揭开调解自愿的面纱
――基于两个离婚调解案件的思考
内容提要
本文描述了两件离婚案件的调解过程和结果:一个看来离婚后可以活得很好的人在调解离婚后却选择了共同毁灭;一个本来就活得艰难的人在调解离婚后却更坚强的活下来了。为什么同一个法官按相同的方式依法处理的案件却会出现截然相反的结果?本文认为,这两个案例虽然比较极端,但是它确实在很大程度上折射出了调解自愿的制度设计与调解自愿的客观真实之间的悖反关系,即(1)理论逻辑与现实逻辑的悖反;(2)制度正当性与实践合理性的悖反;(3)程序正当性与实体合理性的悖反。要切实解决这三组悖反关系,揭开调解虚假自愿的面纱,就必须认真对待法官的主动工作及与当事人的近距离接触问题、案外人(地方精英)的参与方式问题、当事人亲族关切和介入程度问题、地方风俗习惯的潜在影响问题。(全文共8791字)
从现在的研究看,对诉讼调解的分析和研究越来越集中到调解制度的重构上来。从这一制度的基石即自愿、合法的基本原则的研究现状来看,合法调解已有不少成熟的研究成果,而自愿调解方面似乎很少有人涉及,学者不屑,法官认为理所当然。笔者试图以离婚案件的调解为视角,通过对调解离婚过程的白描,理性归纳实务上的做法,以在调解中尽可能的实现真实自愿为目标,就调解制度的重构做一个粗略的勾勒。选取离婚案件为研究对象,是基于以下几点:一、离婚案件的处理具有社会意义。家庭是社会的细胞,社会的和谐稳定与无数个单个家庭的和睦休戚相关。离婚则导致家庭的解体,产生影响社会稳定的因素。二、离婚案件涉及到双重法律关系即人身关系、财产关系的处理。无论哪个环节没有处理好,都会引起失衡。三、在处理离婚案件的过程中常常牵涉到许多社会因素。四、在基层法院,离婚案件占民事案件的比例较大,相应的此类案件的调解率也较高。[1]这样的研究就具有更多的普适性。[2]
案情与事实:方式相同,结果相反
这是我1998年承办的一件离婚案件。原告在其母亲的陪同下把案件送来民庭。原告哭诉了丈夫对她的恶行和不忠。但是我发现原告仅提供证明原、被告婚姻事实的结婚证,而未提供符合法律规定的其它证据。我再次告之原告应当举证及举证不能将可能导致的法律后果。[3]原告一听就很激动了,“如果离不了,迟早会死在他的手上!”在详细地向原告说明“谁主张,谁举证”之后,原告表示不懂如何举证也没有钱请律师,“如果离不了,只有死路一条了!”我当即说可以在向被告送达诉状副本时做被告的思想工作,调解离婚。如果调不成,法院只能依法判决。如果这次离不成,过6个月还可再起诉。原告显然还不能接受。最后,我得知村委会曾调解的情况。当天,我和同事去送民事诉状副本及法律文书时,先找到村主任了解相关情况。得知:原、被告生活较贫困。被告脾气暴躁,性格内向,无生育能力,但确有外遇。夫妻间常因生活琐事吵闹,被告多次殴打原告。收养一女婴后,夫妻曾和好过,但最近又闹起来了。这次原告下了很大的决心离婚。我对村主任说希望可以调解。村主任表示一定会协助我们。村主任带我们找到了被告。我注意到被告和一般村民一样,把我们当“公家人”看待,并似乎有意让我们觉得他和村主任是哥们,关系好。[4]我们一边依法定程序送达相关法律文书,一边向被告做必要的说明。但在签字时,被告不愿签名,经过我们的解释还是不愿。村主任说可以签名后,被告很快在送达证上签名了。[5]但被告又表示不愿参加开庭,理由是不愿离婚。但对妻子坚持离婚又无可奈何。我们表示了理解,但要求他就如果不离婚,如何改善婚姻状况和如果原告坚持要离婚,怎么离更好多多考虑,并说明只有双方到庭我们才好做工作。[6]被告显然相信了我们,表示会准时到庭。在回村委会的路上,我们要求村主任也到庭旁听,一是希望他能帮忙做工作,缓解矛盾;一是被告方没有亲属会到庭旁听,既然被告信任村主任,那么村主任到庭旁听,被告不至于感觉“孤立”而产生对抗情绪。村主任很乐意地答应了。开庭之日[7],宣布了法庭纪律及核对了当事人后,开庭了。依法定程序,我们首先告知相关的当事人在诉讼中的权利和义务。[8]在法庭调查及法庭辩论后,我们询问了双方是否同意调解。双方同意调解时,我们问原告是否同意调和?原告表示不同意,此时,被告脸上没有什么表情。[9]我们再次问原告如果被告愿意改正错误,不再打骂她,好好做事赚钱,是否同意和解?原告不愿和解。此时,被告把脸埋下去了。我们休庭让旁听的亲属和村主任谈谈。他们很积极的发了言,大多数是劝和的。但原告坚决要离婚。我们再次动员被告表态:改正缺点,用心赚钱养家之类的,并对原告说,你看,他在法庭上做了保证了,你要相信他,如果你给他这次机会,他还不珍惜,下次你再起诉,一定会离。原告一再强调不离就会死。于是我们就离婚主持调解。我们问是否同意调离,原、被告均表示同意。[10]双方很快就财产分割和女儿的抚养问题达成了协议,并送达了调解书。闭庭时,已过十二点,到庭的所有人均邀请法官共进午餐,但我们拒绝了。原、被告问是否可以就去搬东西,我们答复如果双方同意,是可以的。如果不急的话,下午我们可以一起去。但原、被告及原告亲戚,村主任均表示不用我们同去。
从整个过程可以看到,作为法官,我们做了许多法定程序之外的事情,甚至明显违反法庭纪律和“不告不理”的司法原则、法官的制度角色。如果依规则之治,这一案件应当是立案后,由立案庭将案件移送民庭,民庭在五日内将相关法律文书送达被告,以方便被告应诉,确定开庭时间后,通知当事人。依法定程序开庭,查清基本事实,调解不成时,因原告举证不能判决驳回原告的诉讼请求。那么,我们为何要做那些额外的工作,违反法官职业角色的工作?
让我们带着这个疑问,先看这一案件的结尾。
这是个悲剧性的结尾。
调离后的当天中午,原、被告及原告亲戚、村主任共进午餐。原告亲戚将家什悉数搬上货车后准备离开时,被告提出还要和原告说两句话。就在原告走近被告的瞬间,一声巨响,原、被告的血肉炸向了四周。[11]
对于这一结果,有个令人不敢想的疑问:这难道不是自愿调解吗?
虽然这一案例是发生在1998年,那正是民事审判方式改革方兴未艾之际,调解遭遇了冷遇,判决的案件大量增加。[12]但审理中法官的行为方式与现在并没有本质的不同。[13]案件在结案后出现的结局,却是法官凭借经验意料之外的。为什么会这样呢?
还是从个案导入。
这是今年三月份在巡回法庭审理的一起离婚案。
本案的被告居住在离县城较远的交通不便的深山,被告三年前意外瘫痪,现已恢复至可以拄拐独立行走。本来被告开庭前在电话中说了自己是被原告抛弃,不愿离婚;原告坚持离婚却又缺乏夫妻感情破裂的证据,我们认为可能要判决结案,为真正体现法院司法为民的精神,我们将法庭搬到了原、被告的家里。也许是因为在自己熟悉的环境里,原、被告的情绪都较为放松,很快的,原、被告达成了调解协议。[14]
但六月初,我收到了被告的来信,仅读过四年小学的被告,写这封近四千字的信用了三天,他谈了受伤以前夫妻的和睦,受伤后妻子曾经的悉心照顾,妻子对他康复失望后的冷漠和离弃及只有选择离婚的无奈、独自坚持康复训练的自强、想要学习法律的心愿等等。他在信中写道:“我相信在你们的法官生涯中还会碰到类似我这样的离婚案,真希望你们走访一下或者对弱势的一方单独谈谈,你们多花的可能是半个或一个工作日,一个合理人性化的判结(决)有可能会使一个弱势的一方心灵(得到)安慰和生活命运的改变。”[15]这一被告通过写信,向法官表达了他内心的伤痛、怨恨和希望得到帮助的心愿。前一个案例中的被告却选择了与原告同归于尽。对这二个案件中被告行为方式的不同,也许可以性格差异作解释。但是作为对案件事实非常清楚的承办法官,不得不再次思考:这一被告是自愿调解的吗?
分析和思考:三个悖反与自愿的虚假性
对这两个案例的分析和思考并不排斥一般案件的调解,换句话说,法官调解案件的行为方式基本是同一的,但大多数调解案件是调好,执行,纠纷彻底解决了,自然也不会有人再深究下去。这两个案例本身是平淡无奇,但结局实在是特殊,完全是一个“社会标准人”无法预测的。调解作为一个制度,应当具有相当广泛的包容性,既可以包括一般,也可以包容特殊,起码不应当出现背离制度设计的特殊。研究特殊于制度的重构具有不小的价值。
首先,让我们来归纳这两个案例的共同点:①同是调解离婚;②同是女方提出离婚,并态度坚决而举证不能;③同是男方呈现一定的弱势;④同是借助于地方政府及社会的力量;⑤同是男方不同意,但又不得不同意,即自愿离婚是假象。
再回顾第一个案例:1、立案后,原告方单方与法官的接触,法官倾听了原告的诉说;2、法官主动向村主任了解原、被告夫妻关系等情况;3、村主任用他自己的理解帮助被告理解法官所说的权利义务,从而协助法官完成相关的法律程序事项。4、法官邀请村主任旁听庭审;5、调解时先调解和好,和好不成再调离。6、旁听人员做双方当事人的调解工作;7、对财产分割时,细到每一个稍有价值的家什的归属;8、调解离婚后,双方当事人欲自动履行时,法官主动向当事人提出是否需要法官在履行现场。以上八个片段最准确的归类是:经验的产物。第一个片段中,法官的倾听,符合原告对“包青天”式的法官的期望。在原告心中,产生了对法官的信赖。第二个片段中,通过与村主任的交流,了解了案件的真实情况,从而对案件的处理有了一定的估计。第三个片段,村主任的协助,使法官更贴近群众。第四个片段,对村主任的邀请,一是因为乡土社会里,村主任因其身份、地位而具有的权力、权威决定了他说的话村民更容易信任。二是因为村主任以“公家人”身份陪伴被告,能使被告感觉到法院居中的地位,而有亲属陪伴的原告,也会认可法院的居中地位,从而使双方当事人在法院的主持下,有一个平等交流的平台,这样平等的交流有利于促使当事人真正地自愿表达。第五个片段,既是纯经验的,也是符合善良风俗的,能为人从内心接受。第六个片段中,旁听人员的参与,既可让他们表达对原、被告的关切之情,又有利于案件所涉问题的解决,并且符合普通群众“让我们说了话,所以是公正的”的普遍心理。第七个片段,是出于经验的,一般而言,在分割财产时的细,正是为了执行时的顺。诚如有的学者认识到的,“中国法院的目前的特点之一是它‘必须考虑……它自己能否执行自己的决定’”[16]第八个片段,从表面看,法官是违背了不告不理的司法基本原则。从政治意识的层面看,又似乎更符合“司法为民”、“案结事了”的要求。一般而言,自动履行调解内容是不会出现冲突的,因为调解本身是自愿的产物。但是实务上常见在履行过程中一方以言词激怒对方,引发新的冲突。这主动的一问,实非法官自找麻烦。首先法官不愿意自己承办的案件又发生变故,出现案中案甚至“民转刑”。其次,如果当事人表示不要法官在场,而自愿自动履行,一旦发生冲突也没有理由向法官、法院诘难。
这一案件的审理过程,无处不显示出法官力图让双方当事人心平气和地解决婚姻问题的努力,[17]以及获得社会或社区的认同的关注,否则无须如此努力,甚至不惜规避、损害规则。因之当事人可能会做出的过激行为是影响着法官对案件处理方式的重要制约因素。既然调解的基本原则之一是自愿,那么调解案件的当事人事后反悔,也只能说是意思自治而非法官有什么不当。同理,调解案件的再审率也远远低于判决案件,其再审程序的启动也往往更难于判决案件。总之,如果一个案件以调解结案,就意味着纠纷基本解决了。法官对调解是青睐的。
从上述归纳和回顾,看不出什么异常,基本是法官熟悉的套路,但经验的行为产出了非常态的法律产品,不能不让人深思。
从两个案例最后的结局来看,出现了三个悖反:
(一)理论逻辑与现实逻辑的悖反。
以社会标准人的眼光看,前一案例中的男方,年轻、健康,人也很聪明。[18]离婚后,并不是没有活路,而后例中的男方,虽亦年轻,但高度的残疾让其肉体残缺的痛苦变得无限绵长。而爱妻的离弃使其以后的人生更加苍白。似乎他的活着只是一个客观存在了。但事实的结果是前者貌似强者──死了;后者看似软弱──活下来了!
(二)制度正当性与实践合理性的悖反。
从现行调解制度上看,法官在两个案例中均没有过错,而且从有利于纠纷解决来说,甚至应当予以肯定。如果说现行调解制度是正当的,那么事实的结果,即使是在这么特殊情况下,也应当是纠纷彻底解决、社会效果与法律效果得到了统一。但事实的实际效果是,看似活着更为艰难的人坚强地活着,看似有出路的人却选择了不归路。可见,调解在这里因为“自愿”的虚假而导致实际效果与制度目的的极端反差。
(三)程序正当性与实体合理性的悖反。
1998年与2006年的调离案件,在审理过程中法官行为没有本质的不同,关键就在于程序的稳定性。作为程序执行者的法官的行为无可厚非,那么,我们不得不质疑程序的正当性。在现行调解制度框架下,程序亦无可指摘。而正当程序应引导类似的纠纷走向程序预设的结果――-结果亦应是类似的。但是这里部分结果与程序目的不符。
笔者认为,这三个悖反全都可以归因于案例中被告的虚假自愿。当事人的虚假自愿应是其对事实的认知和对未来的预测的产物,也即是,当事人的虚假自愿是其主观意识因素决定的。笔者试对实务中常见的虚假自愿作如下归纳:
第一类是基于事实判断的。(一)当事人基于对依法判决结果的预测,不得不暂时妥协,以其延缓或避开国家的强制执行力的介入,在经济纠纷中常见这一类型。如甲借乙人民币1万元,若判决,最长履行期限一般不会超过1个月,而若是调解,可以是分期分批在约定的时间清偿。甲借调解取得一个较长的履行期限,以争取足够的时间逃避责任。(二)当事人基于对利益的衡量,利用调解获得不当利益。在没有代理人或代理人水平不高的情况下,一方利用另一方对法律的陌生而促成对已有利的调解协议。这种情况在侵权纠纷中常见,如在不少人身损害赔偿案件中,受害方未作术后拍片,仅以受伤时的X光片去定残,无形中增加了致害方的责任。
第二类是基于价值判断的。(一)当事人对通过诉讼解决问题感到失望,想通过调解较快地结束诉讼,方便以自己的方式解决矛盾(私力救济)如本文第一案例中,被告就认为法院不能提供他所要的公平正义,挽救婚姻无望,走向了极端。(二)当事人基于对调解判决两种结案方式的社会意义的认知:调解比判决更温情,或具有更多的利益,不得不选择调解。如本文的第二个案例,被告就怕原告不履行判决,而调解怎么说都是自愿的,一般会自动履行,万一未履行,也与判决一样可以申请强制执行。并且,调解结案顾全了一定的“脸面”。[19]
第三类是侵害或处分案外人的权益的。案件的当事人在调解中为案外人设置了义务,或者处分了案外人的财产。这一种情况很少,但社会效果和法律效果都很糟。当事人的处分不是意思自治,而是意思治他。这一类的调解归为虚假自愿,不是因为当事人的意思表达为假,而是因为当事人无权为之表达。如在一起离婚案中,原、被告达成协议,儿子随原告的父母生活。结案后,原告父母表示自己没有这个义务。
可见,本文两个案例是因为个体主观意识因素的不同导致结果背离制度设计的目的。要避免这一情况的唯一方法就是拓宽制度的包容性。由此得到的结论是:我们进行调解制度的重构时应当将虚假自愿消弥,即一方面让当事人觉得虚假自愿没有必要,应当理性地去面对矛盾,另一方面设计出阻却调解虚假自愿的规则。显然,当事人在心理强制的情况下,虚假自愿的概率就高,反之,则自愿的真实性就高。找到解决对当事人形成心理强制的规则,也就能最大限度的避免虚假自愿。.
规则和建构:揭开虚假,还原真实
是什么让我们怠于深究调解的真实自愿与否?
先回答本文第一个疑问:我们为何要做那些额外的工作,违反法官职业角色的工作?答案很简单,法官在竭力促成案件结果的合法性和稳定性:我们是依法律程序办案,公平对待双方,公正(居中)调解的,当事人不会上访缠讼。但,恰恰就是这结果的合法性和稳定性掩盖了调解自愿的真实面孔,使我们满足于止纷息讼,怠于深究。
综合实务中的通常做法和本文第一个案例的八个片段,可以将对案件的处理起重要作用的因素归纳为:法官的主动工作及与当事人的近距离接触,案外人(经常是地方精英)的参与,地方风俗习惯(或者社会潜规则)的影响,家族的关切和介入。在不论及程序的正义的前提下,我们可以看到,当事人的心理是如何在这四个因素的共同影响下,一点一点被强制,不得不作出我们所期待的那种选择――调解。不论是接案时和原告的初次见面,还是送达副本时与被告的近距离接触,作为法官能感觉到当事人对裁决者的争取,双方都在竭力让法官偏向自己,他们希望法官是公正的,但更希望法官给自己更多的利益。这就是为何原告要在法官面前哭诉――争取同情,被告有意识的让法官感觉到他和村主任是哥们――说明他是良民。在本文的第一个案例中,原告把争取自己正当权利的希望寄于法院,但对于法官却是软硬兼施:一边是哭诉,一边是“如果离不了,就只有死路一条了”。家人的旁听以及在法官允许下的发言更是一种对原告的支持,更坚定其离婚的决心。原、被告之间的尖锐对抗,以及原告的一定程度的强势,在法官心里形成了一定的压力,在审理案件的过程中,这种压力又通过法官的行为反作用于诉讼参与人。同时,作为乡村精英的村主任的介入没有减弱原、被告之间的尖锐对抗,明知被告有过错的村主任的意志亦受地方风俗习惯的影响。而被告面对旁听席上曾经的亲人只能无言――过错已为人知,已是心照不宣。随着程序的按部就班,被告看到法官调和不成,村主任也帮不了自己,只怕是不仅离婚而且名声扫地。被告综合自己朴素的法律知识和社会生活经验,预测了案件的结果,对冗长的程序心生烦闷,希望早点结束这一切。从庭审中各方的表现,他认识到只有调解离婚可以让法院从纠纷中提前退出,如果判决离婚不仅失面子,而且还要等上相当长的一段时间,说不定法院还会再调解,村主任也一定还会劝说自己,拖下去知道这件事情的人就会更多。于是,被告自觉[20]地选择了“自愿调解”离婚。
我们不难推论:如果将上述四个因素剥离审判程序,令法官回归其职业本色――中立,当事人将表达出符合法治的真实意思,而法官也必将自由地依法裁判。这四个因素中尤以法官的主动工作及与当事人的近距离接触影响力最大,先入为主的法官必然带有个人的倾向,而案外人介入后其实是以法官的倾向为指针。[21]其次,家族内成员的关切是影响当事人判断的重要因素。他们本身天然的倾向决定了只有在调解程序中有限介入,才能在一定程度上有利于纠纷的解决,但在审判程序中,他们就应当回到旁听席上,他们的沉默有利于当事人的声音更响亮。据此,笔者的基本思路是:调解程序置于审判程序之前,调解人员进一步,审判法官退一步;调解人员在没有审判权的前提下,走“亲民”路线,依靠群众,与各方当事人平等交流,侧重以理解纷;审判中各方当事人表达真实意思,法官的行为和重心放在对规则的遵守和对权利义务的确认上,依法办案,侧重以法息讼。
结语
由于笔者选取的案件只是民事案件中的离婚案,而且是农村的离婚案,立论浅显,难免质疑其普适意义。但能为司法调解研究提供一个可能的研究方向,于愿足矣。
作者:江西省铜鼓县人民法院 贾 莉
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[1]这一结论可以从该市法院2006年第一季度司法统计表中窥见一斑:第一季度已结婚姻家庭案件492件,其中判决128件,撤诉100件,调解263件。
[2]笔者对选取的两个案件的普适意义也曾同样存有疑问。虽然两个案件的结果反差很大,但整个审理经过与大量的其它的一般案件的经过是一样的。而对差距悬殊的结果的研究就在于希望通过对特殊的研究,找到拓宽制度的包容性的途径。对完善制度有所补益。第一个案件是罗某诉刘某,1998 X民初字第24号;第二个案件是陈某诉邱某,2006 X民初字第56号。
[3] 此时,依理论界的看法,驳回诉讼请求是当然的选择。但实务上,很多当事人立案时,对立案庭的举证须知并不在意,即使是在法官要求其举证时,亦很不情愿。
[4] 从社会心理上看,此时,被告希望和我们建立一个较为平等表达内心的平台。
[5] 这个村的村民很少打官司,相关的权利义务和法律术语并不清楚,在我们说明这些的时候,村主任也在认真的听,我们解释得不足以让被告明白时,村主任就用他自己的理解给予再次的解释,直到被告表示懂了。村主任的身份、地位决定了他说的话含着权力和权威的双重力量。
[6] 原话是:你一定要到庭,双方面对面,才好说话。你不来,我们帮你讲话,原告一定会认为我们偏向你,我们讲什么她都会听不进的。
[7] 很多时候,我们是会给双方当事人倒水的,这也是为了缓解双方当事人的矛盾和为调解作铺垫。本案开庭时,原告方来了很多亲友,水杯不够用,我干脆没有给任何人倒水,因为没有喝到水的原告的部分亲友可能就会有各种猜疑,反不利于纠纷的解决了。
[8] 像很多第一次参加诉讼的人一样,申请回避权和辩论权是让当事人难以理解的,为此我们不得不向当事人做这样的解释(这种解释实在是不规范的):回避就是“是否换人来审?”“是否相信我们会公正审理,如果不相信,要提出合理的理由”,辩论就是“可以对对方的观点进行反驳,当庭争个事非曲直。”
[9] 法官对当事人的察颜观色是调解技巧的一种。
[10] 此时,被告的自愿是真是假是多种因素决定,但与被告对婚姻关系在法院介入后的结果的预测有很大干系。
[11]事件发生后,有人马上通知了作为承办人的笔者,作好当事人家属来闹事的心理准备。同时也有消息传来,有不少人在给当事人家属出主意,可能会到法院闹事。但是至今当事人家属没来法院,也没有闹事。但当时,作为法官来不及有更多的震惊和挽惜,不得不迅速向主管院长汇报相关情况。然后回到办公室,边工作边等待可能会到来的责问。
[12] 那几年出现三多,判决案件多,上诉多,涉法上访多,据转引自邵道生《“信访洪峰年”和四个“80%”说明了什么》2003年12月29日人民网 《望东方》刊登的一则数据就可以证明:仅从今年7月1日到8月20日短短不到二个月的时间,到北京市委门前上访的就达1.9万人次,群体上访达347批,到中纪委门前上访的人员达1万多人次,群体上访453批,平均每天达100多人,最多一天达到152人,创改革开放以来的历史新高。
[13]我所在的民事庭今年以来除了极少数缺席判决和公告判决案件,调解率超过95%
[14] 庭审结束后,原、被告的笑容为我们的同事拍下来,并制作了图片发表在《人民法院报》。
[15] 这种走访其实与法官的制度角色不符,但却有相当好的社会效果。
[16] 苏力,《基层法院审判委员会制度的考察及思考》,载于《北大法律评论》,第一卷第2辑,法律出版社,1999。
[17] 其实,在第二个案例及其它一般案件中,法官的这种努力也非常明显。
[18] 从他刻意让法官觉得他与村主任关系非一般可以看到农民式的狡猾。
[19] 邱某在给法庭的信中写道:只要她能对儿子好,能履行调解书让我能和儿子见面就好了。
[20]被告的这种自觉是一种多种因素作用下的自觉,正如有的学者所说,“作为个体人的意识是自我意识和社会意识的统一,它表现了个人在需求和人格方面的自觉。”----参见夏勇: 《人权概念起源》,中国政法大学出版社,2001年,第7页。
[21]实务中乡村精英在做工作时也常常自称,我说的就是法官的意思,你不听,法官也是这么判决。