仲裁的保密性问题研究
内容提要: 仲裁保密是否是默示的法律义务一直是处于争论中的问题。目前,许多国家的仲裁法对此没有明确规定。英国一直维系着仲裁保密的传统,并有相应的案例使之成为判决先例；但澳大利亚及其他一些国家的法院则对此作出了完全相反的判决结果。通过对一些国家法院判决和一些仲裁规则的分析研究,我们认为,应坚持仲裁保密是仲裁的传统与优势的观点；仲裁保密是默示的法律义务,但同时仲裁的保密也要考虑到公共利益、判决公正等一些重要的例外；一方违反保密义务应承担赔偿责任；为了防止保密性纠纷的发生,当事人最好在仲裁协议中约定保密条款。
关键词: 仲裁/保密性/法院监督
几乎所有的学者都会把"保密性"作为仲裁的优点与本质属性之一。选择仲裁方式解决纠纷的当事人也都相信仲裁将维系私人本质,保护他们的形象与声誉。与诉讼相比较,仲裁实行的是不公开审理制度,从理论上说,未参加仲裁的人不能了解仲裁的资料与文件,从而实现了仲裁的保密性。但是,仲裁也存在着公众性的一面。越来越多的学者发现,保密性使得对仲裁的研究缺乏鲜活的资料,显然不利于仲裁业的发展,也不利于判例法国家商法的发展。此外,一国国内法院对仲裁程序的干预总是可能的,尤其在执行阶段,如果一方不愿意自愿遵守仲裁裁决,无论其是否有好的理由,将仲裁案件提交法庭审查的话,将使案件的信息公开。仲裁保密性究竟只是一个原则性的宣示,还是一种待明确的义务？ 违反保密义务会产生什么法律后果？ 对此各国缺乏一致性做法。这种状况可能会影响对仲裁裁决有效性的判断,非常不利于仲裁的发展。实践中,甚至有当事人以对方当事人违反保密义务而向法院起诉主张仲裁协议无法执行的案例。就我国目前的仲裁立法、实践与理论研究来看,仲裁保密性问题尚未引起重视,对此国内鲜有深入细致的研究。为此,本文试图从对著名仲裁机构的仲裁规则、有关国家的仲裁法和具有较大影响的英、美、法、澳、瑞典等国有关仲裁保密性判决的分析中,提出构建仲裁保密制度的一些建议,以期能够抛砖引玉。
一、概述
仲裁的保密性（confidentiality） ,又称私人性（pri2vacy） ,其最基本的涵义是指仲裁案件不公开审理,即在一般情况下,与案件无关的人在未得到所有仲裁当事人和仲裁庭的允许之前,不得参与仲裁审理程序。这是仲裁的传统做法,在各个国家以及有关法律文件和实践中得到了广泛的尊重。保密性被认为是仲裁最主要的优点。[1]
（一） 仲裁保密的意义
随着时代的发展,某些当事人对仲裁保密性的期待值有所提高。听审过程不予公开已渐渐不能满足追求仲裁保密性的当事人的需要。对他们来说,仲裁的保密性是选择仲裁的重要理由,甚至是最主要的理由。仲裁的保密性对仲裁当事人来说具有如下意义:1. 维护商业声誉。很多当事人选择仲裁以避免公开纠纷给自己的商业声誉造成损害或使竞争对手受益。对卷入仲裁的当事人而言,公众并不总能持公正客观的态度。尤其在当事人非常依赖金融市场的情形下,商业声誉意味着股票价格和银行愿意提供的资金流,这对现代企业的运行是非常重要的。仲裁程序的私人性质使当事人私下解决纠纷,纠纷的事实与处理结果免于新闻媒体的评论之下。他们不会因为卷入或输掉一场官司而声名狼藉,这有利于维护自己的商业声誉。
2. 避免使自己陷入更多的纠纷。某一个公司在自己的经营领域里往往会遇到类似的纠纷。如果其中的一个纠纷提起仲裁,仲裁的事实与内容被其他类似纠纷的当事人知晓,他们就可以很容易地利用第一次仲裁中的主张和证据提起类似的仲裁,这种情况时有发生,被称为模仿性诉讼（copycat litigation） 。仲裁保密可以减少模仿性诉讼的提起。
3. 政治上的意义。有国家背景的企业出于政治上的考虑,往往也特别注意保密性问题。国有企业在进行国际商贸活动时必须遵守国际商务的游戏规则。但如果涉及到国计民生的项目发生纠纷,也许会给国内政治经济带来不利影响。据英国1978 年成立的一个调查委员会统计,当时世界上每年大概有1000 个这种涉及政府的大工程,有关协议被称为super - na2tional 协议,几乎一律规定用私人仲裁的方式解决纠纷。[2]
（二） 仲裁保密性的法律基础
直到近期,仲裁庭与仲裁专家们才意识到仲裁保密性是仲裁中待明确的一个问题。不少国家的仲裁法对此均无明确规定,仅有新加坡仲裁法第14 节明确规定,除非当事人另有协议,仲裁协议应被视为规定了当事人不应发表、披露或交流与仲裁协议项下的任何仲裁程序有关的信息或在这些程序中作出的裁决。机构仲裁规则或者UNCITRAL （United NationsCommission on International Trade Law ,联合国国际贸易法委员会,下文简称为UNCITRAL） 规则,也没有特别关注保密性问题。[3]其通常的规定形式是"未经双方当事人与仲裁庭同意,与案件无关者不能参加仲裁程序",或者"仲裁程序的庭审应该私下进行"。保密性被笼统地认为是仲裁的优点或本质属性。
虽然仲裁具有保密性是一个被广泛接受的观点,但在仲裁协议或机构仲裁规则对此没有规定时,其法律基础还是模糊不清的。在澳大利亚法庭审理Essov. Plowman 一案[4]的过程中,全世界的仲裁专家纷纷给原告、被告或法庭出具法律意见。所有提供意见的专家都同意,在某种程度上,仲裁是保密的。但在其法律基础上,又有很多分歧。某些专家认为保密性是仲裁的固有属性,有些则认为保密性原则在使用中以及作为商业惯例时有潜在的条件限制；还有些认为未经约定,仲裁保密性不是一种义务。[5]另有学者认为,仲裁保密是法律上的默示义务或合同的默示义务。我们认为,把保密性视为被部分接受的仲裁传统较为合适,仲裁的保密性应该作为一条原则先验地为人们所接受；同时也要认识到,适用这一默示原则时,必须有一些重要的例外。
（三） 仲裁保密义务中的重要问题
确定仲裁保密义务的核心问题包括:谁负有仲裁保密的义务,即明确保密义务的主体；仲裁的哪些因素在保密性保护之下,能获得何种程度的保护,即划定保密义务的对象；仲裁保密义务与公正性的要求发生冲突时如何解决,即确定保密义务的例外情况；相应的保证程序；违反保密义务的法律责任。
1. 保密义务的主体。传统意义上的保密性是被视为当事人的权利来对待的--仲裁当事人所享有的排除他人参加仲裁程序的权利,这种权利是针对不确定的义务人的。可是一旦确认仲裁过程中的信息需要保密,就必须确定保密义务的主体。仲裁当事人与仲裁员开始承担保密义务。他们不但在仲裁的过程中不能引入其他人、不得向其他人透露仲裁的进展状况与相关文件,在仲裁程序结束后也不能因其他理由透露先前仲裁的文件,除非出现法律允许的仲裁保密的例外情况。
2. 保密义务的对象。追求保密性的当事人期待仲裁是完全私人性质的,仲裁程序中所有的信息都能被控制。这意味着仲裁程序中涉及保密的对象范围十分广泛--仲裁程序准备过程中制作的文件、仲裁程序中的证据、程序中的纪录及其誊本、仲裁过程中公开的事实证据、专家证言、程序性命令、最终裁决的内容,甚至仲裁庭的裁决理由都开始成为保密性所涉及的对象。仲裁中如果涉及到商业秘密和知识产权,则还有特别的规定。
3. 保密义务的例外情况。仲裁保密代表着仲裁当事人的利益,有时保密原则甚至会被认为是仲裁的一种公共政策,[6]但它与其他的公共利益发生冲突时,它不是绝对不能减损的。所有学者都认为保密义务存在很多重要的例外。现在较为容易接受的使保密义务无效的理由主要包括"寻求合理正当的法律救济",如LCIA（ The London Court of International Ar2bit ration ,伦敦国际商事仲裁院,下文简称LCIA） 等一些机构仲裁规则里对此有所规定；另外还包括"公共利益之例外",[7]主要在判例中由法官衡量。但是,现有规则、法令或判例远远未能完整合理地界定保密义务的例外,"适用于所有情况的答案是不存在的"。[8]尽可能清楚的界定保密义务的例外,当事人才能维持对仲裁保密性的认可与信任。这些例外可以在机构仲裁规则中、国内仲裁法中或国际公约中加以规定,也可以由当事人自己约定。
4. 保密义务得以实现的程序规则。有很多不同因素影响着特定情况下是否需要保密性,的确很难在一条成文规则中规定可能出现的情况。但是,如果不将仲裁保密性的规定成文化,这一问题的不确定性将永远妨碍仲裁程序的发展。在机构仲裁规则中规定保密性规则是非常重要的。直到最近,各仲裁机构才开始把保密性写入仲裁规则。其中,WIPO （WorldIntellectual property Organization , 世界知识产权组织仲裁与调停中心,下文简称WIPO） 仲裁规则是最为详尽的。WIPO 规则试图综合解决保密性问题。他们分别涉及了仲裁案件存在的披露（第73 条） ,仲裁中所做披露（第74 条） ,裁决的披露（第75 条） ,以及仲裁员与中心承担的保密义务（第76 条） ；他们也明确了应由谁承担维持保密的义务--当事人（第73- 75 条） ,证人（第74 条（b） ） ,以及仲裁员与中心（第76 条） 。他们进一步规定了第7 章中各种文件的保密,尤其注重披露的时间。与此同时,在第52 条中,单独规定了对商业秘密的保护。这些规定很明显地表现出充分细致解决此问题的大胆尝试。保密义务程序化是对仲裁保密性进行研究的最终目标,它意味着明确审理程序方面和实质问题方面的两种规则。即首先明确谁可以对保密义务是否被违反做出评判--仲裁员、仲裁庭,还是法院,他们依据怎样的程序进行评判；然后明确什么情况下应判定构成保密义务的违反。
5. 违反保密义务的法律后果。法律义务的本质特征之一就是违背它会给行为人招致一定的法律后果。因此,违反仲裁保密义务也应该有相应的法律后果,否则,保密也不能被认为具有法律义务的性质。从实践中来看,仲裁当事人违反保密义务通常会导致承担违反仲裁保密性义务的赔偿责任。另外法院还可以发布禁止进一步披露信息的禁令。如果是仲裁员违反保密义务会导致撤换仲裁员,甚至承担个人责任（personal liability）。
二、有关仲裁保密性的法律实践
（一） 著名判例评析
当不存在仲裁保密的规则或规则不详尽时,英美法系法官处理案件的实践即成为处理后来案件的先例,在确立仲裁保密法律制度方面有重要作用。但目前各国的实践未能一致。以下是有关仲裁保密的一些著名案例,从中我们可以一窥各国对待保密性的不同态度。
1. 1986 年法国Aita v. Ojjeh [9]
本案一方当事人在法国法庭上诉,试图使在伦敦作出的仲裁裁决无效。巴黎上诉法庭作出了不利于这一方当事人的判决,认为上诉程序侵犯了保密性原则。法庭的意见为:诉讼"引起了公众对于仲裁案件事实的争论,而这些事实原本是应该保密的。??仲裁的特别性质（私人性） 使得当事人必须确保谨慎解决私人纠纷,就像他们双方所同意的那样。"法庭命令败诉一方向胜诉方支付违反仲裁保密性义务的惩罚性赔偿。
此裁决最严格地主张了默示保密义务--当事人求助于司法救济的权利因与保密义务相抵触而无效。我们认为《, 纽约公约》第5 条的目的即在于出现规定情形时,当事人应有权求助于司法救济。《纽约公约》的广泛性证明了这一观点也为大多数国家所接受。该案判决没有注意到仲裁保密义务的例外情况,过于严苛。事实上,即使后来支持仲裁保密性的著名英国判决,也认为当事人寻求司法救济的权利是正当的。
2. 1988 年美国United States v. Panhandle East2ern Corp. [10]
1988 年,美国一联邦地区法院判决,双方当事人未约定而机构仲裁规则也无特别规定时,仲裁协议不是必须保密的。在此案中,美国政府寻求适用ICC规则的先前仲裁程序中的某个法律文件,另一方当事人向法院申请下令不允许对方把裁决书对外公开。法院拒绝了当事人的申请。法院认为,因为双方当事人未约定,所适用的仲裁规则中也未规定仲裁程序的保密性,故政府有权取得文件。法院只会在申请人提出充分理由的情况下发布保护秘密的命令。最终,法院没有认定国际商事仲裁中存在保密性这一原则,并就此推导出,任何保密义务只能就事实来推断。这一案件的判决完全站在法国判决的对立面,使得人们开始意识到在仲裁协议中增加广泛的保密条款的必要性。
3. 1990 年英国Dolling - Baker v. Merrett [11]
在这一案件中,英国上诉法庭认定,保密性是"源自仲裁根本性质"的"默示义务"。虽然法庭"无意给保密性的范围下一个精确的界定",但它认为保密义务应适用于"为仲裁而准备的文件,在仲裁中使用的文件,在仲裁过程中披露和制作的文件,仲裁或裁决中的纪录、誊本和证据",以及仲裁中的证人证言。法庭也认为保密义务存在例外。Parker 法官写道,"虽然存在默示义务,如果披露和调查是为了诉讼案件的公平处理,这种取向应该更重要一些。但在得出结论之前,法庭必须衡量其他一些因素,考虑是否有其他成本更小的方法获得这些信息,而不违背潜在的保密性义务。"这一案例成为处理仲裁保密性问题的经典案例。在提出保密原则时,法庭也注意到了保密性的例外,考虑到例外情况的广泛性,法庭对此没有精确界定,而将其留给法官自由裁量。
4. 1993 年英国Hassneh Insurance Co. of Israel v. Steuart J . Mew [12]
在这一案件中, 法庭基本上采信了Dolling -Baker 一案"保密是仲裁的默示义务"的观点。Cole2man J . 法官写道,"如果每一个仲裁协议都包含了听审将不公开进行的言外之意,那么保密要求原则上应扩展至为听审目的而制作的所有文件上,最明显的例子就是证据的手稿或誊本。对第三者披露这些文件等于向第三者打开了仲裁室的大门。"Coleman J . 法官还认为,基于同样的理由,证人陈述也应该在保密义务范围之内。[13]即本案进一步扩大了保密义务对象的范围。
5. 1995 年澳大利亚Esso Aust ralia Resources v.Plowman [14]
1995 年,澳大利亚高等法院在此案中的意见引起很大的反响。案件涉及Esso 公司与澳大利亚能源与矿业部长。Esso 对两家澳大利亚公用事业公司提起了仲裁。部长认为自己承担监督公众事业的职责,因此主张调查仲裁中所制作的文件的内容。Esso 公司认为所有的文件都应该是保密的。经征求多位国际仲裁专家的意见,高等法院得出文件不是保密的故部长可以获得文件的结论。
法庭认为,保密性（confidentiality） 不同于隐私（privacy） ,不是仲裁程序的本质,这与英国法院长期以来的观点和假设大相径庭。澳大利亚的法官还否认保密是默示权利这一假定。他们认为,从本质上来说,当事人不能期待他们的仲裁程序能获得任何保护。而且,高等法院认为即使当事人在合同中约定了保密义务,这种义务也不是绝对的--证人不承担保密义务；仲裁裁决的司法执行将不可避免地揭示仲裁程序中的细节；仲裁当事人也许必须得向保险人或股东披露仲裁的细节；任何保密义务都要服从于"公共利益例外"（public interest exception） 。
6. 1997 年英国Ali Shipping v. Shipyard 'Tro2gir'[15]
1997 年12 月,英国上诉法院在此案中的判决是对Esso 一案中法庭偏离先前普遍接受习惯法的做法的有力回应。法庭重新强调Dolling - Baker 案的原则--国际商事仲裁中存在默示保密义务,保密性是仲裁私人本质的当然要求。
7. 2000 年瑞典Trade Finance Inc. v. BulgarianForeign Trade Bank Ltd. （Bulbank） [16]
2000 年瑞典上诉法庭对有关保密性的一个案件作出了判决。比利时Bulbank 公司从一奥地利金融公司获得贷款,贷款协议中包含在斯德哥尔摩（ theStockholm Chamber of Commerce） 仲裁并选用其规则的仲裁条款。后奥地利的贷款者与美国纽约A. I. T.金融公司签订贷款合同。当Bulbank 拖欠债务时,A.I. T. 在Stockholm 提请仲裁。后来,A. I. T. 将中间裁决透露给Mealey ,一家美国媒体。Bulbank 向仲裁庭提出申请,认为A. I. T. 违反仲裁的保密性义务,构成根本违约,仲裁条款应无效。仲裁庭拒绝了其主张,作出利益上不利于Bulbank 的裁决。斯德哥尔摩市法院（the Stockholm City court） 的判决核准了A. I.T. 公布仲裁裁决的行为。上诉法庭修正了市法院的判决。从本质上来说,上诉法庭拒绝承认保密性义务成为法律上"默示与隐含的合同义务",而采用了新的"诚信义务"原则,即"公开仲裁程序中的信息可以被视为违反了当事人间的善意义务"。[17]在这种做法中,法庭区别了仲裁程序中的不同因素。例如,披露仲裁事实与披露对方当事人的商业秘密非常不同。一方当事人是否违反诚信义务需要考虑其违反的理由以及是否给对方当事人造成损害。
8. 2003 年英国Associated Elect ric & Gas Insur2ance Services Ltd. （Aegis） v. European ReinsuranceCompany of Zurich （ European Re） [18]
这是英国有关仲裁保密性的最新案例。原被告是两家保险公司,Aegis 与European Re 签定了再保险合同,合同中定有仲裁条款。后来,Aegis 与Euro2pean Re 之间有两个独立的争议涉及到该仲裁条款,争议内容均为European Re 负有向Aegis 赔付的义务。第一个争议于2000 年1 月19 日由以StewartBoyd QC 先生为首席仲裁员的仲裁庭作出裁决。第二个争议提交给以Phillippa Rowe 小姐为首席仲裁员的另一个仲裁庭。在后一个仲裁审理中,EuropeanRe 试图引用Boyd 仲裁裁决,遭到对方当事人的反对,Aegis 认为引用Boyd 仲裁的任何资料都会违反Boyd 仲裁中的保密义务（因为1998 年2 月在仲裁庭的指导下双方协商通过了一个程序指南,程序指南中特别申明了当事人的保密义务） 。Aegis 获得了阻止European Re 行为的禁令；European Re 起诉申请废除该禁令；Dennis Mitchell 法官驳回起诉维持了该禁令；European Re 上诉,上诉法庭准许了上诉并废除了该禁令；Aegis 上诉至大法官会议（ your Lordships'Board） ,希望重申禁令。
Aegis 列举了两大理由支持禁令: 引用Boyd 仲裁的任何资料都会违反仲裁私人性质的普遍原则,也严重违反两者之间的保密协议；其次, 引用资料构成程序的滥用。而同意废除禁令的上诉法庭认为,应该综合分析是否允许援引Boyd 裁决的内容。法官认为,将纠纷提交仲裁意味着自愿执行仲裁裁决,作为最终结果的裁决对双方都具有拘束力。"任何公约范围内可执行的裁决在任何情况下对当事人来说都具有拘束力,因此当事人可以将裁决作为答辩的依据在另外的法律程序中援引。"[19]
这一案件目前尚未结案。我们认为,衡平仲裁的效率和保密是一个需深入讨论的问题。但是,在当事人明确订有保密协议的情况下,保密反映了当事人的意愿,仲裁保密应该比抽象的原则推理（尊重效率的结论） 更值得重视。
（二） 机构仲裁规则
各国法院对待仲裁保密性有不同的态度,想通过判例建立较统一的立场在目前尚不太现实。为了满足当事人对保密义务可预见性的要求,仲裁机构纷纷在本机构的仲裁规则中增加有关保密的规定以预防保密纠纷。现有机构仲裁规则可以分为两大类:仅仅部分地规定保密性的仲裁规则和包含一个普遍性的、明确提出保护保密性的仲裁规则。不过,第二类的仲裁规则也没有解决仲裁保密性的问题。有学者甚至完全否认机构仲裁规则的作用,"虽然当事人可以在仲裁协议中选择哪一个机构的仲裁规则被适用,但这些有缺漏的规则往往过于宽泛和模糊而不能成为现实指导。没有哪一个规则界定了保密性保留的例外,或者仲裁程序中哪些因素可以得到保护。它们也没有明确仲裁结束后信息是否仍然是保密的。因此,这些机构仲裁规则除了在一定程度上促进了'保密是仲裁的一个优点'的观念外,并没有能给保密性以实质上的保护。"[20]但是,不可否认,完善机构仲裁规则是解决这一问题的方向。虽然当事人可以在仲裁协议中加入保密性特别条款,但这种做法在实践中尚不多见；选择对仲裁保密性的保护力度更大的仲裁规则和国内法是比较可行的。因此,仲裁规则显得十分重要。
1. 第一类的仲裁规则。主要包括:UNICITRAL仲裁规则, ICC（ International Court of Arbit ration , 国际商会国际仲裁院,下文简称为ICC） 仲裁规则,AAA（American Arbit ration Association , 美国仲裁员协会,下文简称为AAA） 仲裁规则等。这些仲裁规则倾向于规定最低限度的保密性义务,一般只规定了仲裁员和仲裁机构工作人员的保密义务。
（1） UNCITRAL 仲裁规则
UNCITRAL 规则规定了仲裁程序的私人化本质。其规则第25 条第4 款规定,除非当事人同意,听审应私下进行。仲裁庭在检验证据时也许需要采取一些保密措施。UNCITRAL 规则也禁止在没有当事人同意的情况下公开裁决。但是,规则并没有明确地提出保密文件的范围以及义务承担者。这种有缺漏的规则显然不足以满足现代仲裁中保密性的要求。
（2） ICC 规则
ICC 规则第21条第3 款规定,与仲裁程序无关者不经当事人和仲裁庭允许,不得参加听审。ICC 规则的一个重要方面包含在第20 条第7 款中,它明确规定仲裁庭可以采取措施保护商业秘密和秘密信息。虽然ICC 规则附件中明确包含仲裁庭与其秘书处的保密性义务,但规则中却没有明确规定ICC 仲裁程序其他参加者的保密义务。ICC 规则被公认为没有特别处理保密性问题的机构仲裁规则,但ICC 的仲裁员还是将其作为仲裁的传统来看待。
（3）AAA 规则
2000 年AAA 规则第34 条规定"仲裁员或管理人员不得泄露仲裁程序中当事人或证人披露的保密性信息,除非当事人同意或应适用的法律要求这么做。仲裁庭的成员与管理人员将对任何与仲裁有关的事项和裁决保密。"
2. 第二类的仲裁规则。主要包括: LCIA 仲裁规则, CIETAC（China International Economic and TradeArbit ration Commission , 中国国际经济贸易仲裁委员会,下文简称CIETAC） 仲裁规则,WIPO 仲裁规则等。
（1） LCIA 规则
LCIA 规则第19 条第4 款规定,"除非当事人另有书面约定或仲裁庭另有决定,所有会议和开庭均应非公开进行",这是仲裁保密性最基础的要求与最传统的规则。第30 条第1 款规定,"作为一般原则,当事人承诺对仲裁中的所有裁决、所有程序中为仲裁目的而制作的材料以及由另一方当事人在程序中提供的不为公众知悉的其他文件应予以保密,除非当事人另有书面明示约定,以及为保护或实现法律权利或者执行或抗辩裁决,在国家法院或其他司法机构进行善意的法律程序中,为尽法律义务而披露前述资料。"即除非当事人以书面形式明确同意,当事人承担"原则性"的义务,对所有裁决、为仲裁所制作的材料以及另一方当事人制作的所有文件保密,不使之进入公众领域；除非披露是法定义务,或者为了保护或实现法律权利,或者是在善意的法律程序中试图推翻一个裁决。第30 条第2 款规定了仲裁庭的评议应由其成员保密； [21] 第30 条第3 款规定,在没有取得所有当事人和仲裁机构书面同意的情况下,禁止公开全部或部分的仲裁裁决。LCIA 涉及仲裁保密性的条款是比较丰富的。
（2） CIETAC 规则
1998 年CIETAC 仲裁规则中的第36 条、第37条与2000 年规则中的第36 条、第37 条内容完全一致,是关于仲裁保密的规定。第36 条规定,"仲裁庭审理案件不公开进行,如果双方当事人要求公开审理,由仲裁庭作出是否公开听审的决定。"第37 条规定",不公开审理的案件,双方当事人及其仲裁代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员,均不得向外界透露案件实体和程序进行的情况。"虽然有了这样总括性的规定,但对在现实中常发生的情况,规则没有作出什么具体规定。在众多规则中,CIETAC 规则没有能提出有特色的解决办法。
（3） WIPO 规则
WIPO 是世界知识产权组织,由于知识产权的纠纷往往会涉及到商业秘密、影响商业信誉,因此对保密性的保护意识更强一些。WIPO 仲裁规则中不但提出保密性的问题,而且规定了保障机制。
WIPO 规则第52 条主要是对保密信息的规定,其特点是规定了比较清晰的保护保密的程序。52 条a 款规定了受到保护的保密性信息的范围。保密信息可以是不论以何种形式呈现的信息,它们（ ⅰ） 在当事人手中, （ ⅱ） 不可被公众获知, （ ⅲ） 有商业、经济或者工业上的重要性, （ ⅳ） 为当事人所保密。第52 条b 款清楚地阐述了某当事人可以申请信息保密的程序；第52 条c 款为仲裁庭提供了如何决定信息是否应被保密的指导；第52 条d 款允许仲裁庭指定一位保密顾问,第52 条e 款授权仲裁庭将保密顾问作为专家来指定。考虑到在保护知识产权和商业秘密方面的利益,我们就能理解WIPO 仲裁规则为何如此谨慎地注重对特别信息的保密。
就一般的信息而言,WIPO 规则的措施也相当的详尽,仅第73条的保护就足以超过很多机构仲裁规则的规定。
第73 条主要涉及仲裁案件存在的保密。第73条a 款规定了保密是原则性的,除非是基于法律要求或者在执行裁决的诉讼中,仲裁案件的存在不应进入公众视野领域；并且一旦透露了仲裁的存在,透露方应及时通知仲裁庭和另一方当事人,解释披露信息的理由。这一点是相当好的规定,以免在信息披露时造成对方当事人不知情而陷入被动。要求披露者给予理由也促使其不得随意违反保密要求。第73 条b款规定,除上一款规定外,当事人可以就对第三方的诚信义务向第三方透露对方当事人的名字。
第74 条是有关仲裁进行中的保密问题。除了第52条特别规定的保密信息外,所有其他的文件与证据都应该是保密的。
第75 条是有关裁决的保密。裁决在通常情况下都是保密的,但存在三种例外情况:当事人一致同意；裁决通过诉讼进入了公众领域（public domain） ；以及某方当事人为了遵守某项法律义务或保障法律权利而必须为之。
第76 条规定了仲裁机构和仲裁员的保密义务。未经当事人同意,他们应保持任何文件和信息的保密性,除非法律要求。第76 条b 款规定了WIPO 可以在不使当事人和争议事实特定化的情况下将它们列入统计数字。
由上可见,WIPO 规则是目前为止对保密性事项规定得最细致的规则,从主体、客体、程序各个方面界定了保密义务,是值得仲裁机构借鉴的。虽然整个法制环境需要进一步的发展,但如果WIPO 的规则能成为普遍性的实践,保密性的争议定会大为减少。
（三） 小结
通过对这些被广泛运用的仲裁规则的分析,表明了在仲裁过程中保密性的规定缺乏一致性；此外,规定仲裁保密性的判例也相互冲突。因此我们不得不承认,假定存在的仲裁原则、传统上所认为的仲裁的本质与大多数仲裁规则和国内法的现实规定之间存在显著的相悖之处。很难设想短期内会在世界范围内达成一致。因此,如果当事人希望对保密性寻求更大的保证,他们最好在起草仲裁条款的时候在其中加入特别的条款。选择对仲裁保密性的保护更强的仲裁规则和国内法也是很好的选择。[22]WIPO 规则和英国的国内法较之其他规则和法律更为注重维护保密性。因此应该是较好的选择对象。
三、仲裁保密制度的构建
传统上,保密性一直是仲裁过程的内在要素之一。作为一个一般性的规则,当事人相信仲裁过程将会是保密的,这也是他们选择仲裁的主要原因之一。但为什么仲裁保密不能发展成为操作性强、清晰明确的制度？ 这主要是因为隐含其中的价值取向之冲突一直不能很好地得到解决。顾此失彼的制度显然不能为人们所接受。因此,只有认清各种价值取向之间的冲突,我们才可以比较好地构建仲裁中的保密义务。
（一） 与保密性相冲突的价值取向
我们认为,与保密性相对立的价值取向主要有如下四点:
1. 保密性与判决公正之间的对立
如果当事人对裁决不服,将案件诉之法院,则仲裁的一切信息都会公开,谈不上保密。为了应对这种情况, 英国的仲裁员采取了保密理由（ confidentialreasons） 的做法。某些学者将保密理由翻译为"保密条款",认为它也称为理由条款（claused reasons） ,当事人订立了这种保密条款后就负有不得向法官公开裁决理由的义务。[23]
但是,这种做法会引起对仲裁公正性的怀疑。总有不信服仲裁员的当事人与有不正当行为的仲裁员。以他们看得见且接受法院监督的形式实现公正才可以让人信服。而法院对于仲裁的保密性不甚注意,法院对诉至其处的所有案件往往不加区别地予以公开。因此形成了仲裁保密性与判决公正之间的冲突。
2. 保密性与公共利益之间的对立
不论是在英美法系国家还是大陆法系国家,都必须保留公共政策之例外,以弥补制度的僵硬带来的弊端。但如何对公共利益做出限制？ 如果保密性是原则,公共利益也是原则,很难在两个外延模糊不清、而又相互矛盾的原则间划出清晰、可操作的规则界限。在过去有关保密性的理论和实践中,正是因为规定得太原则而没能解决这个问题。因此,为解决这种本质特征带来的冲突,只有采取列举的立法方式,继续模糊是不可能解决保密性与公共利益之间的对立的。
3. 保密性与国际商法发展要求之间的对立
英国的商法之所以在判例法国家有较大的影响力,很重要的一个原因是由于其仲裁的发达。一旦有什么新问题,仲裁员解决不了的或争议太大的,即上诉至法院,法院所做判决往往会成为判例法,不但成为英国法的先例,也为美国等其他国家所仿效。所以,有争议的案件公开在事实上起到了推动商法发展的作用。一旦仲裁案件都保密了,实践中得出的商法规则便成为无源之水、无本之木,新的判例法就无从产生。仲裁裁决书的公开也能起到类似的作用。因此,如何解决这一矛盾也是倡导保密性的学者需要考虑的。
4. 保密性与仲裁效率要求之间的对立
在后面的仲裁程序或者诉讼中披露前一个仲裁中的文件有助于加快事实的调查,也避免了类似案件的裁决冲突。因此,有人主张从仲裁的目的上来理解仲裁资料和信息的援用,如上述Aegis v. EuropeanRe 案件中上诉法院法官的观点。但是一旦把效率作为基础价值取向,保密性就完全被摒弃了,这显然过于绝对。我们认为,在效率与保密之间进行衡量时,考虑具体各案中当事人的意愿来决定取舍比较合理。
（二） 构建仲裁保密制度时应解决的主要问题
要保持足够的保密性,就要求我们在仲裁实践中采用适当的解决办法,比如通过在仲裁条款和仲裁文件或类似文件中加入保密规定；修改相关规则使之允许仲裁法庭采取适当的措施,而且妥善地处理上述与保密相冲突的原则。我们认为,确立仲裁保密性规则要周全地考虑以下一些问题:
1. 保密性是否应是原则性的
保密与仲裁的密切关系得到所有人的公认。很多当事人在选择仲裁作为解决纠纷的手段时都充分考虑了仲裁的保密优点,仲裁案件保密应被看作当事人可以期待的一种利益。在仲裁信息的保密与公开两者之间来选择,无疑保密应该是常态,公开应该是例外。因此,把保密作为仲裁的原则比较合理,也尊重了现实。虽然存在着许多待明确的例外情况,但保密性作为原则应该是肯定的。即使是挑战传统观念的Esso 案,法官也强调必须考虑前一仲裁的保密对后案的影响。保密性成为原则,则承担保密义务的人应是所有了解仲裁信息的人,具体而言应包括:当事人及其委托的代理人、仲裁员、仲裁机构知情的工作人员、证人与专家等；保密义务的对象应该是仲裁过程中制作的所有信息与文件,具体而言包括:仲裁存在的事实、仲裁程序准备过程中制作的文件、仲裁程序中的证据、文件及其誊本、专家证言、仲裁过程中公开的商业秘密、程序性命令,以及最终裁决的内容等。
2. 能否明确规定保密义务的例外
虽然公共利益也是一个原则,但对于仲裁保密性
来说,它应该被视为例外。对公共利益例外的规定可以采取概括列举的方法。其中,列举的内容包括长期实践总结的结果--当事人另有书面明示约定、为保护或实现法律权利或者执行或抗辩裁决等,如WIPO规则的列举值得借鉴；概括则主要是指利益衡平的方法--如仲裁保密造成了更重要的公共利益的现实损害或迫在眉睫的损害危险时,保密义务应该服从于更重要的公共利益。这里强调公共利益的损害必须是现实的或迫在眉睫的。在探讨当事人对保密的要求时,我们说明了仲裁保密的政治意义,这类有政治背景的仲裁案都会牵涉到公共利益。一旦把这类案件都列为仲裁保密性的例外情况,保密性的例外便会彻底失去其政治意义。例如,香港政府与海底隧道公司的争议曾提交仲裁,争议涉及能否允许海底隧道加价。如果每天争议的内容被公开报道,便会影响隧道公司股票的波动,从而影响隧道工程,反而不利于公众利益。[24] 因此,只有仲裁保密造成了更重要的公共利益的现实损害或迫在眉睫的损害危险时,保密义务才应该服从于更重要的公共利益。
3. 公开发表裁决书是否合适
对于公开发表裁决书是否合适长期存在争论。如纽约的海事仲裁员协会（Society of Maritime Arbi2t ration , SMA） 主张可以刊登。"除了仲裁员收费多少会去掉,SMA 的刊登是全面的,一字不漏的,双方当事人的名字,他们的代表律师,证人是谁,仲裁员是谁等等都是一清二楚。"伦敦海事仲裁员协会（Lon2don Maritime Arbit ration's Association , LMAA） 则反对刊登。除去英国法律较注重保密性的因素外,"伦敦裁决书数量大??不少仲裁员觉得大部分裁决书没有新意,不值得刊登。"[25] 但是,裁决书的刊登可以起到重要的教育指导作用,对仲裁法学的发展有着深远好处。现在公认比较好的做法是由仲裁员去征求双方当事人的同意。若当事人未明确表示反对刊登,则由该仲裁员去掉当事人与仲裁员姓名后发表。
4. 是否可以加强法院对仲裁保密性的协助
在上文绝大多数判例中,审理案件的法院都认为法院的救济应作为保密义务的例外,并且将其上升到公共政策的地位。如约翰·唐纳得逊大法官写道:"如果提出的限制理由已被当事人所接受,则必须视作当事人已同意该理由不得在法院提起, [26] 这种协议表明排除了法院的管辖权而且因违反公共政策而无效??,否则,在面对不良行为时,或者甚至在因被限制的理由而披露出欺诈时,法院都会无能为力。"[27] 我们赞成不能取消司法的最后监督。诉讼应是"社会正义的最后'闸门'",诉讼程序是"所有纠纷解决程序的最小公倍数"。[28]
但是以往法院只强调对仲裁的监督和管束而不考虑如何对仲裁保密性进行保护是不可取的。我们欣喜地看到,英国法院后来的判例里出现了维护仲裁保密的实践,如上文2003 年英国Aegis v. EuropeanRe 一案中,在上诉法庭与大法官会议处理案件时都采取了适当的措施保护所争议的保密信息。我们认为,法院的监督与仲裁保密并不是完全对立的。国内民事诉讼法中常见涉及个人隐私和商业秘密的案件适用不公开审理的规定,对仲裁裁决不服提起诉讼的也可以采取不公开审理的办法。虽然仲裁的信息和文件不限于当事人和仲裁员知晓,但至少案件事实和处理结果免于社会大众的评论,可以最大程度地实现当事人对仲裁保密的期待。这种做法可以理解为将仲裁保密义务扩大至裁决上诉阶段。与此同理,在前一个仲裁中的文件或证据确有必要在后面的诉讼中加以披露时,法院可以尽力缩小信息流通的范围；以往仲裁案件的公开也可以用成文法立法的形式来代替,以促进国际商法的发展。这些措施都是值得尝试的。
5. 如何规定违反保密义务的法律后果
从法院已经处理的案件来看,违反保密义务的法律后果可能主要有以下三种:
（1） 违反保密义务使仲裁协议无效。如上文Trade Finance Inc. v. Bulgarian Foreign Trade BankLtd. 案中的当事人认为,违反保密性义务的一方构成了根本违约,因此仲裁协议无效。[29]但这一观点并未得到仲裁庭和法院的支持。我们也认为违反保密义务使仲裁协议无效的观点并不可取。从权利被侵害方的观点来看,一旦对方违反保密性义务,给受害方带来的不利后果是仲裁信息的公开。而仲裁协议无效意味着双方要走上法庭解决纠纷,仲裁信息更不可能保密,这种处理方法不利于对受害方利益的弥补。
（2） 承担违反仲裁保密性义务的赔偿责任。面对违反保密性义务的行为,仲裁庭的做法往往是:如果一方当事人违反了保密协议,他将承担违约赔偿责任或者收到仲裁庭的特别履行命令（an order of specificperformance） ；如果保密性规定是通过保护令来执行时,若一方当事人违反保护保密性的命令,可以排除有关证据,而且仲裁员裁决仲裁费用时可以作出不利于违反保密义务方的裁决。nu法院也支持违背保密义务者向另一方支付赔偿,如上文Aita v. Ojjeh 案中法院的判决结果。违反保密性义务给对方造成的损失往往是商业信誉的损失,具体数额不好计算,所以赔偿的具体数额只好留给仲裁庭或法院自由裁量,是否能给予惩罚性赔偿则依各国法律决定。
（3） 发布禁止进一步披露信息的禁令。
四、结论
保密性是仲裁的传统,这一点几乎没有人否认。但现在一些国家的法律实践明显地出现了废除对仲裁保密性保护的倾向,而大力主张仲裁保密性的英国也认为,给予仲裁保密性以成文的法律保护不是短期内可以实现的事情。[30]的确,仲裁保密性是一个很难规范的内容,废除它却可以立刻带来可预见性和较为明晰的好处,因此会出现否认仲裁保密性的规则与实践。
但是,至少有两个理由让我们认为应该支持仲裁保密性而不是否定它。其一,尊重传统。传统观念的形成不是一朝一夕的,而是漫长实践中人们经验的总结,它所代表的往往是符合人们利益的较优选择。保密带来的种种好处是不言而喻的。面对它带来的种种不便,我们应该谋求制度上的弥补,如同面对良田里的杂草一样谨慎对待,故不假思索地一律摈弃绝不是科学的态度。而且现实中也出现了像WIPO 规则一样比较好的处理方法。如果各国的仲裁法能对仲裁的保密性给予进一步的支持,应该可以出现比较妥善的新制度。其二,仲裁与诉讼应有区别。仲裁可被视为一种涉及法律的商业,仲裁员的法律服务即是这种商业的商品。对于商品,个性与特色就是其生命力。如果仲裁不再具有保密性,它会丧失了一部分传统特色,丧失补充诉讼制度不足的功能。从作为法律服务消费者的当事人来看,提供更多的选择才是他们的利益所在。因此,保留仲裁的保密性特点将有利于仲裁业更好地发展。而对于当事人来说,如果当事人在仲裁程序中希望更强的保密性,就最好在起草仲裁条款时明确订入特别的条款。选择对仲裁保密性的保护更强的仲裁规则和国内法也是很好的选择。
注释:
[1]Philip Harris , Law Society's Guardian Gazette --Arbitration and Confidentiality , 23 November 1988 , THE LAW SOCIETY, Vol. 85 No. 43 p. 25.
[2]杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997 年版,第46 - 47 页。
[3]Hans Smit , Breach of Confidentiality as a Ground for Avoidance of the Arbitration Agreement , The American Review ofInternational Arbitration , 11 Am. Rev. Int'l Arb. 567 , 2000.
[4]Esso v. Plowman 是涉及仲裁保密性的澳大利亚著名案例,它做出了与先前英国判决完全不同的革命性的判决结果。本文第二部分有较详细的介绍。
[5]Hans Smit , REPORT : Confidentiality : Articles 73 to 76 , The American Review of International Arbitration , 9 Am. Rev.Int'l Arb. 233 ,1998.
[6]杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997 年版,第39 页。
[7]Alexis C. Brown , Presumption Meets Reality : An Exploration of the Confidentiality Obligation in International Commercial Arbitration , American University International Law Review , 16 Am. U. Int'l L. Rev. 969 , 2001.
[8]Francois Dessemontet , Arbitration and Confidentiality , The American Review of International Arbitration ,7 Am. Rev.Int'l Arb. 303 ,1996.
[9]Aita v. Ojjeh , Court d'Appeal de Paris （1st Chamber Supp. ） （Feb 18 , 1986） .
[10]United States v. Panhandle Eastern Corp. , 118 FRD 346.
[11]Dolling - Baker v. Merrett [1990 ] W. L. R. 124.
[12]Hassneh Insurance Co. of Israel v. Steuart J . Mew , Lloyd's Rep. 243 （Q.B. 1993） .
[13]Confidentiality in arbitration and mediation - U K Commercial Arbitration Law Developments , http://www.legal500/devs/uk/ca/ukca-024.htm , visited on Aug. 10 , 2003.
[14]ESSO AUSTRAL IA RESOURCES L TD and OTHERS v. PLOWMAN （MINISTER FOR ENERGYAND MINERALS）and OTHERS , HIGH COURT OF AUSTRAL IA , 128 A. L. R. 391.
[15]Ali Shipping v. Shipyard 'Trogir', 1 Lloyd's Rep. 643 （ Eng. C. A. 1998） .
[16]Trade Finance Inc. v. Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. , 2 Lloyd's Rep. 243 （Q.B. 1993）.
[17]Hans Smit , Breach of Confidentiality as a Ground for Avoidance of the Arbitration Agreement , The American Review of International Arbitration , 11 Am. Rev. Int'l Arb. 567 , 2000.
[18]Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v European Reinsurance Company of Zurich , PRIVY COUNCIL ,[2003 ]U KPC 11 , （ Transcript） , HEARING- DATES: 29 JANUARY2003 , from Lexis Nexis Legal > Legal （excluding U. S. ） > United Kingdom > Case Law > U K Cases , Combined Courts.j
[19]同注[14]。
[20]Alexis C. Brown , Presumption Meets Reality : An Exploration of the Confidentiality Obligation in International Commercial Arbitration , American University International Law Review , 16 Am. U. Int'l L. Rev. 969 , 2001.
[21]这里的保密与我们所讨论的保密不大一样。我们讨论仲裁的保密性是指仲裁当事人对保密性的心理预期的实现。而此处的保密是指仲裁员在裁决书中只给结论、不给理由,即仲裁理由对当事人保密。这是仲裁业面对当事人经常对裁决书提起上诉的无奈对策。它与当事人所期待的保密性性质不同。因此我们对仲裁理由对当事人的保密不列入本文的讨论范围。
[22]Jose Rosell, GLOBAL DEVELOPMENT : Confidentiality and Arbitration , Croatian Arbitration Yearbook 2002.p6.
[23]参见高菲编译:《仲裁法和惯例辞典》,中国政法大学出版社2000 年版,第126 页及第105 页；以及杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997 年版,第42 页。
[24]杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997 年版,第38 页。
[25]杨良宜著:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997 年版,第40 页。
[26] "如果提出的限制理由已被当事人所接受,则必须视作当事人已同意该理由不得在法院提起"是引用的文字,其意思是当事人一旦就某些限制理由达成协议,当事人即在协议范围内放弃向法院请求监督的权利。
[27]Mutual Shipping Corp. of New York v. Bayshore Shipping Co. of Monrovia , 1985 1 ALL ER 520 CA at p. 523 ,转引自高菲编译:《仲裁法和惯例辞典》,中国政法大学出版社2000 年版,第105 页。
[28]张斌生主编:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2002 年版,第9 页。
[29]Hans Smit , Breach of Confidentiality as a Ground for Avoidance of the Arbitration Agreement , The American Review of International Arbitration , 11 Am. Rev. Int'l Arb. 569 ,2000.nu Alexis C.Brown ,Presumption Meets Reality :An Exploration of the Confidentiality Obligation in International Commercial Arbitration ,American University International Law Review ,16 Am. U. Int'l L. Rev. 1023 ,2001.
[30]Confidentiality in arbitration and mediation - U K Commercial Arbitration Law Developments ,http://www.legal500.devs.uk/ca/ukca-024.htm,visited onAug.10,2003.
来源:法大民商经济法律网(原载于《法学评论》2004 年第2期)
