诉讼指挥权
——正当性基础与制度建构
内容提要: 诉讼指挥权的正当性不仅源于人们对诉讼经济性的追求，而且还在于它具有矫正正当程序原理内在局限的功能。西方法治国家民事诉讼程序立法中关于诉讼指挥权的规定反映了诉讼指挥权制度的共同要求和普遍规则。处于民事诉讼体制转型的中国民事诉讼法，目前正面临着发展和创新诉讼指挥权制度的历史重任。完善中国诉讼指挥权的总体思路是：以国际社会诉讼指挥权的共同规则为参照，建立符合中国审判实践要求的诉讼指挥权规则体系；改革法院的事实审理方式，合理界定法官在开庭审理过程中行使诉讼指挥权的范围；从保证当事人对纠纷解决程序正当性信赖的要求出发，建立诉讼指挥权的救济机制
关键词: 诉讼指挥权/正当性基础/制度建构/民事诉讼
20 世纪80 年代以来，在体制转轨和社会转型的背景下，中国民事司法领域开展了一场具有诉讼体制变革意义的司法改革运动。从司法实务界和法学理论界的主导倾向来看，一个基本趋势就是由原来的绝对职权主义诉讼体制向体现当事人主体性原则的对抗制诉讼体制转变。中国民事诉讼体制转换的过程，同时也是对法院与当事人之间的权力／权利关系重新调整和配置的过程。在中国的民事诉讼体制变革趋势不可逆转的情况下，如何正确认识和看待法院和法官享有的诉讼指挥权便被符合逻辑地凸显出来。民事诉讼中法官与当事人相互关系问题，是一切民事司法程序的中心问题，它不仅制约着民事诉讼程序的具体样态，而且也决定着民事诉讼体制发展的基本走向。认真分析诉讼指挥权的正当性并在此基础上建构科学合理的诉讼指挥权制度，将成为中国诉讼法学研究和司法体制变革的重要课题。
一、诉讼指挥权的正当性
诉讼指挥权的正当性直接源于人们对诉讼经济性的追求。作为一项具有广泛性的共识，诉讼的经济性是民事司法程序的一个重要价值目标。因为，"无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。"（棚獭孝雄：《 纠纷的解决与审判制度》 ，王亚新译，中国政法大学出版社，1994 年，第266 页。108） 诉讼的经济性不仅表现在诉讼过程中物质投入与产出之间的比例关系，它更体现在诉讼周期的减缩和诉讼时间的节省。"民事诉讼是一个物质运动过程，这个过程不仅是一个物质消耗过程，同时也是一个时间消耗过程。"（张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》 《 法学研究》 1999 年第6 期。）在诉讼的物质成本既定的情况下，司法程序的经济性主要是通过诉讼时间的经济性反映出来。一般来说，诉讼时间的经济性与诉讼程序的繁简程度成正相关关系。为了公正地解决民事纠纷而耗费一定的时间是获取司法正义的一种必要投资。但是，如果不计成本地让纠纷的化解过程无限地进行下去，则将导致司法资源的无端浪费。因此，在诉讼活动中对诉讼主体实施的行为在时间上给予应有的控制显得十分必要。
法院或法官的诉讼指挥权本质上是对诉讼程序所占用的时间进行管理和控制。从节约诉讼成本的角度来看，当事人在诉讼过程会自行考虑如何使自己的各种诉讼投入最小化，主动地将自己的诉讼行为控制在一定的时间限度内，从而间接地收到控制和指挥诉讼程序的效果。但是，如果完全依靠当事人来控制和指挥诉讼程序，将会因为当事人对胜诉利益的追求而导致诉讼程序的失序。一般来说，提起诉讼的当事人通常是在尝试了各种其他的途径来解决纠纷都已失败的情况下，才把诉讼作为最后的手段而使用的。一旦将纠纷提交给法院，他们便会全力以赴地投身于诉讼中来，时间的经济性对他们来说并不是十分重要的考虑因素。至于被迫引入诉讼的另一方当事人，他也将动用各种可利用的资源，争取对自己最有利的诉讼结果。因此，无论是哪一方当事人，只要能够在诉讼过程中"购买"到正义的司法产品，即使投入再多的成本也往往在所不惜。为了在诉讼过程中充分地说服裁判者，赢得对自己有利的结果，当事人一般会利用各种手段详细地阐述案件事实，纠缠于诉讼的各种细节之间，从而将诉讼的过程尽可能地延长。尤其是对于可能承担败诉结果的当事人来说，他们更有一种拖延诉讼的强烈欲望。并且，通过长时间的诉讼折磨来从经济上拖垮对方也不失为当事人可供选择的一种诉讼策略。这时，如果不赋予法院或法官对诉讼活动进行指挥和管理的权力，整个诉讼过程将会无休止地进行下去，其最后的结果将是更高的成本、更长的时间、更大的浪费以及更加难以预见的结局。这不仅有损于当事人的诉讼利益，而且会降低社会对司法审判制度的信赖和期待。因此，为了保证诉讼活动迅速地进行并充分有效地发挥作用，法院需要根据不同的诉讼环境做出适当的处置。同时，考虑到当事人在诉讼过程中不是一个单一的主体，而是诉讼利益完全对立的二元主体构成，如果将诉讼指挥权交给当事人，他们对诉讼程序的支配就形成了双重对立的支配，诉讼程序迟延的问题将不可避免。从这个角度来看，法院或法官行使诉讼指挥权具有内在必然性。诉讼指挥权的正当性还在于它具有矫正正当程序原理内在局限的功能。如果说控制和管理诉讼时间从而保障诉讼程序的经济性是诉讼指挥权在程序方面的内容（程序性诉讼指挥权），那么，通过弥补正当程序原理的缺陷而确保实体正义的实现则构成诉讼指挥权的实体内容（实体性诉讼指挥权）。正当程序原理的核心思想是，公正的程序能够带来公正的结果。这就是德国著名法社会学家卢曼（N 泪as Luhman ）提出的所谓"通过程序的正当化"命题（N ．卢曼：《 通过程序的正当化》 （日文版），今井弘道译，东京风行社，1990 年，第18 页。109） 。它的原理在于，在"正当程序"得到实施的前提下，参与诉讼的各方当事人都被给予充分的机会来提出证据材料并表达自己的观点和要求，诉讼的过程和结果是当事人自己行动的产物，并且他们在诉讼过程中受到平等的对待，所以对于程序达到的最终结果负主要责任的是当事者。
正当程序原理已得到世界各国的普遍公认。这一原理体现在民事司法程序中，就是要求当事人在民事诉讼活动中占据主导和决定性的地位，不仅案件的审理对象及其范围等实体方面的问题由当事人决定，而且诉讼程序的进行和展开等程序性事项也由他们支配。在此过程中，法院和法官只能充当消极的裁判者角色，其任务就是根据双方当事人竞技的结果宣布哪一方获胜。按照正当程序原理建立的民事诉讼程序，在制度上以当事者的对抗作为其基本结构，双方进行的积极进攻和防御构成程序的实质性内容。这种过分依赖于当事人各自所拥有的资源的诉讼结构，实际上预设了一个未经证明的理论前提：双方当事人的"诉讼武器"是完全对等的。然而现实情况是，参与诉讼的当事人无论是在经济实力上还是在社会地位上总是存在着差距，并且这种差距往往在诉讼活动中反映出来，从而导致当事人诉讼地位的实际差别。同时，由于当事人一般不熟悉法律知识，且常常是终其一生只此一次涉足诉讼而无法掌握司法程序和诉讼技巧，面对无比复杂且具有高度专门性的诉讼规则和司法程式，他们只有在法律专家的帮助下才能真正有效地从事诉讼活动。对于实力雄厚的当事人来说，他们能够轻易地在公开的法律服务市场上"采购"到优质的诉讼代理服务产品；而经济条件较差的当事人则很难享受到这样的法律服务，虽然国家为他们提供了法律援助这类的免费司法服务，但其服务的对象和范围毕竟有限，不可能从根本上改变他们与资力较强的当事人在享受诉讼代理服务上的"贫富"差距。这样，当事人在司法过程中所拥有的"诉讼武器"并不真正对等的情况便在审判实践中成为常态。正当程序原理要求当事人对纠纷的来龙去脉以及今后可能的展开都有恰当的估计，并在充分理解民事诉讼功能的前提下就是否利用和怎样利用诉讼做出负责任的判断。这对普通当事人来说，实际上很难做到。在当事人缺乏诉讼技巧、双方"诉讼武器"不平等的条件下，不管如何保障诉讼程序的正当性，都有可能导致裁决结果的非正义性。这时，如果赋予法院或法官在诉讼过程中相应的职权，让其根据案件审理的具体情况对诉讼程序的具体内容进行一定的调整，有可能在一定程度上避免这种情况的发生。诉讼指挥权的正当性基础正在于此。诉讼指挥权之所以具有矫正正当程序原理局限性的功能，主要在于正当程序原理存在着一个自身无法克服的矛盾，即诉讼程序的正当性与纠纷解决的妥当性之间的冲突。因为在制度上设置保障当事人充分行使诉讼权利的程序，并不一定意味着当事人就能够实际地行使这些权利；给予当事人充分表达自己主张和提出证据的机会，也不能说明当事人就能够充分地发表自己的意见，反映自己的要求；某项纠纷从单纯的诉讼程序来看得到"正义化"的处理，并不表示该纠纷就得到彻底妥当的解决。在当事人缺乏诉讼经验，无法判断案件事实的重要性而在诉讼过程中不能恰当和及时地提出形成判决所必要的事实材料的情况下，正当程序原理和程序保障机制将会变得徒具形式而失去真正的意义。按照正当程序的要求，即使在当事人诉讼地位不平等而在诉讼活动中没有切实行使诉讼权利的情况下所做出的裁决，当事人也只能接受。因此，"公正的程序带来公正的结果"这一原理具有把不受欢迎的裁决加以正当化的危险。
诉讼指挥权的正当性还根植于民事诉讼程序的公法性质。民事诉讼历来是处理私人间民事纠纷，确认和实现私人实体权利的司法程序。作为民事诉讼程序的处理对象的民事纠纷，其内容是关于平等主体之间财产关系和一定人身关系的争议，这种争议在性质上是关于私法上权利义务的争议。因此，民事诉讼程序实质上就是当事者通过交换他们的不同意见来自主地形成审理对象及诉讼结果的过程。民事诉讼的本质要求在纠纷的处理过程中，应当充分尊重当事人的意志，由当事人自由处分实体权利和诉讼权利，独立适当地解决涉及私权的争议。但是，民事诉讼并不完全是当事人自己处理私人事务的过程，而是渗透着国家意志和社会利益的公法程序。民事诉讼程序的公法性已经得到各国诉讼法学理论和司法实务的广泛承认。正如日本法学家谷口安平所说，民事纠纷"即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务"（谷口安平：《程序的正义与诉讼》 （增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，2002 年，第25 页。） 。民事诉讼中的国家意志一般是通过法院或法官对诉讼活动的管理和指挥体现出来的。有些案件不仅案情复杂，而且涉及的当事人也为数众多。不同的当事人对案件事实和法律适用的认识往往很难统一，甚至在案件审理的日程安排上也会存在分歧。在这种情况下，法官对诉讼程序的指挥和管理就显得十分必要。如果将民事诉讼程序单纯地视作私人间自主处理纠纷的程序框架，完全放任当事人决定诉讼程序的进程和内容，这不仅不符合对当事人实行真正的而不是形式上的平等保障的内在要求，而且也有悖于民事诉讼制度的公法理念。从某种意义上说，民事诉讼法的发展史就是一部法院或法官的诉讼职权不断强化的历史。18 一19 世纪，整个资本主义世界处于自由竞争时期，自由主义思潮构成当时社会意识形态的主流。进入20 世纪后，自由放任主义思想日渐衰竭，而以旧、新福利经济学、凯恩斯主义经济学和发展经济学为标志的政府干预理论则处于鼎盛时期。（参见胡家勇《一只灵巧的手：论政府转型》 （社会科学文献出版社，2002 年）第2 页以下。）与这种社会思潮的变化起伏相适应，法院与当事人在民事司法程序中的职能和作用也发生了较大的调整。"从法官或法院与当事人的基本关系来看，总的发展趋势是，在英美法系和大陆法系国家，法官在民事诉讼中的职权有所扩大，当事人的程序处分权的范围在缩小。"（张卫平：《诉讼构架与程式― 民事诉讼的法理分析》 ，清华大学出版社，2000 年，第57 页。）
堪称近代民事诉讼法先驱的1806 年法国民事诉讼法，就是在自由主义和自然法理念支配下产生的一部代表当时欧洲大陆国家最高水平的民事诉讼法典。在这部法典中，立法者严格控制法官在民事诉讼中的职能，法官的基本作用被界定为诉讼中的旁观者，仅仅在当事人双方展开进攻防御之后做出最终的裁决。法官在诉讼程序中过于消极的地位，给法国民事诉讼带来了诉讼迟延等严重的社会后果，影响了诉讼的经济性和迅捷性。到19 世纪末，这种状况受到愈来愈多的批评（参见张卫平、陈刚《 法国民事诉讼法导论》 （中国政法大学出版社，1997 年）第32页）。20 世纪法国民事诉讼法修改的主流倾向就是不断加强法官对诉讼程序的控制和监督的权力。同属大陆法系的德国民事诉讼法（1877 年）效仿法国民事诉讼法，实行当事人主义的诉讼模式。然而出于同样的原因，德国民事诉讼法在实施后不久，就开始借鉴奥地利民事诉讼法（1895 年）的经验，强化法官在诉讼中的指挥权。因此，德国民事诉讼制度虽然在总体上奉行当事人主义诉讼体制，但法官在案件审理过程中却发挥着较大的作用。德国民事诉讼法的历次修改都体现了这种倾向。德国在1977 年颁布的《 裁判程序的简化及迅速化法》 进一步加强了法官促进诉讼进行的职权。这突出体现在对法官在诉讼中释明义务的强化。按照该项法律的规定，在案件审理过程中，法官有权就案件的法律关系、事实关系或证据材料等问题向当事人发问，要求作进一步的说明和解释；同时法官可以向当事人提示某一事实可能产生的法律后果。德国民事判例显示，法院或法官诉讼指挥权已经在审判实务中发挥了越来越重要的作用。意大利民事诉讼制度从19 世纪中叶到20 世纪以后的变化，也大致经过了相似的历程。在法院与当事人的地位和作用之间的关系方面，日本的民事诉讼法经历的变化更为明显。日本民事诉讼制度最初是以德国法为蓝本建立起来的，职权主义因素较为强烈。战后日本的民事诉讼法由于受到美国法的强大影响，当事人主义因素在民事诉讼程序中得到加强。当事人及其代理律师被设定为程序的主导者，而法官成为诉讼程序的审视者和消极的裁决者。然而实践证明，依照美国民事司法程序修改的日本民事诉讼法并没有达到预期的效果。因此，日本民事诉讼法在战后进行了多次修改。现在，日本的民事诉讼制度不仅在特殊案件（如人身关系诉讼案件）的审判程序中采行职权探知原则，而且在一般案件的诉讼程序中职权主义的成分也十分强劲。比如，民事准备程序在很大程度上就是法官的准备，当事人准备活动的相当大一部分被置于法官的直接控制之下。（参见王亚新《民事诉讼准备程序研究》 ，载《 中外法学》 2000 年第2 期。）
在强调当事人的诉讼地位和作用方面，最初的美国民事诉讼程序也许走得更远。在美国传统的民事诉讼中，法官对民事诉讼程序基本上采取放任自流的态度，诉讼程序的启动和展开基本上都由当事人及其律师主导。在相当长的时期内，美国联邦和州法院一直实行"集中日程制', ( central calendar systeln ) ，即案件在受理之后至开庭之前，通常不指定专门负责审理该案件的法官，只是在准备程序结束后，即将实施正式的开庭审理时，才由法院首席大法官临时指定一名法官主持案件的庭审程序。但是当事人及其律师在缺乏法院监督的情况下，在诉讼过程中往往过分地消耗时间，拖延诉讼进程。本来为当事人利益而设置的诉讼制度，反而因为诉讼迟延而损害了当事人利益。1980 年代之后，美国的诉讼程序发生了相当程度的变化。1983 年修改的联邦民事诉讼规则明显地强化了法官对诉讼程序管理的职责。从那时起，至少在联邦法院系统实行了"特定法官的指名负责制"( individual ass 电nlnent syst 。），即在案件受理后即指定一名法官专门负责诉讼的全部过程。法官在准备程序阶段就开始了解把握案情，促进无须通过开庭解决纠纷的案件及时处理。现在，主持庭审的法官在开庭审理以前完全不接触案情的做法，在美国的司法实践中己经很难见到，美国法官在诉讼活动中日益普遍地发挥了更为积极的管理职能。"最近，法官的这种作用被描述为'诉讼管理，。管理型的法官'等等（case Management 。：Managerial Ju 电e ）。这些语词的意思简单说就是'法官随机应变式的诉讼指挥，。"（John H . Langhein , The German Advant 路e in Civil Procedure , 52U . 1985 ③以上的考察表明，强化法官对诉讼程序的管理和监督，增大法院和法官对诉讼过程的介入和干预，是近年来西方国家民事司法体制改革的基本倾向。"今天我们几乎可以肯定地说，强化法官对诉讼进程的控制和引导，已成为两大法系民事诉讼制度改革的一个共同的潮流。"（江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》 ，《 中国法学》 2002 年第1 期。）
在这种情况下，对诉讼指挥权的研究就具有超越个别诉讼程序制度的意义。这也正是笔者对本文所探讨的主题及其可能产生的实际效果寄予高度热情的缘由。
二、诉讼指挥权立法之比较
仅仅从宏观上指出西方国家民事司法程序改革的基本趋向显然是不够的。富有现实意义的努力，是选取若干有代表性的国家，对其有关诉讼指挥权制度进行比较分析，从中概括出共同规则和一般特征，并以此作为设计中国制度的范本资源。在笔者看来，美国、法国和日本现行民事诉讼程序中关于诉讼指挥权的规定，对于中国建构相关制度所具有的启示意义尤为明显。
（一）美国
美国法院或法官在民事诉讼程序中享有的诉讼指挥权，很难用一种固定的模式框架来加以归纳。其中的原因不仅在于，千差万别的民事纠纷进入诉讼程序的路径具有变化无穷的流动性，法官在审理过程中应当随具体情况的变化而灵活多样地指挥诉讼程序的进程；更主要的是，美国法官头脑中根深蒂固的自由主义传统使得当事人始终成为司法程序中的主导力量，这更强化了民事诉讼程序空间的伸展性，增加了用既定程序框架概括法官诉讼指挥权的难度。不过，从美国联邦民事诉讼规则的内容来看，美国法院或法官的诉讼指挥权大体上包括以下内容：1 ．审查诉讼文书当事人或其律师向法院提交的诉答文书、书面申请或其他文件必须是在善意的情况下做出，不得拖延诉讼或者增加无谓的诉讼费用，并应当有证据支持或者可以获得证据支持。否则，法院可以依职权要求当事人或律师说明理由，或者要求赔偿对方当事人因此遭受的律师费等。在诉答文书的内容含糊不清或者不明确的情况下，法院可以根据对方当事人的申请，命令诉答文书提供者做出更明确的陈述。如果当事人不服从法院命令，法院可以删除诉答文书的有关内容或提出其他命令。法院也可以根据当事人的申请或依其职权，命令删除诉答书状中无效的抗辩或重复的、不重要的、不确切的或恶语伤人的陈述。修改诉答文书的内容是当事人享有的一项当然权利。当事人在接到应答的诉答文书之前的任何时间，可以对诉答文书做一次修改。但在其他情况下，当事人只有经法院许可或对方当事人的同意才可修改其诉答文书。在开庭审理过程中，当事人以争点未在诉答文书中提出为由对证据提出异议时，法院可以准许修改诉答文书。法院可以根据当事人申请，经合理的通知并根据适当的条件，允许当事人补充诉答文书，陈述从诉答文书提出日期以后发生的交易、事项或事件。即使最初诉答文书在陈述救济请求或抗辩时有缺陷，也可以允许补充。如果法院以为对方当事人对补充诉答文书答辩是适当的，法院应当命令其提出答辩并指定答辩的期限。
2 ．安排审前会议及指挥证据开示程序美国的诉讼程序从内容上看，主要由较长时间的审前证据开示程序和较集中的开庭审理程序组成。美国证据开示由当事人提出，不需要法院事先批准。审前会议由法官和双方律师进行，一般由法官主持。在复杂的案件中，法官将举行一系列的审前会议。此时，法官实际上成为案件的管理者。在诉讼中，法院可以命令双方当事人或其律师出席审理前会议。负责审前会议的法官在与双方当事人或其律师商议后，做出审前会议的日程安排，规定证据开示的次数和允许开示的范围等。在审前会议中，法院为了简化和明确争点，可以命令当事人及早提交在开庭审理中将要处理的争点的有关证据，排除无意义的请求或答辩，并对证据的可采性进行预先裁定；同时，为了避免不必要的证明和证据的重复，法院或法官可以限定证言的使用，确定法庭调查的证人和文书，解决包括争点复杂、当事人众多、疑难的法律问题、特殊的证据问题在内的潜在困难和诉讼程序中的特别问题。对请求、反请求、交叉请求、第三当事人请求以及对案件的任何特别争点也在审前程序中一并处理。如果认为适当，法院可以要求当事人或代理人出席审前会议或通过电话达成协议以便使争议尽可能以和解方式解决。如果当事人或其律师没有遵守审前会议日程安排或审前命令，或者一方当事人的代表未出席审前会议，或者当事人或其律师没有为参加审前会议做出应有的准备，或者当事人或其律师不是基于善意参加会议，法官可以根据申请或依职权做出关于以上行为的公正命令。依据当事人的申请，法院可以强制证据持有人开示证据。如果当事人没有充分的理由不开示证据，法院有权宣称申请证据开示的当事人所主张的诉讼目的得到证实。法院为了当事人和证人的方便以及为了公正司法，可以根据当事人的申请，规定证据开示的顺序。在下列情况下，法院可以限制证据开示的使用频率及其范围：( l ）证据开示是不合理的重复，或证据可以通过更简便、更少累赘或更少花费的其他来源而获取。（2 ）请求开示的当事人已有充分的机会通过诉讼中的开示活动获得所要求的信息。（3 ）提出开示的负担或花费超过它的可得利益。考虑到案件需要、争执金额、当事人的财力、诉讼所涉及争点的重要性以及被要求开示的证据对争点的重要性，法院可以决定在合理的范围内开示证据。
3 ．指示陪审团在有权要求陪审团审理的案件中，尽管一方当事人未提出要求，法院可以依职权命令由陪审团审判争点的部分或全部。法院根据双方当事人的同意，可以命令由陪审团审判。陪审团成员由主持案件审理的法官选任，由法院任命。法官对于案件所涉及的法律规定和有关法律原则向陪审团成员做出指示。法官可以确定某一证据是否是陪审团能够据以合理做出裁决的证据。"当法官认为裁决与证据的证明力不符时，也可批准重新审理。"（杰弗里· C ．哈泽德、米歇尔· 塔鲁伊：《 美国民事诉讼法导论》 ，张茂译，中国政法大学出版社，1998 年第151 页。） 法官在辩论前后都可以对陪审团做出指示，就提出的案件事实进行必要的解释。法院如果疏漏了诉答文书或证据中提出的任何争议事实，除非双方当事人在陪审团退庭前要求向陪审团提出该争议事实，否则视为当事人放弃由陪审团审理该被疏漏争点的权利。对于未提出上述要求的被疏漏的争点，法院可以做出事实认定。或者，如法院未做出前面的认定，则应当视为已经做出适合于特别裁决的事实认定。法院可以要求陪审团重新评议，也可以解散陪审团后命令重新开庭审理。4 ．指挥开庭审理活动美国法官在庭审过程中处于中立地位，不能直接询问证人，一般也不干预当事人的发言内容。法官在庭审中的作用主要是控制双方当事人及其律师交叉询问的范围和方式；同时判断哪些询问证人是应当回答的，哪些询问证人可以不予回答；当一方当事人对于对方所提出的问题表示反对时，法官应当对该异议做出口头裁决。根据美国联邦证据规则第611 条（a ）规定："法庭应当对询问证人和出示证据的方式和次序加以合理的控制，以做到：( l ）使询问和出示证据能有效地帮助确定事实真相。（2 ）避免不必要的浪费时间。（3 ）保证证人不受折磨或不正当的非难。"
在开庭审理过程中，除非在法定情况下，原告撤销诉讼应当依照法院的命令进行。如果法官在审理中发现含有法律上或事实上共同问题的诉讼诉诸法院，则可以对这些诉讼的部分或全部争点的系争事项进行合并开庭审理，或者命令将所有的诉讼合并，也可以做出其他有关诉讼程序的命令，以避免不必要的费用和迟延诉讼。为便利诉讼和避免损害，法院在保障美国宪法修正案第7 条所宣布的由陪审团审判的权利不被侵犯的前提下，可以命令分开审理任何一项或多项请求、反请求、交叉请求、第三当事人请求或争点。
（二）法国
从法国民事诉讼法的内容来看，法国法院或法官在司法过程中享有的诉讼指挥权贯穿于民事诉讼程序的整个阶段。除指定各种诉讼期日、决定是否允许变更或延长期日、确定有关诉讼参加人参加诉讼、决定诉的合并与分离以及宣告诉讼中止、中断和消灭等纯粹程序进行方面的权限外，法国法院或法官的诉讼指挥权还集中体现在以下几方面：
1 ．依据职权调查收集证据在法国，民事案件的审理对象只能由当事人来确定，法院或法官不能将当事人主张范围之外的事实作为裁判的基础。但是，这并不意味着法院或法官裁判所依据的证据资料只能来源于当事人。法国新民事诉讼法（1975 年）第7 条在规定"法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据"的同时，强调"在辩论的各项材料中，法官得考虑当事人可能未特别加以援述、用以支持其诉讼请求的事实"，表明法官在诉讼程序中享有独立调查收集证据的权力。这项权力是法官诉讼指挥权的一项重要内容。
按照法国新民事诉讼法的规定，为了查明双方当事人有争议的事实，法官可以在各方当事人到场或者传唤当事人到场的情况下，对案件的任何方面的事实亲自进行调查。如果确有必要，法官可以亲临现场调查收集证据。对于证据调查的方式和日程也由法官决定。法官可以依当事人的申请，命令持有证据资料的对方当事人或第三人提交该证据资料，对于不予提交者可以科处罚款等处罚措施。对于纯粹技术性问题，法官可以委托专门的技术人员提供法律咨询，或者对有关的专门问题进行验证。如果是特别复杂的技术问题，通过咨询和验证仍然不能查明案件的事实情况，法官可以指定鉴定人进行鉴定。尤其是在非讼案件中，法官可以依职权"进行一切有益的调查"，以与其受理的案件有关的全部事实为其裁判决定的依据，"其中包括可能未经提出与援引的事实，' ; "法官有权不经任何手续自行听取有可能对其说明事实真相的任何人的意见，以及听取利益有可能受到裁判决定影响的人的意见。"（第26 、27 条）
2 ．要求当事人对有关事实和法律进行补充和说明在诉讼实践中，当事人由于法律知识的欠缺或表达能力的局限，在陈述自己的主张和请求时，难免会出现声明不适当或举证不充分的情况。如何使这些诉讼中不明确的事项变得明确起来，是各国民事诉讼法面对的共同问题。法国民事诉讼法在首章"诉讼的指导原则"中开宗明义地提出，"法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。"（第8 条）"法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。"（第13 条）法官所享有的这项职权理论上称为释明权，属于诉讼指挥权的一项重要组成部分。根据法国民事诉讼法的规定，无论是审前阶段还是在辩论过程中，法官如果认为有必要，可以要求当事人对本案所涉及的法律上或事实上的问题进行解释，或要求当事人对含糊不清的问题加以具体说明。法官在审前准备程序中行使释明权的目的是为了整理争点，而在辩论程序中行使释明权是为了正确理解当事人辩论的内容。一般认为，法官可以行使这项权力：( l ）当事人对案件的声明存在着相互矛盾、模糊不清的情形。（2 ）当事人的声明存在不当的情形。（3 ）当事人提供的诉讼资料不充分的情形。但是，法官的这项权力必须限制在当事人所提出的攻击或防御方法之内，而不能要求当事人在此之外提供新的诉讼资料。3 ．主持审前准备程序法国民事诉讼法将整个民事诉讼程序划分为审前准备程序和开庭辩论程序两个相互独立的阶段，实行的是审前程序与辩论程序相互分离的诉讼程序结构。与美国强化当事人对诉前准备程序的主导地位不同，法国民事诉讼法走的是一条加强法官职权主义的路线。为了强化法院对审前程序的管理，法国民事诉讼法规定审前程序的法官专职化。这种审前准备法官与庭审法官相互分离的程序设计，有利于防止因法官先入为主导致不公正裁判现象的发生。在审前准备程序中，法官的诉讼指挥权主要表现在：( l ）指令当事人即时交换陈述准备书，相互传达有关文书、字据，根据案件的性质、紧急程度与复杂性，确定案件审前准备所必要的期限。（2 ）听取当事人的意见说明，对当事人之间的和解予以确认。（3 ）强制参加诉讼权，即提请"利害关系人参加诉讼"（第768 一1 条）。（4 ）处理附带性争议权。（5 ）确定诉讼程序消灭权。不过在审前程序中，法官只负责指挥当事人进行整理争点活动，而不直接参与具体争点的整理。"法官应当在事前程序阶段让双方律师提出其想提出的或打算提出的主张。但是法官不应当以双方律师主张的内容没有提出的必要性或该主张的理由难以成立等为理由，要求当事人撤回或修改其主张。"（司法研修所编《法国民事诉讼的运营》 ，转引自张卫平、陈刚《 法国民事诉讼法导论》 第146 页） 可见，法国法官在审前程序中，一方面应当采取积极态度指挥当事人整理争点，另一方面又不得依职权影响当事人确定何为案件的具体争点。事前程序终结命令在发布以后具有相当的稳定性，除非有重大原因外，一般都不可能被取消。4 ．指挥开庭审理程序在开庭过程中，法国法官充当着极其重要的角色。他不仅负有维持庭审程序顺畅运行的责任，而且要对开庭审理中随时出现的事项做出相机的处理决定。法官的诉讼指挥权主要体现在以下方面：( l ）要求当事人出庭参加开庭审理。包括"要求法人的任何成员或工作人员出庭，就与他们个人有关的事实以及由于他们的身份而了解的事实进行询问。"（第197 条第3 款）( 2 ）传唤证人出庭作证并询问证人。在询问证人方面，法官拥有广泛职权可以决定询问的证人的时间和顺序。询问证人的主体是法官而不是当事人，即使当事人想要对证人发问，也必须将所提的问题交给法官，然后由法官进行询问。（第214 条第1 、2 款）( 3 ）指挥法庭辩论。在开庭审理过程中，首先由审前准备程序的法官发言，向法庭报告当事人双方的申请、诉讼请求的内容、双方争议的焦点、实施证据调查以及审前准备程序的结果等有关情况；然后由原被告双方对各自的诉讼请求进行陈述。当事人在辩论程序中所涉及的争点必须是经过事前程序整理的争点，否则法官将不容许当事人对某一争点进行辩论。如果当事人情绪激动或者由于没有经验，不能保持起码的自重态度，不能为其案件辩论带来必要的说明，法庭庭长始终有权让当事人停止发言。（参见让· 文森、赛尔日· 金沙尔《 法国民事诉讼法要义》 （下）（罗结珍译，中国法制出版社，2001 年）第723 一724 页。） 如法官认为案件事实已经查清，当事人的辩论已经能够形成心证时，可以命令双方当事人停止辩论。
（三）日本
日本在诉讼程序设计上，将当事人对案件实体内容有权处分的当事人主义与法院或法官对诉讼程序有权指挥的职权主义巧妙地融合在一起，形成颇具特色的诉讼结构和诉讼模式。日本现行民事诉讼法关于诉讼指挥权的规定在各国民事诉讼法中比较具有代表性。
1 ．确定诉讼参与人日本民事诉讼法关于法院或法官确定诉讼参与人权力的规定，主要表现在，审查原告是否与案件有法律上的利害关系；确定被告是否是争议的法律关系主体，以及通知被告应诉和在法定期间内提供答辩状；确定诉讼中的第三人并通知其参加诉讼，追加当事人等。与诉讼结果有利害关系的第三人，可以作为一方当事人的辅助人而参加到诉讼中来。当事人对于辅助人参加诉讼提出异议时，法院应当以裁定的方式做出裁判。对于法院的裁判，当事人或第三人可以提出即时抗告。日本法院确定诉讼参与人的职权还表现在，诉讼程序中断后，利害关系人申请承继诉讼程序时，法院应当依职权进行调查，决定是否准许利害关系人的申请。如果认为利害关系人的申请没有理由，应当以裁定的方式驳回其申请。在利害关系人不提出承继诉讼程序申请的情况下，法院也可依职权命令诉讼程序继续进行。这主要是为了保证应该参加诉讼的当事人都参加到诉讼中来，以确保诉讼的有效进行和纠纷的彻底解决。
2 ．诉讼期日的指定及变更日本法院或法官在诉讼期日的确定上享有较大的职权。（l ）在一般情况下，根据当事人或利害关系人的申请或者依据法院职权，审判长可以指定诉讼期日。( 2 ）法官有权决定诉讼期日的变更。（3 ）日本新民事诉讼规则还规定了专门用来协商讨论程序如何进行的期日，即"程序进行协议期日"（日本民事诉讼规则第95 条），该期日一般也由法官指定。设定这种期日的主要目的是为了让裁判官临时将双方当事人召集到一起，对程序进行的日程和即将辩论或审理的事项进行协商做出安排。据介绍，日本新民事诉讼规则做出这种规定是受到美国联邦民事诉讼规则中关于加强法官对当事人准备活动的管理的影响。
3 ．指挥准备程序与英美法系国家准备程序主要由双方当事人自主运作不同，日本修改后的民事诉讼法十分注重发挥法官在准备程序中的作用，让法官自始至终主持和控制准备程序的运行。日本现行民事诉讼法规定了三种准备程序：( l ）书面准备程序，即当事人不亲自出庭而用提出准备书状的方式进行整理争点及证据的程序。虽然书面准备程序是在法院听取当事人的意见后启动，但是，该程序始终是在法官的指挥下进行。法官在书面准备程序中的作用主要体现在，根据具体情况规定当事人双方提交准备书面的日期以及指明证据线索的期间，并适时地加以催促，还可以利用多方同时通话的通讯设备召开电话会议与双方当事人就案件争点等进行协议。如果法官认为书面准备程序已经达到可以终结的程度，应当以书面的形式把准备的结果固定下来，做成关于现有争点和双方当事人打算提交法庭审查的证据一览表并让当事人进行确认。在法官宣告准备程序终结并进入开庭集中审查证据的阶段后，原则上当事人不能再提出新的主张或新的证据，即产生诉讼失权的效果。（2 ）会议型准备程序，主要方式是法官召集双方当事人围桌而坐，在轻松的气氛中就双方争议的焦点和各自出示的书证等进行讨论。如果双方当事人都要求取消会议型准备程序时，法院或法官必须停止使用这一程序而恢复到正式的开庭审理程序（王亚新：《对抗与判定― 日本民事诉讼的基本结构》 ，清华大学出版社，2002 年，第37 一38 页） 。（3 ）用于准备的口头辩论程序，是以开庭辩论的方法整理证据、固定争点，以便在正式开庭审理时集中审理，从而达到迅速结案目的的一种准备程序。在用于准备的口头辩论程序中，法官可以让当事人提出概括该程序中整理争点和证据结果的书状。如果当事人不在指定的期日出席，或者在规定的期间内不提出准备书状或申请证据，法院可以终止该程序。4 ．指挥开庭审理程序开庭审理是整个诉讼程序的关键环节，口头辩论程序则是开庭审理程序的重心。日本法官在开庭审理程序中的主要作用可以概括为以下几个方面：( l ）指挥口头辩论。"审判长可以准许发言或禁止不服从其命令的人的发言。"（第148 条第2 款）( 2 ）决定是否准许当事人变更诉讼请求。当事人在口头辩论终结之前可以变更诉讼请求或诉讼请求的原因。法院如果认为当事人请求的原因不当，根据对方当事人的申请或依据职权，应当做出不准变更的裁定。（3 ）确定询问证人的顺序。日本民事诉讼法虽然规定，询问证人按照申请询问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行，但是，它同时规定，审判长认为必要时，听取当事人的意见后，可以变更前面所规定的顺序。如果当事人对变更有异议，法院应当对该异议做出裁判。（4 ）决定口头辩论的方式及是否重新开始口头辩论。（5 ）对欠缺口头辩论能力人采取措施。（6 ）驳回当事人的攻击和防御方法。对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时，根据申请或依职权，可以做出裁定驳回。对于意图不明确的攻击或防御方法，当事人不做必要的阐明，或者在应当进行阐明的期日不出庭时，也可以做同样处理。
5 ．释明权释明权设置的目的是为了防止当事人仅仅由法律知识的欠缺而带来的实体上本不应由他承担的不利后果。法官可以通过行使释明权来适当地介入和调整当事人的举证过程，并在此基础上影响案件的审理对象。从这个意义上讲，释明权涉及诉讼的实体内容，属于实体性诉讼指挥权。这与单纯的法官对诉讼程序的指挥权限有所不同。尽管从其内容来看，释明权表现为法官对当事人提出主张和证据进行适当的启发或暗示，但是，就功能而言，释明权具有确保诉讼程序顺利进行的作用。因此，释明权也属于诉讼指挥权的范畴。
日本法官在民事诉讼过程中享有的释明权主要包含两个方面：一是确立了法官释明权的内容。"审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事溺羞行发问，并且催促其进行证明。""陪席法官向审判长报告后，可以进行本条前款所规定的处置。""当事人在口头辩论的期日或者期日之外，可以请求审判长进行必要的发问。"（第149 条）二是具体规定了法官的释明处分措施。法院为了明确诉讼关系，可以做出下列处分：( l ) 命令当事人本人或其法定代理人在口头辩论的期日出庭。（2 ）在口头辩论的期日，法院认为必要时使为当事人处理事务或辅助的人出庭陈述。（3 ）使当事人提出其持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其他物件。（4 ）将当事人或第三人所提出的文书及其他物件存留于法院。( 5 ）命令进行勘验或鉴定。（6 ）委托调查。
三、完善中国诉讼指挥权立法之构想
现在，我们把视角转到中国诉讼指挥权的立法现实中来。1950 年代，中国根据当时高度集中的计划经济体制的要求，在借鉴和吸收苏联民事诉讼理论和模式的基础上，建立了典型的职权主义民事诉讼体制。1982 年颁布的《 中华人民共和国民事诉讼法》 （试行）就是对这种诉讼体制的概括和反映。随着中国改革开放的不断深入，传统的民事诉讼体制己经不能适应社会变革的要求。1991 年，中国在对"试行法"进行修改的基础上，制定出建国后第一部正式的民事诉讼法典－一《 中华人民共和国民事诉讼法》 。现行民事诉讼法与"试行法"相比，在法院与当事人之间的诉讼权力或权利关系方面做出了调整。调整的一个显著特点是，弱化了法院或法官在诉讼活动中的职权干预，并相应地强化了当事人对诉讼程序和案件审理对象形成方面的主体地位。无论是在诉讼程序的启动还是证据的调查收集，以及上诉程序的审查范围等方面，都对法院或法官的职权进行了必要的限制，当事人在诉讼活动中的主导地位得到明显的增强。目前，中国诉讼指挥权制度正处于变革与转型过程之中。随着中国民事审判方式改革不断地向纵深领域拓展，司法实务部门对法官行使诉讼指挥权的方式进行了大胆的革新，推出各种关于诉讼指挥权的改革举措。最高司法机关也不失时机地对这些行之有效的司法实践经验加以概括和总结，先后制定、发布了大量包含诉讼指挥权制度改革内容的司法解释。这些规范性文件的颁布实施，在一定程度上改变了中国原有职权主义化的诉讼指挥权的运行模式，使得实践中表现出来的诉讼指挥权的实际样态日益远离标准的职权主义模式下的诉讼指挥权制度。然而，如何在中国未来的民事诉讼法中建构一种科学合理的诉讼指挥权制度，目前的司法改革实践并没有提供明晰的答案，相关的理论讨论也未能回答这样的追问。笔者认为，重新建构中国诉讼指挥权制度并使之与国际社会接轨，必须在以下方面取得实质性进展。
（一）以国际社会诉讼指挥权的共同规则为参照，建立符合中国审判实践要求的规则体系在中国民事诉讼体制处于传统向现代转型的特殊历史境遇下，重新构筑中国的诉讼指挥权制度将面临巨大的观念阻力。由于中国现行民事诉讼立法对法院诉讼指挥权的过分强调，使得中国民事诉讼法学主流理论在民事诉讼法修改之后，仍然坚持认为法院或法官诉讼指挥权对民事诉讼程序具有决定性意义。这种理论指出，虽然"当事人的诉讼行为对民事诉讼的发生、发展和终结有重大影响，其他诉讼参与人的诉讼行为对诉讼的顺利进行有促进作用。但是人民法院的审判行为在整个诉讼过程中起着主导作用，具有决定性意义"（柴发邦主编《民事诉讼法学新编》 ，法律出版社，1992 年，第5 页） 。显然，这种理论观点构成了重新建立中国诉讼指挥权制度的思想障碍。在健全和完善中国诉讼指挥权的过程中，应当首先逾越这种观念鸿沟。实际上，法院或法官在诉讼活动中的基本职责是维持诉讼秩序，保障诉讼程序有序地进行；至于诉讼对象的形成以及诉讼的发展方向则应由当事人决定。因此，在诉讼过程中起决定作用的不是法官而是当事人。
改革开放以来，中国民事司法改革的一项重要内容就是，"吸收当事人主义审判方式的优点，摒弃'超职权主义，的弊端，充分发挥当事人在诉讼中的作用；改变法官的绝对主导地位，强调法官的主持与居中裁判功能"（肖扬：《法院、法官与司法改革》 ，《 法学家》 2003 年第1 期）。也就是不断提升当事人在诉讼活动中的主体地位，弱化法院或法官的诉讼职权。这本来是中国民事诉讼体制改革的正确方向。但是，由于人们对诉讼体制存在着在理论上认识上的误区，将法院或法官在诉讼中职权的强弱与诉讼体制的性质简单地混同在一起，认为法院或法官诉讼职权越强，诉讼体制的职权主义色彩就越明显，反之，诉讼体制的当事人主义特征就越突出。这样一来，民事诉讼体制改革的过程就变相地成为不断削弱法院或法官诉讼职权的过程。这显然是对法院或法官的诉讼职权与诉讼体制基本关系的错误认识。实际上，诉讼体制的性质与法院或法官在诉讼中职权的大小并没有直接的关系，法院或法官诉讼职权的大小不能决定诉讼体制质的规定性。判断诉讼体制或诉讼模式的基本标准在于，法院或法官的诉讼职权对诉讼过程中哪些事项起决定作用。建立和完善中国诉讼指挥权制度，必须在观念上正确地理顺法院或法官职权与诉讼体制转型之间的关系。
建立和完善中国诉讼指挥权制度还对中国法官政治素质和业务水平提出了更高的要求。如果法官不具备高尚的道德品行、广博的学识和精湛的诉讼指挥艺术，那么，任何强化法官诉讼职权的举措都可能导致不公正的裁判结果。在目前中国法官整体素质不尽人意的情况下，加强法官对诉讼活动的管理和指挥将会使民众在心理上产生对司法公正的忧虑。但是，离开法官对诉讼的指挥和干预，整个诉讼活动将会陷入无序和混乱的境地。从前面的分析可以看出，无论是英美法系还是大陆法系国家，它们在民事诉讼程序中都设置了完备和发达的诉讼指挥权规则和制度。尤其是在中国公民法律素质和诉讼技能普遍不高，律师代理诉讼在全国范围内还没有广泛普及的特殊社会条件下，建立和完善有关诉讼指挥权的规则和制度显得尤为必要和紧迫。西方法治国家关于诉讼指挥权的规定，反映了法院或法官在民事诉讼程序中的地位和作用的共同要求和普遍规则，应当成为中国建立相关制度的范本资源。外国民事司法程序中有关诉讼指挥权的基本内容可以从总体上归略为：( l ）指挥诉讼的有序进行。主要包括诉讼日期的指定（含庭审日期、证据调查日期、举证日期、调解日期以及宣告判决日期等的指定），诉讼日期的变更或延长，诉讼期间的裁定，诉讼期间的伸长或缩短，依职权裁定停止诉讼程序及撤销停止诉讼程序，诉讼承担（即当事人不声明承受诉讼时，法院可以依据职权，以裁定命其继续进矛斥讼）等。（2 ）指挥当事人的诉讼行为。主要是指允许或禁止当事人或其诉讼代理人陈述，许可或禁止当事人或其诉讼代理人发问，开始、停止及指挥言词辩论程序，准许或禁止当事人或其诉讼代理人发言，以及在当事人逾期提出攻击或防御方法的情况下依据职权驳回等。（3 ) 整理司法审判活动。主要是指法官根据案件的具体情况，将整个审理活动划分为适当的阶段或段落。其内容一般包括命令分别辩论或者合并辩论（同一诉讼中包含数项诉讼请求的，法官可以命令分别辩论；当事人分别提出不同的诉讼种类的，可以命令合并辩论），限制辩论（当事人关于同一诉讼标的提出数种独立的攻击或防御方法，法院可以限制其攻击或防御方法的种类）, 再开言词辩论（法院在言词辩论终结后，宣示裁判前，如有必要可以要求再次进行言词辩论）以及对证据调查的指挥等。（4 ）对当事人诉讼请求或事实理由的解明。即对当事人之间不明确、不清楚的陈述以及主张行使释明权，并采取释明措施，以促使当事人进行补充或完善。可以看出，作为法院或法官对诉讼过程的管理和操作的一项权力，诉讼指挥权实际上包含程序和实体两个方面的内容。程序性诉讼指挥权是法院或法官在决定纯粹诉讼程序进行方面的权限。主要涉及法官在以开庭口头辩论为中心的各种期日维持、法庭秩序、主持诉讼程序进行的权限，以及安排决定诉讼程序如何具体展开的种种权限。如允许、要求或禁止当事人及其诉讼代理人发言，决定发言和证据审查顺序，诉讼期日的指定以及是否允许期日变更、延期的决定，有关主张、证据的提出等各种期间及其伸缩的决定，口头辩论开始和终结的宣告，对辩论内容采取的限制、分离或合并措施，等等。这方面的诉讼指挥权的行使方式，主要通过法官当场临机应变采取事实上的行为来加以行使，或者是根据法律规定或针对当事人的申请等，以决定或命令的方式做出裁判。其中一部分属于纯粹的职权行为，另一部分直接牵涉当事人在程序进行中发挥的作用，可以说是职权进行与当事人进行的交错。实体性诉讼指挥权是法官通过对当事人提出主张和证据进行适当的提醒、修正或催促等方法而采取的释明措施。行使这种权限的目的在于帮助当事人整理和形成审理对象，属于涉及诉讼实体内容方面的诉讼指挥权。（参见王亚新《对抗与判定― 日本民事诉讼的基本结构》 第160 一161 页）与上述西方国家相比较，中国现行的诉讼指挥权规则尚处于初级阶段。一方面，一些重要的诉讼指挥权规则还没有在立法上得到应有的体现，要么是仅仅停留在司法解释的层次上，要么是在立法规范上呈现空白状态。另一方面，已有的诉讼指挥权规则在内容上比较简略，在实务操作过程中显得较为粗放，有待进一步具体化和精致化。在构置中国未来的诉讼指挥权制度时，可以考虑从程序性诉讼指挥权和实体性诉讼指挥权两个方面入手，分门别类地建立诉讼指挥权的具体制度，最终形成内容完备、逻辑严谨、结构科学的诉讼指挥权规则体系。（二）改革法院的事实审理方式，合理划分法官在开庭审理过程中行使诉讼指挥权的范围中国法院对案件事实的探明方式具有很强的职权纠问主义色彩。从中国民事诉讼立法规定和诉讼实务的实际运作来看，中国法官在庭审活动中居于主导地位，当事人在开庭审理过程中的作用极为有限。法院或法官在庭审中对案件事实的探知采取的是职权主义的探知方式。这种事实探知方式虽然允许当事人向对方当事人或证人、鉴定人、勘验人发问，但是，必须事先请示法官，经过准许方可进行；并且法官可以随时中断他们之间的对话和交流。在这种庭审结构下，我们无法欣赏到英美法系国家开庭审理过程中，那种双方当事人及其律师之间展开的激烈交锋的精彩场面，也不能体验到当事人律师交叉询问证人带来的唇枪舌战的快感。职权主义探知结构的形成与中国传统的诉讼理念具有密切的关系。这种诉讼理念不允许当事人左右案件事实，只承认法院或法官有权对案件事实进行自由裁量。在司法者的头脑中，由于当事人受利益的制约，往往忽视事实的客观性，他们不可能将案件的真实情况展开在法官面前。而且在法官们的意识当中，还存在着对当事人询问动机的不信任和对当事人询问反而使案件变得更加复杂化的认识。因此，即使在有证人出庭的案件中，证人的当事人询问也很自然地被法官询问所替代。同时，法官也因为职业关系，自然认为法官询问更能提高效率和节约时间。
应当承认，职权主义的事实审理结构在某些方面的确具有优势。最主要的是，法官在了解双方当事人争议的焦点后，能够明确调查案件事实的方向，缩小争议事实的搜索范围；一旦他们探知到能够证明案件事实的证据后，就会立即停止对案件事实的调查，避免司法资源的过度浪费。这就可以将诉讼成本控制在最低的限度内。但是，从探知事实的准确性以及程序的正当性来看，具有对抗色彩的交叉询问制似乎具有更大的魅力。交叉询问制让利益根本对立的双方当事人最大限度地挖掘对自己有利的证据信息。这就有可能将案件的所有证据材料全部展现在裁判者面前。同时，由于参与诉讼的代理律师所获得的报酬与案件的胜败直接相关，因此，他们发现有利于本方当事人的证据以及甄别对方当事人证据真伪的激励因素异常强劲，在高度剧场化的庭审氛围中尽情地施展自己的才华，积极地说服法官做出有利于本方当事人的裁决。这样的利益激励机制能够保证更加准确地揭示案件真相。并且在交叉询问中，双方当事人对相同的证据从不同的角度进行辩论和质证，有助于观察问题的深刻性和全面性。"交叉询问采用相对争辩方法和质疑技术以探寻客观事实，这种方法经过经验验证和技术分析是法庭质证最有效的方法，它在发掘和正确把握证据事实方面具有独特功效。"（龙宗智：《论中国刑事审判中的交叉询问制度》 ，《 中国法学》 2000 年第4 期）另外，从程序的正当性原理方面来看，"交叉询问构筑了正当程序的重要层面。"（M ichael H . Graham ，聪ness Intun 叔ation . Green Wood Press , A Div ' ion of Co Inc , 1985 , p . 227 .） 因为要使"通过审判程序而达到的判决本身获得正当性，作为判决基础的证据以及被证据所证明的主张等诉讼资料（至少其主要的部分）必须在公开、对席、直接、口头等程序保障的原理支配下取得。"（王亚新：《民事诉讼准备程序研究》 ，《 中外法学》 2000 年第2 期）还有，交叉询问制能够为对司法裁决不满的当事人提供较充分的精神宣泄和治疗的机会。对原告来说，"即使原告败诉，原告也会感觉比没有机会在公开场合说出自己的不满要好，在这种场合下，即使这种不满没有得到证明是正确的，但至少是受到了认真的对待，而压迫原告的被告则处于为自己辩护的不安和焦躁之中。"（理查德· A ．波斯纳：《 法理学问题》 ，苏力译，中国政法大学出版社，2002 年，第259 页）而在职权主义事实探知模式下，由于当事人被排除在查明案件事实活动范围之外，他们在庭审程序不能进行实质性交锋。在这种条件下做出的对案件事实的判断，当事人和社会公众一般缺乏信任感，裁判的正当性基础极为薄弱。
中国民事诉讼法规定的法官在庭审过程中所享有的权限过大，几乎达到不受限制的地步。这不仅不利于全面准确地揭示案件事实真相，而且也在某种程度上动摇了诉讼程序的正义性基础，应当对之进行重新改造。在法院或法官询问证人的权限方面，日本的改革经验是值得关注的。日本修改前的民事诉讼法（1948 年制定）对法庭询问证人的顺序是这样规定的：" 1 ．首先由提出对其询问的当事人先询问该证人，在其询问终了后，其他当事人可以对其询问。2 ．审判长在当事人询问终了后，可以询问证人。3 ．审判长认为必要时，可以随时自行询问或准许当事人询问。4 ．当事人的询问与已进行的询问重复或涉及与争点无关的事项或认为有特殊必要时，审判长可以限制询问。5 ．其他审判人员在向审判长报告后，可以询问证人。"日本现行民事诉讼法对证人询问顺序进行了修改。该法第202 条第1 款规定："询问证人，按申请询问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行。"该条第2 款规定："审判长认为必要时，听取当事人的意见后，可以变更本条前款所规定的顺序。"第3 款规定："对于根据本条前款规定的变更，当事人提出异议申请时，法院应以裁定对该异议做出裁判。"这条规定修改的实质意义在于，审判长询问证人的权力受到了来自当事人的约束和限制。在建构中国诉讼指挥权制度时，上述日本的改革经验可以为我们提供有益的参照。在未来修改中国民事诉讼法时，应当将限制法官在庭审中的诉讼指挥权作为改造庭审结构的中心环节。
（三）从保证当事人对纠纷解决程序正当性信赖的要求出发，建立诉讼指挥权的救济机制从制度上设置诉讼指挥权，是为了保证当事人之间的攻击防御活动能够充分而顺利地展开，进而实现公正且高效地解决民事纠纷这一司法程序的终极目标。然而现实情况是，法院在行使诉讼指挥权时有可能出现违背民事诉讼程序的宗旨，损害当事人的合法权益的情形。在这种情况下，应当承认当事人享有对法院诉讼指挥权表示异议的权利。诉讼指挥权救济机制的功能正在于此。具体地说，当事人如果有正当理由认为法院行使诉讼指挥权违背了诉讼程序的规定，偏离了诉讼法设置的诉讼指挥权的初衷，可以对之行使异议权，要求受诉法院或上级法院对其进行重新审查并予以纠正。诉讼指挥权的救济机制也可以称为诉讼指挥权的纠错机制，对当事人来说，可以称为诉讼指挥权的异议制度。它实质上是对法院或法官行使诉讼指挥权的监督和制约。诉讼指挥权救济机制背后的法理在于，违背诉讼程序的诉讼行为原则上是无效的，不能以违背规定的行为为基准继续进行诉讼程序。
各国民事诉讼法大都对诉讼指挥权的救济机制做出了规定。德国民事诉讼法第140 条规定："参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令或者审判长或法院成员所提的发问为违法而提出异议时，由法院裁判之。"日本民事诉讼法第150 条规定，当事人对指挥口头辩论的审判长命令或审判长及陪席法官行使释明权提出异议时，法院应当以裁定对该异议做出裁判。诉讼指挥权的救济机制在法国民事诉讼法也同样得到体现。依照法国民事诉讼法第776 条规定，在原则上，当事人不得对准备程序法官做出的命令提出异议。但是，当事人如果不服准备程序法官做出的有关诉讼程序失效、诉讼程序消灭的命令，可以申请异议。除此之外的命令，当事人若有不服，也只能在对本案判决提出上诉时，将其作为不服对象一并提出。另外，当事人不服准备程序法官做出的鉴定命令或以延期性抗辩为理由做出的诉讼程序消灭命令的，如果能够证明其不服具有重大且正当的理由时，经上诉法院院长许可，可以将这两项命令作为独立的上诉对象。当事人就上述两项命令提出上诉申请的，上诉法院院长将适用上诉法院紧急裁决程序进行审理。（张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》 第203 一204 页） 中国台湾地区"民事诉讼法"第197 条规定："当事人对于诉讼程序规定之违背，得提出异议。"诉讼指挥权的救济机制可以在两种情形下提出，一是法院或法官应当行使诉讼指挥权而没有行使；二是法院或法官在行使诉讼指挥权时出现不当的行为。当事人在这两种情形下均可以要求对法院或法官的诉讼指挥权采取救济措施。
但是，法律上设置诉讼指挥权的救济机制，并不意味着当事人可以在任何情况下对法院行使或不行使诉讼指挥权的不当行为提出救济请求。法院行使诉讼指挥权或不行使诉讼指挥权，依据其所违背的法律规定的性质不同，所发生的效果也不相同。如果诉讼指挥权属于法院自由裁量权的任意性规定，如宣告判决的日期确定后，即使法院没有遵守先定的日期来宣判，也不会影响宣判的效力。在法官命令分别辩论、合并辩论等场合，如果法官行使诉讼指挥权存在不当之处，当事人一般也不能表示异议。对于大多数程序性诉讼指挥权来说，如诉讼文书的送达、诉讼期日的指定和变更以及诉之分离与合并等，它们在性质上属于法院享有的司法行政行为，当事人一般不能对这种诉讼指挥权提出异议。如果诉讼指挥权的不当行使可能对当事人的诉讼权利和实体权利造成重大影响，在这种情况下，法律才允许启动诉讼指挥权的救济机制。另外，如果当事人明知法院诉讼指挥权存有瑕疵而不提出异议，或者故意放弃对诉讼指挥权的异议权，那么，法院或法官的诉讼指挥权即使存在瑕疵也因为当事人怠于行使异议权的行为而获得治愈。因为在法院行使诉讼指挥权出现不当情形而当事人没有及时表示异议的场合，他方当事人对程序的进行已经寄予充分的信赖，此时，如果承认当事人仍然有权对不当行使的诉讼指挥权提出异议，则必然影响到诉讼程序的安定。这里实际上是对程序的安全价值和当事人诉讼利益的比较和考量。应当说程序的安全性更具有全局性，应当成为优先考虑的价值目标。
诉讼指挥权的救济机制是诉讼指挥权规则体系中的一项重要内容，也是衡量诉讼指挥权制度是否完备的主要标志。一个民主而理性的民事诉讼制度不可能没有诉讼指挥权的救济机制。中国现行民事诉讼法中关于诉讼指挥权的救济机制目前还基本上处于一种空白状态。这种立法上的缺憾应当在以后的民事诉讼法修改中予以弥补。
来源：中国民商法律网(原载于《中国社会科学》2003 年第6 期)
