同批准。但是，《欧洲联盟运行条约》的资本自由流动章节（第63-66条）也规定了与外国直接投资有关的法律基础。与联盟其它自由不同，资本自由流动原则不只是适用于成员国之间，还适用于成员国跟第三国之间，这个条款对于外国投资者是直接适用的。
《欧洲联盟运行条约》第64条规定了两种涉及外国直接投资的立法程序，一种是普通立法程序，用于在欧盟层面引入管理性的措施，由欧盟理事会和欧洲议会依特定多数方式投票通过。另外一种是特别立法程序，用于限制流入或来自第三国的资本流动，须由理事会以一致方式通过，欧洲议会只有咨询权。后一种程序相对而言是比较严格的，需要取得成员国的一致同意。在第65条第1款第2项中，规定了成员国的安全例外。这条款是成员国外资安全审查机制的法律基础。
那么，如何区别不同的法律基础呢？欧洲法院对于如何区分共同商业政策与内部市场政策发展出了一套检测法。第一步是看相关措施是否属于联盟的对外行动，第二步是采取所谓“重心检测法”，主要考虑相关措施是否对第三国贸易具有立即与直接的影响。我的分析认为，这部立法措施首先就很难通过第一个检测步骤。这部欧盟立法针对的是进入内部市场的外国直接投资，外国直接投资进入欧盟内部市场之后对内部市场具有立即与直接的影响。
事实上，我的这个观点并不是凭空出来的，是有欧盟委员会政策文件支撑的。2008年，欧盟委员会公布了有关主权财富基金共同立场的政策文件。请大家留意这个时间点，将外国直接投资引入了共同商业政策的《里斯本条约》是2007年通过，2009年生效的。相信在这个时间点上，欧盟委员会的法律顾问一定会注意到这个法律上的变化。但是他们仍然认为，如果要在欧盟层面推出一个新的法律来限制外国直接投资，引入类似于美国外资审查委员会（CFIUS）这样的机制，其法律基础应该是《欧共体条约》第57条，即现在的TFEU第64条（资本自由流动章节）。
接下来，是对欧盟条例实质内容的分析，这种新法律是否跟欧洲法院有关于外国直接投资的安全或公共秩序例外的判例规则相适应、相协调。其一，条例有关安全因素的条款（第4条）对安全或公共政策做了扩张性的解释，将基础设施、关键技术、关键投入品、媒体等都纳入到考虑的范围。根据1974年的Yyonne van Duyn案（Case 41/74），安全或公共秩序或者公共政策的概念应被严格解释。其二，条例有关安全因素的规定将经济安全隐藏在内，而根据科学教案（C-54/99），限制性的措施不得追求纯粹的经济目的。其三，条例允许成员国考虑“可能”存在对安全或公共政策的风险，但是在科学教案中，欧洲法院要求仅当存在对社会根本利益的真正、足够严重的威胁时才可以使用公共政策和公共安全的理由。这部欧盟条例是将假想的安全威胁也纳入到考虑因素之内，显然与欧洲法院的判例规则相冲突。
最后，我得出以下结论：
第一，欧盟外资安全审查条例来来法律上的不确定性，存在宪法上的风险，不仅损害了欧盟基础条例的一致解释，而且有损欧盟的法治原则。欧洲委员会不应该有这个权利来做这种约束性的决定，因为跟判例，实际上关于国家安全做决策的应该是成员国的职责，而不应该是欧盟层面的权利来做这种决定，关于外国直接投资的这种机制。
第二， 将成员国外资审查机制的法律机制从资本自由流动转为共同商业政策带来法律上的真空。可能导致成员国在2009年《里斯本条约》生效到2019年该条例生效的十年间所做的外资安全审查的决定无效。
第三，欧盟似乎是从单方面的对外开放投资市场转向寻求对等或互惠，以保护他经济上的竞争力以及技术优势。这意味着欧盟内部市场法律环境发生了变化。
第四，在现有条约框架下，欧盟委员会不可能有权做出具有约束性的审查意见，只要成员国不修改两部基础条约以及欧洲联盟法院不放弃有关成员国是公共安全政策的最后决策者的判决规则。
第五，这部欧盟条例反映了民粹主义泛滥之下保护主义的思潮，在这样一个背景之下，中国作为金砖国家的一员，中国投资正面临着一种事实上的歧视。
