证据法的批判与建构
——边沁的证据法思想及其启示
内容提要：边沁不但是一个伟大的哲学家,而且在证据法学上著述颇丰,他激烈批评当时的英国证据制度,主张废除证据排除规则,提倡广泛而公开的交叉询问,并提出了证据法成文化的构想。作为证据法学的奠基人之一,这些思想对于英美证据法产生了一定的影响,但也存在着一些误区。这对于冷静思考我国的证据立法问题不无启迪。
关键词：边沁;功利主义;证据;证据立法
杰里米·边沁(Jeremy Bentham)是英国著名的哲学家,功利主义的奠基人,也是著名的法学家。他毕生致力于英国的法律制度改革,并以其一系列的法学论著,影响了19世纪的法学研究。《政府片论》、《道德与立法原则导论》、《立法理论》等,作为功利主义法学的代表作流传广泛。[1]但是,边沁在证据法方面的功绩,却一直为我国法学界所忽视。事实上,边沁是现代证据法学的奠基人之一,他的证据法学思想,在其整个法学理论体系中占有非常重要的地位。他的《司法证据专论》、《司法证据的理论基础》、《证据原理导论》作为专门论述证据法学的著作,[2]对当时的证据法学研究以及证据立法有过巨大的推动作用,至今仍不断被引证。因此,要重新梳理证据法学理论的传统,边沁是一个难以绕开的人物。
一、作为批判者的边沁
在边沁以前,证据法学已经有了初步的发展。吉尔伯特(Gilbert)于1754年出版的《证据法》首开证据法研究的先河,以盖然性为基础提出了证据法学的理论体系。他的著作几乎影响了半个世纪。[3]从吉氏到边沁的跨度内,有多部证据法著作问世。[4]不过,亨利·巴舍斯特(Henry Bathurst)的《证据理论》、弗兰西斯·布勒( Francis Buller)的《关于巡回法官审理的民事诉讼的法律概论》都与吉氏著作内容相近,而约翰·摩根(JohnMorgan)的《证据散论》则完全以吉尔伯特《证据法》的修订版为基础。[5]此外,托马斯·匹克(Thomas Peake)的《证据法纲要》、菲利普斯( S. M. Phillips)的《证据法专论》、阿奇博德(J. F. Archbold)的《刑事案件中的辩论和证据》以及斯塔基( Thomas Starkie)的《证据法实践专论》都出自当时英国中央刑事法院(俗称"老贝利")的法官们的手笔,因而在很大程度上都是涉及证据内容的判例摘要的汇编,在理论上并无多大建树。
英国作为判例法国家,有着法官造法的传统。在吉尔伯特所处的时代,由于审判制度的缓慢变革,法官在司法实践中热衷于创立实用性的证据规则,并随之产生了很多例外和补充,使得当时的证据规则支离破碎。吉尔伯特曾经试图为这些技术性的规则建立一个理论框架,但是显然有点力不从心。他的盖然性标准是从洛克的哲学里借用来的,缺乏详细的论证,其"最佳证据规则"的根基是脆弱的经验主义。康德后来对洛克的哲学大加鞭挞,并在1781年发表的《纯粹理性批判》中尖锐地指出:"普遍性真理具有内在的必然性,就必然在经验之外独立地存在着。"[6]这实际上就击中了洛克的软肋,也直接影响到其信徒吉尔伯特著述的理论基础。边沁在1780年出版的《道德与立法的原理》一书中,与康德"英雄所见略同",不但提出了"法律形式理性化"的命题,并提出了通过制定法"保证大多数人的福祉"。可见,在理论基础上,边沁与吉尔伯特就已经分道扬镳了。边沁对于英国普通法是持批判态度的,他呼吁废除英国的普通法,而代之以用功利原理塑造的新法典。在边沁所处的时代,普通法的神圣光环已经消失,英国法律被指责为充斥着陈腐与混乱的"旧的野蛮体系"。[7]因此,边沁对当时的法律制度以及证据规则发起猛烈攻击,也在情理之中。边沁对吉尔伯特做的批评有些刻薄,甚至用上了老态龙钟、喋喋不休、思想狭隘、荒诞不经、以讹传讹、不知疲倦地自相矛盾。[8]边沁的论敌布莱克斯通(Blackstone)曾经推崇过吉尔伯特,边沁既对布氏尽其讽刺挖苦之能事,对吉氏当然也不会口下留情。他把自己对普通法的怀疑主义扩展到了对证据规则的质疑。在边沁看来,吉尔伯特等人已经建立的传统证据法学理论虽然为司法实践提供了便利的指引,但是方向错误,如果不首先破除它,就无法构建自己的体系。因此,他不但挑战旧的证据规则,而且攻击吉尔伯特的证据分类等级体系,反对机械的证据裁判,这种观点实际上否定了吉尔伯特等早期证据法学者所做的努力。
边沁对证据规则的反对态度旗帜鲜明,在他的《司法证据专论》中,边沁指出:"显然,要发现无误的证据规则和确保正确判决的规则,是绝对不可能的;但人类的头脑倾向于创建这种只能增加错误判决概率的证据规则。一个公正的真相发现者在这方面所要做的全部事情,就是要使立法者和裁判者警惕和抵制这种草率的规则。"[9]边沁在《司法证据的理论基础》中,几乎反对所有的证据规则,认为对可靠性、证明力和证据数量进行规范的规则,都是有害的,他认为证据法应采取"不排除原则"。边沁认为,排除规则是建立在这样的假定上--所有被禁止陈述的证人都是"说谎者",所有试图听取他们证言的裁判者都是"傻瓜", --而这种假定是站不住脚的。[10]边沁的矛头首指英国法院法官创造的那些证据规则,认为它们只不过是为了满足法律职业者自身的不可告人的"邪恶利益"。边沁认为,吉尔伯特的"最佳证据规则"不能作为证据法的指引,而应该尽可能采纳更多的证据,"证据越多越好"[11]。我们可以发现,吉尔伯特致力于寻找完美的证据,而边沁则把法院的大门向一切证据敞开。边沁对于证据特免权的反对态度也是广为人知的。他批评律师-委托人特免权是"保护有罪者",[12]指责配偶特免权"走得太远",[13]认为这都不利于获得证据。边沁反对机械裁判的形式,因而对宣誓也是持否定态度。他认为宣誓是一种"无用的"机械主义,并不能对增强证言的真实性有何助益。[14]因为神明的强制力是捉摸不定的,违背证言的后果不能马上看到,因此法庭上公然说假话就不能避免。任何以宣誓作为衡量证言质量尺度的做法,都应当废除。边沁对于前人所确立的那些限制证据的僵化的、教条性的规则,表现出强烈的抗拒,认为这些规则根本不是"以理性和功利为基础",[15]应该完全抛弃。例如,吉尔伯特强调"记录"的优越性,边沁则认为它们没有任何特殊地位,仅仅是信息的一种而已,所有的信息都应该纳入裁判之中。[16]由此可以看出,边沁对试图建构有关证据的可采性、可靠性和证明力的规则,基本上都是持批判态度的。
边沁的上述观点被后来的学者概括为"反规范主义"。[17]在这些学者看来,"反规范主义"比前面的"不排除"原则范围更广,含义上也能更确切地表达边沁的证据法思想。因为边沁不但反对证据排除规则,而且反对证明力规则、证据数量规则,在一定程度上反对有关证明标准、证明责任和推定的严格规则,甚至还提到了程序规则。在边沁看来,建构证据规则的任务没有可行性。当然,我们不能把边沁的这种反规范主义绝对化,认为他是反对任何规则性的约束。其实边沁自己也强调,他所反对的仅仅是直接限制法官意志的"坚硬固执的规则"(例如把证据或者证人分成不同的种类) ,而不是反对所有性质的规则;不仅如此,他认为,立法者的角色在于提供用于理解的"指示",用这种指示来进行一般性的指导,边沁有时甚至也称它们为"规则"。因此,我们必须清晰分辨边沁表达的反对"规则"的意思。这一点是至关重要的,因为后期的证据法学者经常质疑有拘束力的证据规则的合理性,而这种证据规则同指导性的证据原则是不同的。其实,我们仔细阅读边沁的著作会发现,边沁也认为证据可以排除,但必须是在证据不相关、不必要的或者提出该证据会造成个案过分拖延的情形下。由此来看,边沁的反规范主义并非像有的学者理解的那样是反对一切规则,而只是反对绝对的、不灵活的规则。他批判的目标是严格证明。现在来看,无论是英美法系国家还是大陆法系国家的证据制度都抛弃了那种僵硬的以严格证明为信条的模式,代之以一定的自由证明。[18]事实上,现在两大法系的证明模式都是严格证明和自由证明的混合。如果说边沁是"反规范主义"的,那也并不是说完全抛弃规范,而只是不以僵化的、形式化的固定规则来规制证明的过程。
用历史的眼光来看,边沁排斥证据规则的观点不能一概断言对错。他对证明力规则的批判应该是正确的。吉尔伯特的那套僵硬的证据等级理论,显然成了边沁最好的靶子。吉尔伯特根据证据的种类设定了不同的证明力,差点重蹈法定证据制度的覆辙,边沁对于这种经验性的规则抱有深深的警惕,认为这种做法不仅是不可行的,也是不必要的。在证明力规则方面,边沁的观点可以说是远见卓识。不过,这里有两个主要的例外。一是关于证据充分性的最低限度要求的证据规则:比如对伪证罪的补强证据的要求;在共犯证据的判断上的补强要求;某些性犯罪案件中的补强证据要求。此外,民事诉讼或刑事诉讼中的证明标准也可以解释为证据的数量规则。二是关联性规则。对于关联性规则究竟是否属于法律问题存在着争论。如果属于法律问题,则关联性规则不属于证据分量规则;如果属于事实问题,则关联性规则属于证据分量规则。撒耶( J. B. Thayer)提出的观点认为,"法律不能为关联性提供一个标准"。[19]但斯蒂芬(J. F. Stephen) 、贝斯特(Best) 、威格摩尔(Wigmore)等总是主张,自然证据是可以由实定法规则予以限制或修正的,其结果便是,法院有时也会将逻辑上有关联的证据当作是无关联的证据,因而有些关于关联性的司法决定具有判例的价值。这实际上仅仅是语词之争,并不具有实际意义。因为对证据的关联性是不可能画出一条形式线路,法官在这个领域倾向于按照边沁的理论行使裁量权。对证据分量或可信性的问题极少有形式规则予以调整。在这方面,边沁即使不是完全胜利,也是基本上获胜了。[20]证据规则的确发生了如边沁所主张的一些变化。这个变化更明显地表现在英国,尤其在民事诉讼证据领域。但是,如果就此断定边沁的"伟大胜利"可能为时过早。证据的可采性规则最初是为了防止陪审团受偏见左右而设置的,后来发展成为法官指导、约束陪审团理性裁判的基础。关于证据能力的规则构成了英美证据规则的主要内容。如果可采性规则被废除了,陪审团在审查判断证据方面可能会走入歧途。事实上,边沁主张废除的某一些证据原则,例如法律职业特权规则、部分传闻规则、先前有罪判决规则、还有其他一些保障刑事被告人的证据规则,至今都牢固地植根于英美国家的法律制度中,[21]并为大陆法系国家所借鉴。在这方面,边沁的观点有失偏颇,也并没有得到现实的支持。
边沁对证据法的批判,是具有革命性的。在边沁之前的证据法学者看来,法院基于司法实践而发展出来的诸多技术性证据规则是值得肯定和发扬的,他们试图通过法官造法来巩固证据法的经验性规则。边沁给了这种进路一个"当头棒喝",他主张废除所有的形式证据规则,回到以日常生活经验和普通理智推理为根据的自由证明的"自然"体制中去。这种抨击与他对法律职业和法官造法整个体制的谴责一脉相承,在某种程度上是偏激的。可是,边沁的观点却被20世纪的证据法学者所接受。边沁之后很多著名学者也同意废除或抛弃证据法的主要部分。威格摩尔呼吁拒绝诸多证据排除规则,[22]摩根(Morgan)教授主张进行激进的改革,以至于以他为主要起草者的《模范证据法典》不能为任何州所接受。克劳思勋爵( Sir Rupert Cross)作为20世纪最著名的证据法学者,据说曾声称--"我正在我的研究对象已被抛弃的时代进行研究"。[23]迈考密克(McCormick)赞成剔除证据法中运用得最广泛的两条排除规则:传闻证据规则和特免权法则,因为前者以简单的可靠性标准为其承认传闻的充分基础,[24]后者则以权衡标准为由,在很多迫切需要证据的案件中对大多数特免权不屑一顾。[25]他由此进一步预测,所有证据排除规则最终要走向灭亡。[26]当然,这种思潮,如果理解为英美证据规则正在被逐渐抛弃,就大错特错了。事实上,因为英美证据规则最初是从陪审团发展而来的,针对的是普通人判断证据的思维过程,证据规则极其繁琐严格,特别是在证据可采性方面,从最初的避免可靠性差的证据(如意见证据、传闻证据)发展到避免存在程序瑕疵的证据(如非法证据)作为认定案件事实的根据,证据进入事实裁判者视野的渠道受到过多的限制,使得很多案件产生了发现真相方面的困境,促使证据法学者反思:如此多的证据规则是否必要? 因此,边沁之后的证据法学者抨击证据规则的初衷,与其说是否定证据规则的意义,毋宁说是对过于繁杂的证据规则限制事实发现之弊端的反思。笔者赞同证据法学家柯克帕特里克(Laird C. Kirkpatrick)的观点,英美证据规则的发展更多的是一种调整,即在某些方面的退让和某些方面的拓展,而非单纯的废除。[27]即使陪审团制度衰落了,一些限制证据可采性的规则依然适用于法官审判,它的功能早已融入到英美对抗制的血液中。在这一点上,边沁的观点失之偏颇。虽然有一些证据规则还处在争论中,但即便排除性证据规则已不断减少,目前尚看不出其被全部废弃的前景。如果证据规则真的消失了,那证据法还有什么本质的东西呢?
二、作为建构者的边沁
边沁作为一个批判者的论述,尚不足以构成他伟大的贡献,作为一个立法主义者,他对证据法的建设性观点可能影响更是深远。边沁开始着手写作证据法学著作的时候,正是19世纪初叶。有着判例法传统的英国,法律制度缺少明确性和完整性,证据规则也是充满了临时性的技术规则,这与边沁崇尚的逻辑性和明确性大相径庭,他呼吁改变那种不成文法、习惯法和判例法的法律形式,制定成文法和编纂法典。他甚至向世界上一切崇尚自由的国家呼吁编纂法典。作为法制改革家,边沁在严厉抨击历史和现状的同时,对于未来总抱有美好期望,把法典的完善性理想化了。
边沁最重要的证据法著作是五卷本的《司法证据的理论基础》,内容多达3000多页。这部大著被誉为除威格摩尔著作之外仅有的一部(也是第一部)以体系化的、严密的方式阐述整个证据法问题的英美证据法专论。海利维(Elie Halévy)这样写道:"在边沁的所有著作中,《司法证据的理论基础》是鸿篇巨制,无疑也是最为重要的。"[28]在该书中,边沁认为,程序法的直接目的是决定的正确性,即将有效的法律(被认为是符合功用的法律)正确运用于真正的事实;程序法的间接目标是将诉讼焦虑、诉讼成本以及诉讼迟延降到最低限度;在直接目的和间接目的发生冲突时,应当根据功利主义的原则予以决定。但是边沁在进行上述衡量时,他无疑更加强调裁判中对发现真实价值的追求。对事实主张真实性的判断必须考虑到所有相关证据,司法证据的主要目标就是发现真相,这种对事实的判断是建立在对盖然性评估基础之上的,而这种评估反过来又以经验为基础。因此在边沁看来,最能够有助于实现裁判目的的审判制度乃是自然制度而非技术制度。自然制度的原型是:智慧的家父在一家团聚的氛围中行使裁判权,纠纷者面对面,提供口头证词,并接受交叉询问。除非是过分的繁琐、浪费或迟延,所有相关联的证据和证人,包括当事人本人在内,都不受到排除。边沁把纠纷的解决机制看作是家长解决家庭成员之间的争议,而这种过程是不需要对证据进行限制的。边沁写道:"为了查明纠纷的真相,应当看一切可以看的东西,听一切可能了解争议情况的人的陈述:听每个人的陈述,但最应当认真听的,也是首先应当去听的,是最可能了解案件事实的当事人所说的话。"[29]边沁在否定证据排除规则的同时,也论述了直接言词原则,确立了证人出庭作证原则。他强调双方都应该自然、充分地陈述,法官应该完全听取当事人和证人的陈述,这实际上是现代英美证据法中交叉询问制度的基础。当然,边沁也注意到诉讼毕竟不同于家庭内部的纠纷解决,法官也不同于家长,因为法官具有一种公共责任,[30]他的裁判不仅要让自己满意,而且要让当事人服膺。因此,司法审判需要有一系列的制度保障,以确保司法的公正性。
边沁不仅批判了传统证据法,而且论述自己的证据立法思想,他用较长篇幅探讨了如何确保证人到庭,如何收集证据,如何保障证据的正确性和完整性,并对法官如何衡量证据的证明力提供了某些指导。边沁不但提出了证据法学的一些新定义,而且提供了某些新的视角。边沁反对最佳证据规则,但是他同样赞成在没有特殊理由的时候还是应当用原始文书来证明其内容。[31]只是在原件不可能获得的时候,才能采纳副本。〔32〕这种做法依然具有很强的证据排除效果,因为"原件不可获得"的充分理由并不好找。边沁反对吉尔伯特过分推崇的书面证据规则,主张应当在法庭上听取口头证言并且由当事人进行询问和辩论,他甚至认为有利害关系的当事人的陈述、儿童证言也可以作为证据采纳。在边沁看来,儿童比成年人更不容易说谎,因而更可能说真话,[33]当事人和有利害关系的证人虽然存在偏见,但事实发现者可以根据他们的表现审查其证言的可信度,应该考虑其证言的证明力而非一味排除。[34]边沁反对传闻证据规则,但是他只是强调在原始陈述者不可得时才承认传闻之可采性。[35]边沁认为,在法庭以外的书面陈述和转述是一种"权宜证据"[36],当相同的信息不能从其他渠道获得或者没有机会再询问证人的时候可以采纳这种证据。边沁并不完全反对采纳传闻证据,他强调的是应该进行对抗性的询问来检验传闻证据的可靠性。事实上,按照边沁的主张,大量的法庭外陈述还是会被排除掉。由此可见,边沁并不是单纯地反对排除规则,认为边沁总是站在排除规则对立面,可能是一种长久以来的误解。边沁虽然反对律师-委托人特免权和配偶特免权,却支持宗教特免权。他认为,在天主教牧师面前的忏悔应该不能作为证据,因为牧师有为忏悔者保密的原则,强迫他们作证将会使人们不再信任牧师,拒绝忏悔。[37]这种牧师-忏悔者特免权,在当时尚没有被英国普通法所承认。边沁也支持公共利益特免权(政府秘密特免权) ,他主张在涉及政治的审判中,如果强迫政府披露信息会对公共利益造成不利的影响,法官不仅有权制止这种行为,而且应该拒绝、修正这种询问。[38]因此,边沁在反对特免权规则的同时,至少也论证了两种特免权应该存在的理由和正当性。
边沁的著作中批判总是伴随着建构,在"破"的同时他总是要适当地"立"。例如,边沁对证明性事实和待证事实的逻辑关系进行了阐述,认为"证明力"不是一个孤立的概念,而是证明性事实对待证事实的联结关系,前者应该证明后者到一定程度,这个程度最高级就是"特别确定",最低级就是"比较可能"。[39]在此,边沁把证明标准引进了证据法。洛克虽然在《人类理解论》中对盖然性和证明的程度做了初步的阐述,[40]但是却静态地把证明力的特性固定在事实(证据)本身上,而边沁把它做了一个动态的发展。他认为,事实本身是没有程度的,只有存在和不存在,没有中间状态,根本没有"可能的事实",但是证明力是可以有程度的,即"说服"的程度。边沁从语意学和本体论的角度,把证据法的认识论问题阐明了。又如,边沁对间接证据进行了论述,充分肯定了间接证据在证明中的作用。作为一个例证,他重新审视了1781年的一个有争议的判决,该判决就是在没有直接证据的情况下做出的。通常的观点认为该判决是不适当的,而边沁则认为,大量的间接证据足以构成一个可以做出有罪判决的基本事实,仔细考察这个案件的证据而不是靠某种先入为主之见的话,这个判决是公正的。[41]现在,间接证据的重要作用已经为我们所认识,通过间接证据的逻辑性完成举证责任已经不再有阻力。边沁还尖锐批评"推定",他认为推定规则是因为对证据的采纳限制太多才产生的,只要引进证据的障碍降低了,"推定"这种人为的措施就不再需要了。当然,他并不反对根据证据做出的推论,诸如当事人的秘密行为、抑制证据的行为、逃避裁判的行为,都可以做出适当推论,但是法庭应该听取解释性证据,并仔细衡量其可靠性。[42]可见,边沁倡导的是一种放宽证据可采性,加强证据证明力衡量的证据法思路。他主张审判中应该听取更多的信息,只是为了做出更为公正的裁判。他也意识到了这种对证据"照单全收"的做法可能存在的风险,即有误导信息的涌入,因而他引入了一种应对弊端的机制--广泛地公开询问。[43]根据边沁的设想,证人应当受到当事人、律师、法庭、陪审员甚至证人的质询。他认为,这种让所有诉讼参与人加入询问的效果更好。边沁甚至还不厌其烦地讲了一个"苏姗娜和长老"的故事,[44]来说明合理的交叉询问的模式。他想强调的不仅是细致询问的重要价值,还有中立者询问的有效性。的确,边沁把这种询问看作是其司法程序的根基,要使之行之有效,就要裁判者拥有适当的充分信息以及全面考虑他们的热诚。[45]边沁明确表示反对依靠审讯的纠问式程序,积极拥护对抗制审判方式。在边沁眼里,一个好的诉讼程序应该是,热心的当事人加上冷静、公正的裁判者,程序的进行以双方主导的询问为基础。只有保证充分的交叉询问,"偏听偏信"的弊端才能避免,事实的真相才能揭示出来。[46]边沁反复主张的观点是,法院应该增加获得证据的渠道,让更多的证据进入诉讼,法官要带着警觉接受所有信息。
难能可贵的是,边沁还看到了对抗制中的一些严重危险。他在积极主张采用对抗制的诉讼程序同时,也提醒人们对于其中的缺点要注意防范。例如,不受限制的询问会产生拖沓冗长、令人厌恶的法庭程序。对此,边沁在反对排除证据规则的同时,对最基本的排除规则--关联性规则,保留了接纳态度。除了排除不相关的证据之外,他主张还要排除冗长的、过分浪费和迟延提出的证据,认为应该限制程序的纠缠、拖延和浪费。[47]边沁还提出,询问证人应该避免对证人和当事人造成过分的烦扰[48],即证据的提出不能引起证人和当事人不必要的尴尬或者对其名誉造成不公正的损害。边沁赞成法官对于审判的主导权,认为法官有权限制律师的行为,可以禁止那些显然对于发现真相毫无意义的提问,避免对于证人无端的攻击,"法官应该遏制律师的过分热心"。[49]激进的边沁在这里表现出了冷静。他试图努力扩大和利用对抗制的优点,而把对抗制度的危险降低到最小程度。边沁就对抗制的证据调查过程弊端发出的富有洞见的提醒,不正被历史验证了吗?
如果要说边沁的观点对英美证据立法产生了什么直接的影响,我们很难找到"排除合理怀疑"的证据,但是,他的证据法思想对于英美证据法法典化的作用,可以找到一些"盖然性"的证据。至少在边沁之前,英美法系尚未有任何制定法意义上的证据法。但是到1843年,英国就有了适用于民事诉讼的《证据法》( Evidence Act 1843) ,并经1845年、1851年、1877年、1938年多次修订,成为后来的1968年《民事证据法》;[50]在刑事诉讼方面, 1898年颁布了《刑事证据法》,并于1965年、1979年、1984年、1989年和1999年进行了修订, 1984年还通过了《警察与刑事证据法》。证据法的成文化在英国方兴未艾。边沁的立法思想,还推动了英联邦殖民地的制定法律的进程。1837年,也就是边沁逝世之后五年,英属印度就制定了第一部刑事法典草案, 1872年又制定了《印度证据法》,这部法律是边沁的后继者斯蒂芬的杰作。虽然英国后来制定的证据法不是直接来自边沁之手,但是,边沁对当时证据规则的剧烈批评以及立法建议,还是促成了一些缓慢但却根本的改革。霍德乌兹(William Holdsworth)在《英国法的历史》中指出,在1833年到1875年,英国的程序法和证据法发生的重要变革,得益于边沁对于诉讼中的证据问题的重视,边沁的论述对于英国立法有着巨大的推动作用。[51]在边沁死后大约半个世纪里,他的理念一直保持着活力。实际上,边沁的胜利比一般人所认知的还要意义深远。自他以后所发生的几乎所有的变化均是朝着他所引发的方向进行的。不过,当边沁的功利主义失去市场的时候,他的证据法思想也开始受到抨击。边沁的信徒奥斯汀(John Austin)曾经是一个热诚的功利主义者,当他逐渐背离功利主义法理学的时候,功利主义开始日落西山,边沁《司法证据的理论基础》的根基开始消解。19世纪后期的证据法学者开始转向使用直接诉诸普通意识和实践经验的实用主义方法来研究证据法学了。
三、边沁证据法思想的评价和启示
边沁是一个伟大的法学家,他为证据法学的研究开辟了一条新的道路。如果说边沁以前的证据法学者只是在应用性的角度阐释证据法,他们的著作更多的是写给法官群体看的,那么边沁则是在一种从理论上建立证据法体系的角度阐释证据法,他的著作更多的是写给法学家看的。他提升了证据法学研究的理论层次,也把证据法学的批判风格和建构风格带到了学术研究中。《司法证据的理论基础》在今天看来仍然是一部革命性的巨著,内容翔实、体系完整、论证有力,它几乎挑战了每一个已经设立的证据规则和法庭实践。边沁的证据法思想的一根主线就是,要努力扩大事实裁判可以获得的信息量,解放证据规则,积极发挥证据的证明作用,但是也要避免自由证明带来的弊端。这个主旨使得他的论述可能出现一些困扰和矛盾,因为要努力平衡发现真实的目标和正当程序的价值并不是那么容易的事情。所以我们在他的著作中,既可以看到他对对抗式诉讼、交叉询问、律师作用的大力推崇,也可以看到他对于这种程序可能导致的利益偏向和目的背离的警惕。他试图建构一个理想的通过证据发现真相的制度,但是又意识到这种理想与现实的差距,而不得不转而防范可能出现的问题。因此,他的论述中,有些地方是不一致的,甚至充满矛盾。但是,这不是边沁的错误,对抗制本身就是魅力和危险共存,证据法也是发现真实与程序限制相伴随,平衡和融合相互冲突的价值目标就成为了边沁著作的一个主题,也成为后来证据法学者努力的方向。
边沁对证据法学的研究开启了一个时代。吉尔伯特把证据法学研究的火种点燃,而边沁不但把火炬接过来,而且让它熊熊燃烧,照亮了整个19世纪。在边沁之前,诉讼制度的变革已经开始, 18世纪初,英国的诉讼制度还不是对抗制的,法官在诉讼中还带有明显的职权主义和纠问倾向,法官询问、主导和控制审判与律师交叉询问的弱化、辩护作用的边缘化构成鲜明的对比;但是在19世纪初,法庭审理已经呈现了更多的对抗色彩,律师的作用也得到了加强,交叉询问正逐渐成为法庭审理的中心。诉讼制度变革的这个背景影响到了证据法学者,包括边沁,他显然看到了这个明显的变化,并受到这种变化的鼓舞。他强调当事人的积极参与、对举证的热诚、广泛的交叉询问。但是,作为一个批判主义者,他对对抗制的弊端怀着深深的警觉,因为这种程序可能妨碍事实真相的发现,因此他不惜采取一些反对抗制的手段来限制过分的程序规则。例如,他主张对于发现真实的手段不要做过多的限制,改革和抛弃大多数证据排除规则,废除不必要的程序规则,诸如律师-委托人特免权以及刑事被告人的沉默权。边沁的这些主张,有的已经被现代证据法所吸收,例如,对于交叉询问意义的肯定已经成为英美证据法的共识。但是另外的一些主张,则被后代的证据法学者以及证据立法实践所抛弃。例如,边沁的反规范主义并没有被现代证据法学的主流所承认,证据规则还是有细密化的倾向,证据排除规则不但没有废除反而得到了加强,过分发现真实的很多手段反而受到了进一步的限制。不过,在边沁所处的时代,我们不可能对他提出过多的要求,毕竟,所谓的程序正义、保障人权观念也不过是20世纪以后随着民主和自由思潮才出现的观念。边沁对于证据法的贡献,已经足以得到整个证据法学界的尊敬。170多年过去了,边沁的思想不但没有被人遗忘,反而不断被人重复,这已经证明了他的价值。
边沁对于证据法的影响是潜移默化的。因为他对传统证据法的批判过于激烈,人们很难在短时间内迅速接受,他的证据法思想大多是在他逝世后由他曾经猛烈抨击过的英国法院的一些法官以及学者逐渐地继受和贯彻。甚至,边沁的证据法思想还在美国生根结果。与边沁同时代的利文斯通( EdwardLivingston)是一位美国法学家,他曾经称赞边沁是"最深刻的作家",[52]并赞同边沁关于废除证人不适格规定和放宽特免权规则的主张。利文斯通后来曾试图制定一部囊括刑法、程序法、证据法和监狱改革法的法典(L ivingston Code) ,虽然没有被采纳,但是却在1833年以后印行于世界上很多国家。[53]比他稍晚的另一位法学家菲尔德(David Dudley Field) ,曾经在1836年访问欧洲,并考察了英国的法律制度,他盛赞边沁的《司法证据的理论基础》是关于证据问题的"最深刻和最有原创性的作品"。[54]他首先在纽约州把证据法的法典化付诸实践,相继制定了民事程序法和刑事程序法,把"证据"作为其中的一章。他在论证法典条文的时候,多次引用边沁的论述,甚至直接以边沁的论调为理由。《菲尔德法典》后来成为整个美利坚合众国民事程序改革的基础。[55]甚至在《美国联邦证据规则》中,我们还能找到边沁的影子。
边沁的失察之处也不在少数。边沁最大的错误,在于他过于坚持司法证据的目的是发现真实,而忽视了在发现真实背后可能掩盖的价值。边沁对于传闻证据规则以及特免权规则的批评,都是站在如何最大程度地发现真实的角度,他试图努力扫清在查明真相之路上人为设置的障碍,但是他没有意识到或者说不愿承认,其实传闻证据规则还有一个重要的功能就是保障对方当事人的质询权,维护程序的公正。[56]美国宪法修正案中的被告人要求证人对质的权利,其实在证据法上是能与传闻规则贯通的。而边沁虽然支持宗教特免权和政府特免权,却极力否定律师-委托人特免权和夫妻特免权,也是觉得后两种特免权的范围比较广泛,对于发现真实的阻力更大。边沁批评这种保护有罪的被告人的规则,而没有把更为重要的一些社会关系的维护考虑进去。边沁拆掉了限制证据可采性的栅栏,等于把几乎所有的证据都纳入了裁判的大门,于是边沁不得不通过引入交叉询问的模式来帮助陪审团查明证据的可靠性。但是边沁没有预料到这样做的后果,可能使得整个诉讼拖沓而没有效率,而且,因为失去了排除规则的约束,对于证据的提出的自由主义可能会出现一些机会主义行为,诸如辩护伏击,不仅失去应有的公平,也浪费司法资源。以功利主义哲学支撑的边沁,试图通过获得更多的证据来实现发现真实的最大功效,但是又不得不陷入因为自由主义带来的功效耗散的僵局。功利主义不问行为的动机,而注重行为的结果,但是这种不可欲的结果恰是对功利主义的嘲讽。边沁试图以一种简单而且实用的方法建立证据法的基础,在理论上并没有取得预想的成功,然而他的立法思想却在英美法系传播开来,并促成了证据法成文化的潮流。这种成功代表了边沁证据法思想的胜利吗? 可能并不见得。斯蒂芬的批评或许是一针见血的:"边沁过于敏感、过于激愤,以至于无法认识自己所攻击的制度的基本优点。显然,他对法律本身并没有精通。通过单纯的理论研究是达不到这一点的。"[57]回顾英国法律制度变革的历史,[58]以及诉讼制度变革的背景,我们可能会更加客观地评价边沁的贡献。
我国现在也正处于证据立法的热潮中。从近几年的情况来看,学界已经在建议证据立法方面倾注了很大热情,并不断提出证据法的草案。有统一证据法典,有刑事证据法,有民事证据法,主张在诉讼法里将证据规则进行完善的反而属于"少数派"。还有少数学者认为,应就司法实践中亟待解决的专门问题分别制定单行证据法。待条件成熟时,再对有关的单行证据法进行编纂,制定证据法典。的确,我国三大诉讼法中证据制度的粗疏,[59]已经为我们提出了一个严峻的问题:是否该制定一部或者几部证据法? 在笔者看来,我们犯了和边沁一样的错误,我们思考文本意义上的证据法的缺陷,比较不同国家的证据制度,执著于理论上的推理和论证,却缺乏对我国证据法律实践应有的了解。证据法的立法,不可能在比较的基础上完成,也不可能在理念的引导下完成,而应该从现实的问题中来。无论是英美的证据法还是大陆法系的证据制度,都只是一种文本的参照,无法给我们解决中国问题提供一个恰当的方案。而我国司法实践中暴露出来的一些问题,有其特殊性,可能正是他们所没有遇到的。边沁的身份是哲学家,是一个法律改革家,哲学家的身份令他对自己的理性能力充满信心,而法律改革家的角色又使他注定要否定传统,并且对改革的前景充满希望。当我们把现行证据制度批评得一无是处的时候,当我们在建构各种版本证据法典体系的时候,我们是否一如边沁一样怀着激情和憧憬? 边沁认为法学研究的任务是"确定法律是怎样的",以及"确定法律应当怎样",[60]可是他似乎忘了法学研究还要解释法律为什么是那样的。正如斯蒂芬所言,边沁缺乏对现实中的法律的考察。我们很多"闭门造法"的学者难道不也是这样吗?
或许,我们听到了来自实务界的呼声,他们也希望制定证据法典,但是这种声音背后的潜台词又是什么? 是需要一部像美国《联邦证据规则》一样的证据法典,还是一个关于证据审查认定的操作性规则? 他们是在等待一套制约其心证过程的证据规则? 抑或是指导其审判实践的应用性指南? 我们学界能够提供的证据法典文本,正是他们所需要的吗? 答案很值得怀疑。必须明白,美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家的证据法典,实际上是建立在丰厚的判例法基础上的,判例法仍然是证据法的主要渊源。制定法仅仅是规定了一些关于证据可采性的简单的规则,大量的证据法内容都没有纳入其中。离开判例法传统,所谓的"证据法典"不过是一些支离破碎的规范。纵观大陆法系国家,基本上都把证据法的内容规定在程序法之中,这与其没有陪审团审判、法官职权主义、证据规则简单等因素不无相关。因此,只有这些支撑证据法独立的因素发生根本变化了,证据法典的产生才可能水到渠成。目前看来,英美法系证据法成文化似乎是对其凌乱而繁琐的判例法的一个反思性运动,充其量也只是作为补充。大陆法系传统的国家仍然没有把证据法内容单独立法的必要。退而言之,即使有了这样的一个证据法典,现实中的证据困境都可以迎刃而解吗? 我国的司法解释已经初步规定了非法证据排除规则,但实际上该规则的实施状况却实在让人心寒,昭示着很多中国司法情境下的问题并不是证据法所能解决的。
实证调查的发现,破除了笔者的幻想。[61]法官所遇到的难题,至少在目前来看,并不是证据的可采性问题,而是证据的可靠性问题。前者是证据法的核心问题,而后者却只是经验性的操作规则。他们不关心证据是否合法取得,也不关心双方当事人对于证据调查过程的参与权,甚至都不关心保障程序公正的一些基本制度,他们关注的主要是证据的真实性问题,不同证据的证明力问题,以及对于证据的结论是否能被推翻的问题。在如此多的案件面前,他们迫切地需要一种可以切实解决认证操作难题、提高证据审查效率和正确率的经验规则,而非束缚他们自由裁量权的程序规则。诉讼法中规定的证据制度难以满足法官对于认证的需求、检察官对于举证的需求,也难以满足公安机关获得证据的需求。于是他们认为应该制定一个"证据法",但是这个"证据法"到底能解决什么问题,或许他们内心也不明白。当最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台的时候,人们欢欣鼓舞,但是两三年来,它能够提供给实务操作的指导,实在有限。[62]可能给法官印象最深的是该法第77条对证据证明力等级的排列,但是这样一条规则,严格来说根本不是证据规则,而是一个实务指导。对于法官群体而言,一些实用性的关于证据审查判断的参考资料,比证据规则更具有吸引力;对于检察官而言,他们更倾向于学习一些指导举证的应用性规则;对公安人员而言,关于如何获得证据、保全以及推理的材料,是比较重要的;对于律师而言,如何运用证据打赢官司是最为关键的;而对于普通公民而言,如何收集证据、使用证据的规定比较现实。因此,当我们一腔热诚地鼓吹证据立法的时候,实务界的回应虽然是热烈的,但可能是一个误解,证据立法并不能提供给他们所需要的支持。而学界似乎也误会了社会民众对于证据立法的热情。其实,普通民众对于证据法的了解并不多,他们甚至都不知道"特免权"为何物,[63]他们之所以支持证据立法,很大程度上是源于对司法不公的诉求,他们希望一套缜密的证据规则来约束法官恣意的裁量权,实现更好的程序公正。提高法官的素质,绝非一朝一夕的事情,于是人们寄希望于细密的证据规则的约束。似乎证据法典一出,司法公正可以一夜之间改观。须知,证据规则需要许多相应程序的保障,在程序改革未行的情况下,以证据法来约束心证的过程,几乎是一个不可能的任务。比较悲观的前景是,证据法制定了,但是法官的裁量权依旧受不到约束,证据规则被当作一种合则用不合则弃的"幌子"。可能最终的问题,又回到如何改革诉讼程序上来。我国《民事诉讼法》实施已有15年,《刑事诉讼法》的修订也届10年,目前这两部法律正被纳入官方的修订日程。于是就出现了一个悖论:如果进行刑事证据法或者民事证据法的立法,如何照应诉讼法的修改? 如果把证据法纳入诉讼法的修改,证据法还有单独立法的必要吗? 道理很简单,如果修改诉讼法,证据制度不可能被抛在一边;同样,把诉讼制度的脊柱(证据制度)抽去,诉讼法也不会完整。须知,在大陆法系的诉讼法背景下,尚未有证据法独立出来的先例。大陆法系的自由心证制度能与英美法系的证据规则结合而生成一个"中国特色"的证据法吗? 这不由得使人对我国证据立法的前景捏一把汗。果不其然,当证据立法从学者的书斋走到社会舞台上,当一部部证据法草案粉墨登场,风光了两年后,曾经一度此起彼伏的立法呼声居然开始沉寂了。犹如《物权法》的搁浅一样,证据立法的呼吁不知何时从高峰跌到了谷底。"刑事证据法"胎死腹中,"民事证据法"继而难产,"统一证据法典"更是如昙花一现。证据立法似乎走入了一个死胡同。
问题的暴露总比掩盖问题要好。证据法草案的夭折,有一些客观的原因,但是最主要的可能还是我们理论准备得不足。美国《联邦证据规则》作为证据法的一个典范文本,是美国联邦最高法院制定规则的程序与国会立法程序相结合的产物。美国最高法院于1965年组成班子着手起草,国会1975年批准生效,期间经历了十度寒暑。在1965年之前,其实美国证据立法的民间运作已经历时数十载了,以摩根为代表的一代美国证据法学者把大量的精力投入到证据法典的起草和争论中。作为这个漫长的复杂过程的成果,最为著名的是1942年的《模范证据法典》、1953年的《统一证据规则》、1965年的《加利福尼亚证据法典》,而《联邦证据规则》在起草的过程中也是提交给社会广泛讨论。例如,对于特免权的种类和范围就进行过长久而热烈的讨论,并最终达成了一个妥协而务实的规定。我国有些地方也起草了所谓的"证据规则"(例如四川、河北、湖北、江苏等) ,以指导公检法的工作,但是仔细考察,这些"证据规则"都是在当地发生重大冤案之后,有关部门为了平息舆论对司法公正性的质疑,才仓促出台的一些简单规定。这些规定虽然具有证据规则的形式,但实际上却只是一种政治治理术。我们怎么可能寄希望于几个月的闭门造车,就生产出一个证据规则? 同样,学界的证据法"草案"也存在着类似的问题。我国目前的证据立法基本上是仿效美英等国,但是,美国在进行证据立法之前,证据法学已经发展有百余年,赛耶、威格摩尔犹如巨擘撑起证据法学的大厦,而麦考密克、摩根等人,则夯实了证据法学的根基。
想想威格摩尔洋洋洒洒数百万言的证据法巨著(最新版的W igm ore On Evidence已厚达万页) ,我们是否会有些汗颜? 从20世纪80年代以来,证据法学研究在我国已走过20余年历程,反思一下我国证据法学方面的所谓成就,[64]有多少是对证据法学的基础进行梳理的? 有多少是对国外证据法学有通彻的了解的? 有多少是对中国的证据实务有深刻剖析的? 又有多少是对证据法学的发展有所贡献的? 边沁当初所批评的以及所赞扬的,我们是否还在重复着他的思考? 边沁曾经困惑的和还没有解决的问题,我们又能做出什么新的贡献? 对于一些所谓通行的"证据规则"(如传闻证据规则、特免权规则) ,我们都有经过实证的研究吗? 如果我们对于证据法理论的理解是一知半解的,对于证据法律实践操作的感觉是雾里看花的,对于证据规则的设计是模棱两可的,那么我们注定生产不了中国的证据法。所谓的证据立法建议稿,可能最终不过是一场闹剧而已。我们又能给证据法学留下什么? 走过证据立法的热潮之后,笔者希望自己以及学界同仁,能够冷静下来,思考一些更有意义的问题,而不是急功近利,在准备不足的时候为立法献计献策。
证据法典只是一个形式,其实质的问题却是整个程序法的严格化。如果现行的程序法规范化地运作了,证据法之有无,还真的没那么重要。我们更需要关注的,不是证据法的"皮囊",而应当是证据法的"骨肉"。这就需要我们付出必要的学术努力。"罗马不是一天建成的",证据法也一样。边沁的证据法思想博大精深,本文所做的分析以及批评,只是笔者的管见。笔者试图通过阅读吉尔伯特、边沁、斯蒂芬、赛耶、威格摩尔、麦考密克、克劳思等证据法学历史上的大家,分享他们的视角和认识,对于证据法的过去、现在以及将来,做出一番有益的思考。希望更多的有识之士,加入到这个艰苦但是充满快乐的行列。前面的路,或许已经隐约可辨……
参考：
[1]边沁的生平以及学术评价,参见Harrison. R, B enthem (London: Routledge & Kegan Paul, 1985) 。
[2]参见John Bowering ( ed. ) , TheWorks of Jeremy B entham, (New York: Russell and Russell, 1962) 。这是边沁著作的一个汇编。其中《司法证据的理论基础》通常采用的是约翰·密尔(J. S. Mill)编辑的1827年的版本,参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, FiveVolumes, (Hunt and Clarke, London, 1827) 。该书的PDF文本,可以在"中国证据法网"(www. evidencelaw. net)首页下载。
[3]Geoffrey Gilbert, Law of Evidence. 该书首版于1754年的都柏林,笔者参照的是Garland公司1979年的重印本。
[4]Henry Bathurst, The Theory of Evidence (1761) ; FrancisBuller, Introduction to the Law Relative to Trials at N isi Prius (1772) ; John Morgan, Essay on Evidence (1789) ; Thomas Peake, A Com pendium of the Law of Evidence (1801) ; LeonardMacNally, The Rules of Evidence in Pleas of the Crown (1802) ; S. M. Phillip s, Treatise on the Law of Evidence (1814) ; J. F. Archbold, Pleading and Evidence in Crim inal Cases (1822) ; Thomas Starkie, A Practise on the Law of Evidence (1824) .
[5]Allyson N May, The Barand the Old Bailey, 1750 - 1850, UNC Press(2003) , p. 77.
[6][美]威尔·杜兰:《杜兰讲述哲学的故事》,汪小春译,东方出版社2004年版,第269页。
[7][英]约翰·穆勒:《论边沁与柯勒律治》,余廷明译,中国文学出版社2000年版,第86页。
[8]TheWorks of Jeremy Bentham, 11 vols. , 1838 - 42 ( ed. J. Bowring) , pp. 186 - 187.
[9]Betham, A Treatise on Judicial Evidence, ed. E Dumont, London (1825) , p. 180.
[10]参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. Published by Hunt and Clarke, London, 1827, IV. 53。
[11]参见JeremyBentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , II, 593。
[12]参见JeremyBentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , V, 304。
[13]参见JeremyBentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , V, 340。
[14]参见JeremyBentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , I, 366。
[15]参见JeremyBentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , I, 151。
[16]参见JeremyBentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , III, 245。
[17]PeterMurphy ( ed) , Evidence, Proof, and Facts: A B ook of Sources, Oxford University Press(2003) , p. 44.
[18]关于严格证明和自由证明,可以参见[英]乔纳森·科恩:"证明的自由",何家弘译,载《外国法译评》1997年第3期。
[19]J. B. Thayer, A Prelim inary Treatise on Evidence at the Comm on Law, Little, Brown, and Company (1898) , p. 265.
[20]PeterMurphy ( ed) , Evidence, Proof, and Facts: A B ook of Sources, Oxford University Press(2003) , p. 45.
[21]PeterMurphy ( ed) , Evidence, Proof, and Facts: A Book of Sources, Oxford University Press(2003) , p. 45.
[22]John. Wigmore, Evidence §8c, at 630 ( Tillers rev. ) ,Boston: Little,Brown & Co. , 1983.
[23]参见William L. Twining, Rethinking of The Law of Evidence: Exploaty Essays at 1,New York: Cambridge University Press, 2006。
[24]Charles T. McCormick, Handbook of The Law of Evidence §305, at 634West Publishing Co. , 1954.
[25]Charles T. McCormick, Handbook of The Law of Evidence §81, at 166 - 67 (1954) .
[26]Charles T. McCormick, "Tomorrow'sLaw of Evidence", 24 A. B. A. J. 507, 580 - 81 (1938) ; and See Kenneth Culp Davis, "An App roach to the Rules of Nonjury Cases", 50 A. B. A. J. 723, 726 (1964) .
[27]Laird C. Kirkpatrick, " Evidence Law In the NextMillennium", 49 Hastings L. J. 363 (1998) .
[28]Elie Halévy, The Grow th of Philosophic Radicalism, trans. M. Morris(1955 ed. ) , London: Beacon Pr. Boulder, Co. , p. 383.
[29]参见John Bowering ed. , TheWorks of Jerem y B entham, (New York: Russell and Russell, 1962) ,V II, p. 599。
[30]Betham, A Treatise on Judicial Evidence, ed. E Dumont, London: Baldwin, Cradock, and Joy, 1825, pp. 7 - 8.
[31]Betham, A Treatise on Judicial Evidence, ed. E Dumont, London (1825) , p. 218.
[32]Betham, A Treatise on Judicial Evidence, ed. E Dumont, London (1825) , pp. 218 - 222.
[33]参见JeremyBentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , I, 205 - 206。
[34]参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , III, 415。
[35]Betham, A Treatise on Judicial Evidence, ed. E Dumont, London (1825) , p. 203.
[36]参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , III, 397。边沁坚持用这个词代替我们通常所说的"传闻"( hearsay) 。
[37]参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , IV, 587 - 590。
[38]Betham, A Treatise on Judicial Evidence, ed. E Dumont, London (1825) , p. 236.
[39]参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , V II, 4。
[40][英]洛克:《人类理解论》,关文运译,商务印书馆1997年版,第661页。
[41]参见JeremyBentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , III, 232。
[42]参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , III, 160 - 169。
[43]参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. Published by Hunt and Clarke, London, 1827, III, 445。
[44]这个故事大意是:有两个长老在花园里试图勾引年轻貌美的苏姗娜,遭到了苏姗娜的拒绝。于是他们联合起来诬告苏姗娜,说她犯下了性淫乱行为。这个指控被提交给裁判者丹尼尔,由他来询问他们。丹尼尔把他们分开,采取了单独询问的方式,并着重询问一些细节,结果两个长老的陈述大相径庭,矛盾百出,诬告不攻自破。边沁在其著作中多次引用该故事。参见1 Bentham, Rationale of Judicial Evidence, pp. 290 - 291, 447; 2 Bentham, Rationale of Judicial Evidence, pp. 153, 172。
[45]参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , I, 463。
[46]参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , II, 406 - 407。
[47]参见JeremyBentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , I, 449。
[48]参见Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , IV, 481。
[49]参见JeremyBentham , Rationale of Judicial Evidence, SpeciallyApp lied to English Practice, Five Volumes. (Hunt and Clarke, London, 1827) , II, 85。
[50]该法又经1972年和1995年修订,至今仍适用。
[51]William Holdsworth, A History of English Law, (London: Sweet &Maxwell, 1922 - 66) vol. XIII, pp. 138, 307.
[52]Edward Livingston, Works of Edward L ivingston (Nalional Prison Association of the United States of America, 1873) , Vol I, p. 426.
[53]Wikipedia, The Free Encyclopedia (2006) ,Article"Edward Livingston", from http: / /www. reference. com.
[54]David Dudley Field, Comm issioners On Practice and Pleadings, The Code of Civil Procedure of S tate of N ew York (1850) , p. 694.
[55]参见Columbia Encyclopedia, Sixth Edition (2006) , Article"Field David Dudley", from http: / /www. encyclopedia. com。
[56]吴丹红、黄士元:"传闻证据规则研究",载《国家检察官学院学报》2004年第1期。
[57]转引自边沁:《政府片论》,"编者导言",沈叔平等译,商务印书馆1997年版,第58页。
[58]何勤华主编:《英国法律发达史》,法律出版社1999年版。
[59]这种粗疏在法律规范层面的直观表现是,《民事诉讼法》关于证据制度的规定仅有12条,《刑事诉讼法》关于证据制度的规定仅有8条。这些规定大多数是原则性规定,不具有操作性,远远不能适应审判的需要。
[60][英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第360页。
[61]详见吴丹红:"司法场景中的证人作证",载《国家检察官学院学报》2006年第3期。
[62]笔者在所调查的法院公布的裁判文书上,基本看不到适用《关于民事诉讼证据的若干规定》的影子。
[63]参见"国法网"进行的一次"关于'拒绝作证权'写进证据法草案的意见"调查,其中不能理解该特免权意义的居然超过半数。参见"国法网"http: / /www. law. com. cn /pg/ research. php? pollID = 25&fId = , 2005年1月9日数据。
[64]参见吴丹红:"面对中国的证据法学",载《政法论坛》2006年第2期。
来源：中国诉讼法律网(原载于《环球法律评论》2006年第6期)
