试论增担保请求权
摘要： 增担保请求权是在抵押物价值减少的情况下,抵押权人所享有的保全抵押权的一种权利;增担保请求权只能通过诉讼外请求的方式行使,增担保的种类包括保证、抵押权、质权;增担保请求权与物上代位权发生竞合时,抵押权人得择一行使;在增担保请求权不能实现时,抵押权人得要求债务人提前清偿债务;我国应当在现有立法的基础上,进一步完善增担保请求权制度。
关键字： 增担保请求权;立法例;权利性质;权利行使;立法建议
抵押权是以抵押物的价值保障债权实现的一种担保物权,因此,在抵押权存续期间维持抵押物的价值对抵押权的实现极为重要。同时,抵押物处于抵押人的占有之下,抵押人的行为可能会导致抵押物价值的减少。此外,抵押人以外的原因也有可能导致抵押物价值的减少。为维持抵押物的价值,保障抵押权的实现,法律规定了许多救济措施,增担保请求权就是其中的一种。本文试就此问题作一探讨,并就相关立法提出建议。
一、增担保请求权的立法例
增担保又称为代担保,是指在抵押物价值减少时,抵押人所提供的与减少价值相当的担保。增担保请求权是法律为补救抵押物价值减少而设立的一项法律制度,为多数国家民法所规定。即使民法上没有规定增担保请求权的国家,实务上也往往是承认的。例如,日本旧民法承认增担保请求权,而现行民法则没有规定。但在民法实务上,增担保请求权可依约定而成立,如果没有约定时,若抵押物之灭失、毁损是由于债务人本身的原因,债权人可以对债务人提出增担保请求权;如因第三人的原因造成毁损、灭失时,债权人无权对债务人请求增担保[ 1 ] 。日本学者指出:作为担保法理的一般问题---作为从担保关系中得来的当然的效果---因抵押人的故意或过失使担保价值减少时,当然可以提出增担保的请求。因此,在债务人义务违反的情况下,在不失去期限的利益时,即使抵押权人没有特别约定条款,也当然能提出增担保的请求[ 2 ] 。
从各国民法关于增担保请求权的规定来看,主要有如下三种立法例:
一是不区分抵押物价值减少的原因而统一规定增担保请求权,法国、德国、意大利等采取这种立法例。这种立法例不考虑抵押物价值减少是否可归责于抵押人,只要抵押物价值减少的,均产生增担保请求权。《法国民法典》第2131条规定:"如现有的用于抵押的不动产或每一项动产全部灭失或受到毁损,从而不足以担保债权的情况下,债权人得从现在起请求或诉请偿还其债权,或者取得补充抵押。"《德国民法典》第1133条中规定:"因土地毁损致抵押权担保受到危害时,债权人可以规定一个适当期限要求所有权人消除危害。期限届满后,如果未通过修缮土地或设定另一项抵押权而消除危害,债权人有权立即就土地取得清偿。"《意大利民法典》第2743条规定:"当被设定质押或者抵押的财产灭失或毁损时,即使因意外事件灭失或毁损致使债权人缺乏安全保障时,债权人可以要求在其他财产上设定担保;没有设定其他担保的,可以要求立即实现其债权。"
二是区分抵押物价值减少的原因而分别规定增担保请求权,瑞士、阿尔及利亚、我国及我国台湾地区等采取这种立法例。这种立法例区分了抵押物的价值减少是否可归责于抵押人,并分别规定了增担保请求权。《瑞士民法典》第809条规定:"出现价值减少的情况时,担保权人可请求债务人担保其请求权或恢复原状。""有价值减少危险时,担保权人可请求提供担保;在法官规定的期限内,前款的请求权未得到答复时,担保权人可请求债务人清偿足以担保其利益的一部分债务。"第810条第1项规定:"对非因所有人的过失而发生的价值减少,担保权人仅在所有人因损害而已受到补偿的范围内,有请求担保或清偿的权利。"《阿尔及利亚民法典》第899条规定:"如被抵押的不动产因抵押人的过错灭失或减等,抵押权人得选择请求抵押人提供足够的担保或要求立即清偿其债权。如此等灭失或减等因不可归责于债务人的原因引起,且债权人不同意让其债权成为无担保的债权,则债务人得选择向债权人提供足够的担保或提前清偿其债务。"《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第五十一条规定:"抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。""抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。""我国台湾地区"民法"第八百七十二条规定:"(1)抵押物价值减少时,抵押权人得请求抵押人回复抵押物之原状,或提出与减少价额相当之担保; (2)抵押物之价值因非可归责于抵押人之事由致减少者,抵押权人仅于抵押人得受损害赔偿之限度内,请求提出担保。"
三是区分抵押物价值减少的原因而只规定一种增担保请求仅,埃塞俄比亚等采取这种立法例。这种立法例区分了导致抵押物价值减少的两种原因,即可归责于抵押人(债务人)或物上保证人的事由以及可归责于从抵押人(债务人)或物上保证人处取得抵押物的第三人的事由,但增担保请求权却只有一种,即与抵押物减少的价值相当的增担保请求权。《埃塞俄比亚民法典》第3073条规定:"如果抵押人故意或因疏忽减少了被抵押的不动产的价值或使其价值受到危害,则抵押权人可要求新担保;如果抵押人未在抵押权人为他合理确定的期限内提供此等担保,抵押权人可要求清偿适当部分的债务。"第3074条规定:"如果从抵押人取得被抵押的不动产的第三人减少或危害了该不动产的价值,则抵押权人可对抵押人行使第3073条规定的权利。"第3075条规定:"如果被抵押的不动产价值的现实的或可能的减少出于第3073条和第3074条规定的以外的原因,则抵押权人既不能要求新担保,也不能要求清偿部分债务。"第3107条规定:"如果物上保证人故意或因疏忽减少了被抵押的不动产的价值或使其价值受到危害,抵押权人可要求他提供新担保;如果从物上保证人取得不动产的第三人故意或因疏忽减少了被抵押的不动产的价值或使其价值受到危害,抵押权人享有同样的权利。"
上述三种立法例的主要差别在于:在第一种立法例下,只要抵押物价值发生减少,无论是否出于可归责于抵押人的原因,抵押权人均可行使增担保请求权;在第二种立法例下,不仅要区分抵押物价值减少的原因,而且要区分抵押人是否得到赔偿,且将因不可归责于抵押人的事由导致的抵押物价值减少的增担保请求权限制在抵押人所得的赔偿额之内;在第三种立法例下,增担保请求权仅发生在因抵押人(债务人)或物上保证人的故意或疏忽以及从抵押人(债务人)或物上保证人处取得抵押物的第三人的故意或疏忽而致抵押物价值减少的场合。从上述差别我们可以看出,第一种立法例下的增担保请求权的适用范围最宽,第二种立法例下的增担保请求权的适用范围次之,第三种立法例下的增担保请求权的适用范围最窄。因此,第一种立法例有利于抵押权人,而不利于抵押人;第三种立法例有利于抵押人,而不利于抵押权人;第二种立法例既考虑到了抵押权人的权利,又照顾到了抵押人的利益,兼顾了双方权益,是一种较理想的立法选择。
二、增担保请求权的性质
关于增担保请求权的性质,可以从如下几个方面理解:
1. 增担保请求权是抵押权的一种保全方式
抵押权的保全是法律为保持抵押物价值而设定的法律制度,其目的在于维持抵押物的价值,以保障抵押权能够得到实现。抵押权的保全主要包括两种形式:一是抵押物价值减少防止权,即在抵押人的行为足以使抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人停止其行为;二是抵押物价值的恢复原状请求权或增担保请求权,即在抵押物价值已发生减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少价值相当的担保(增担保) 。可见,在抵押物价值减少时,抵押权人享有恢复原状请求权与增担保请求权。
那么,应当如何认识恢复原状请求权与增担保请求权之间的关系呢? 对此,可以从如下两个方面考虑:一方面,抵押权人不能同时行使恢复原状请求权与增担保请求权,因为这两种请求权的目的和功能是相同的,本质上都是为了维持抵押物的价值;另一方面,恢复原状请求权与增担保请求权的行使不存在先后顺序。关于这两种请求权的行使是否存在先后顺序,学者的认识并不相同。一种观点认为,当抵押物价值减少时,若抵押人恢复原状无可能,或恢复原状也不能保持抵押物的价值,或恢复原状的费用过高在经济上不合算,则抵押权人只能要求抵押人增加担保,而不能请求恢复原状[ 3 ] 。按照这种观点,在抵押物价值减少时,抵押权人首先应行使恢复原状请求权,只有在恢复原状请求权无法行使时,才能行使增担保请求权。也就是说,恢复原状请求权与增担保请求权在行使上存在先后顺序关系。另一种观点认为,恢复原状请求权与增担保请求权之间并无先后顺序关系,而是一种选择关系,即使抵押物能够恢复原状的,抵押权人也可请求抵押人提供担保[ 4 ] ,二者可择一而行使[ 5 ] 。我赞同后一种观点,理由在于:第一,各国民法在规定因可归责于抵押人的事由而导致抵押物价值减少的保全措施时,恢复原状请求权与增担保请求权之间均使用了"或"字,这就表明,恢复原状请求权与增担保请求权是一种选择关系,无先后顺序之分;第二,恢复原状请求权与增担保请求权的目的都是为了保持抵押物的价值,只不过是方式有所不同而已。因此,二者间并无优劣之分,没有必要确定哪种请求权优先;第三,恢复原状请求权与增担保请求权无先后顺序之分,更有利于抵押权人。这是因为,选择权在抵押权人手中,抵押权人就会选择对自己最为有利的一种权利来行使,以达到保全抵押权的目的。
2. 增担保请求权是抵押权人的一项权利
增担保请求权是法律为维持抵押物的价值而设置的一种权利,以维护抵押权人的利益,因此,增担保请求权属于抵押权人的一项权利当无疑问,大多数国家民法也都从抵押权人的权利角度规定增担保请求权。既然请求维持抵押物的价值是抵押权人的一项权利,相应地,维持抵押物的价值也就是抵押人的一项义务。那么,增担保请求权是否也是抵押人的权利呢? 对此,立法例上有少数国家将增担保请求权规定为抵押人的权利。例如,《俄罗斯联邦民法典》第345条第2款规定:"如果抵押标的灭失、损害或者所有权、经营权根据法律规定的原因而终止,抵押人有权在合理的期限内复原抵押标的或者更换价值相等的其他财产,但如果合同另有规定的除外。"在理论上,我国台湾地区有学者认为,就抵押权的实质分析,抵押人亦有积极提供增担保的权利。易言之,在抵押权未届履行期前,抵押人得提出相当的担保,阻止物上代位之发生,而要求抵押权人同意抵押人收取物上代位标的(如保险金请求权等) ,此时抵押权人不得拒绝,盖以抵押权人之目的本来就在于把握抵押物之交换价值,以确保将来债务之清偿,今已由抵押人提出相当之担保,对其抵押权毫无损害可言;相反地,债务人本在于提供抵押,贷款使用。抵押权人在保险金上行使物上代位,如抵押债权未届清偿期,则抵押人所获取之保险金,除有特约或经抵押权人之同意外,理应把它提存,以待将来抵押权实行之需。但钱被提存而冻结使用,对债务人以及经济社会而言均甚为不利及不经济,对债权人亦未尝有益。故为顾及债务人之利益,以及为求社会金融之流通以促经济的发展起见,增担保请求权非单是属于抵押权人的权利,同时亦是债务人(抵押人)的权利,尤其在不可归责于抵押人之事由致抵押物的价值减少之情形下,更应对此作积极的解释[ 6 ] 。我国大陆也有学者认为,增担保请求权既是抵押权人的权利之一,也是抵押人的权利。例如,抵押人为了继续维持抵押借贷关系,而于抵押物减少价值、灭失或者毁损而取得代位物时,可以主动提供担保[ 7 ] 。
我认为,增担保请求权属于抵押权人的权利,而非抵押人的权利。在抵押关系中,抵押人负有维持抵押物价值的义务。在因可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少时,应认为是抵押人违反了义务。在这种情况下,尽管抵押人主动提出增担保是出于自身利益的考虑,但不应认为这就是抵押人的权利,而应认为是抵押人主动承担责任的一种表现,这就如同侵害人主动承担民事责任一样。因此,在这种情况下,抵押人提出增担保并不是其权利的体现。在因不可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少时,增担保只能在所得的赔偿金范围内提供。可以说,抵押人在所得赔偿金的范围内亦有维持抵押物价值的义务。因此,在这种情况下,抵押人即使主动提出增担保,也是其履行义务的一种体现,而并非是抵押人的权利。此外,如果认为增担保请求权是抵押人的权利,则在抵押权人拒绝抵押人提供的增担保时,应是对抵押人权利的侵害,抵押权人应承担相应的责任。这样的结论恐怕是没有人能够接受的。
3. 抵押人提供的增担保是一种独立的担保
抵押人所提供的增担保,在性质上应如何认定,理论上看法不一。有学者认为,从恢复担保物的价值方面看,增担保属于抵押权侵害损害赔偿之恢复原状的一种形态[ 8 ] ;也有学者认为,增担保是基于抵押权人对抵押物的物上代位而发生,应将增担保归入物上代位标的的范围[ 9 ] 。对此,我认为,尽管增担保请求权属于抵押权保全权的一种表现形态,但增担保并不是抵押权侵害损害赔偿之恢复原状的一种形态,也不是抵押权物上代位标的的范围,而是一种独立的担保。首先,增担保虽然也具有弥补抵押物价值的功能,但增担保与恢复抵押物的价值(恢复原状)是不同的。在抵押权保全中,所谓恢复原状,是指恢复抵押物的价值,是就抵押物本身而言的。而增担保并不能直接恢复抵押物的价值,特别是在增担保为保证的情况下,更是如此。其次,增担保的种类可以是物的担保,也可以是人的担保。在物的担保中,担保物已非原抵押物,也不是原抵押物的代位物,而是原抵押物之外的一种独立财产。在人的担保中,担保人是以其信用作为担保的,对此,我们更不能说该信用是原抵押物的代位物。再次,增担保是一种新的担保。在增担保是质权、保证的情况下,该质权、保证属于一种新的担保,当无疑问。即使增担保是抵押权的,增担保的抵押权也不是原抵押权,因为增担保的抵押权与原抵押权是分别设立于两个相互独立的财产之上的。最后,由于增担保是一种独立的担保,因此,在增担保与原抵押权之间构成了共同担保关系。如果增担保是抵押权的,则构成共同抵押;如果增担保是质权、保证的,则构成混合共同担保。在债务人到期不清偿债务时,担保权人应当按照共同担保的规则行使担保权。
4. 增担保请求权与物上代位权可发生竞合
关于增担保请求权与物上代位权能否产生竞合的问题,学者间存在着否定说、肯定说、折中说三种不同的学说。否定说认为,增担保请求权系就抵押物仍然存在,仅其价值减少而为规定,而物上代位权适用于抵押物本身一部减少(一部灭失)的情形。两者的适用前提不同,故不能发生竞合问题[ 10 ] ;肯定说认为,抵押物既然已发生价值减少的结果,则抵押物实质上已受有形之毁损,况且该项损害赔偿既系因抵押物价值之减少促使而生,自亦系抵押物之经济变形物,故增担保请求权与物上代位权得发生竞合[ 11 ] ;折中说认为,在抵押物价值减少时,抵押权人固得请求抵押人增担保;在抵押人因抵押物价值之减少(一部灭失)或灭失而对第三人有赔偿金给付债权时,抵押权人亦得行使物上代位权[ 12 ] 。
我认为,增担保请求权与物上代位权可以发生竞合,因为抵押物的价值减少与抵押物的毁损或部分灭失在本质上并无不同。但是,增担保请求权与物上代位权发生竞合的前提应当是抵押物没有灭失。如果抵押物灭失,则无所谓增担保,抵押权人只能行使物上代位权。增担保请求权与物上代位权的竞合主要有以下两种情形:其一,在因抵押人原因致抵押物受损而获有保险金的情况下,物上代位权与增担保请求权发生竞合;其二,在抵押物因不可归责于抵押人的事由致价值减少或毁损、部分灭失的,抵押权人就抵押人所获得的赔偿金、保险金、补偿金享有物上代位权,同时就价值减损部分享有增担保请求权。那么,在增担保请求权与物上代位权发生竞合的情况下,抵押权人应当如何行使权利呢? 对此,理论上有两种不同的观点。一种观点认为,在增担保请求权与物上代位权发生竞合的情况下,抵押权人有权选择其中一种来行使[ 13 ] ;另一种观点认为,在增担保请求权与物上代位权发生竞合的情况下,增担保请求权具有优先性,得排斥物上代位权的行使,其主要理由在于:在因不可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的情况下,债务人得向债权人积极地提供担保,来避免抵押权人在抵押人保险金请求权或损害赔偿请求权上行使物上代位权,以继续维持原有的借贷关系,这对债务人有益而对债权人无损,故债权人不得拒绝,因此,增担保请求权具有优先性[ 14 ] 。我认为,上述主张增担保请求权具有优先性的理由并不充分。因为增担保请求权和物上代位权究竟哪一种更有利于债务人,实难判断,因为债务人的利益需求是多样的。因此,我认为,在增担保请求权与物上代位权发生竞合的情况下,应当允许抵押权人择一行使,二者不应有先后顺序的限制。
三、增担保请求权的行使
关于增担保请求权的行使,主要涉及如下问题:
1. 增担保请求权的行使条件
从各国民法的规定来看,增担保请求权的行使条件是抵押物的价值减少。所谓抵押物的价值减少,是指由于人的不正当行为而使抵押物的现有价值与抵押权设定时的价值相比有所降低。因此,抵押物因市场因素的变化导致的价值减少、因抵押人正当利用抵押物导致的价值减少等都不包括在内。至于抵押物价值减少的形态,既包括抵押物有形毁损所导致的价值减少,也包括抵押物无形毁损所导致的价值减少。前者如抵押物损坏、将抵押物上的从物取走、将抵押物部分拆除等;后者如抵押的土地使用权原有水源存在,却因抵押人怠于管理致水源枯竭,土地使用权价值自然跌落。
抵押物全部或部分灭失足以致抵押权消灭的,能否有增担保请求权的适用呢? 对此,有学者认为,抵押物全部或部分灭失虽足以使抵押权消灭,而非仅抵押物价值之减少,然举重以明轻,应认为亦有增担保请求权的适用[ 15 ] 。我认为,在抵押物全部或部分灭失导致抵押权消灭的情况下,因非抵押物的价值减少,故无法适用增担保请求权,只能按照抵押权的物上代位权处理。
2. 增担保的范围
所谓增担保的范围,是指抵押权人有权在何种范围内要求抵押人增加担保,而不是指抵押人实际提供担保的范围。关于增担保的范围,尽管各国民法规定有所不同,但基本上可以分为两种情况:一是因可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的情形,二是因不可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的情形。法国、德国的立法不区分抵押物价值减少的原因,均以抵押物价值减少的限度为增担保的范围。瑞士、我国及我国台湾地区的立法区分抵押物价值减少的不同原因而分别确定增担保的范围,即因可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的,增担保的范围以抵押物减少的价值为限;因不可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的,增担保的范围以抵押人所受损害赔偿的范围为限。当然,抵押人以超过抵押物减少的价值或损害赔偿额而提供担保的,解释上应当允许。
在因可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的情形下,增担保的范围以抵押物价值减少的价值为限,这是各国通例,理论上无争议。但是,在因不可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的情形下,增担保的范围是否仅限于抵押人所得的损害赔偿额,各国立法存在差异。例如,法国、德国民法规定,增担保的范围不因抵押物价值减少是否有可归责于抵押人的事由而有所差异,即只要抵押物的价值减少,抵押权人就有权要求抵押人提供与减少的价值相当的担保;而瑞士、我国及我国台湾地区民法则规定,因不可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的,抵押权人仅能就抵押人所获损害赔偿请求提供相当的担保。通说认为,后一种立法的理由在于:抵押权为物权,抵押物毁损灭失的危险自应由权利人(抵押权人)负担[ 16 ] 。我认为,这种立法虽是可取的,但其理由值得怀疑。对此,已有学者提出了质疑,认为抵押权人既不是抵押物的占有人,也非抵押物的所有人,故抵押物的危险应由抵押人承担,而非由抵押权人承担[ 17 ] 。我国台湾地区也曾有判例认为:"抵押物如因意外事变而致减损灭失者,此等危险仍应由抵押权设定人负担。"我认为,在抵押物的危险负担问题上,应当遵循标的物危险负担的一般规则,即由标的物的占有人(或所有人)承担风险,即抵押物的危险应由抵押人承担。当然,抵押人负担抵押物价值减少的危险,抵押权人也相应地承担了抵押权效力减弱的危险。那么,在抵押人负担抵押物风险的情况下,抵押权人为什么还享有就抵押人所获损害赔偿请求增担保的权利呢? 我认为,这个问题实际上与抵押物的危险负担无关,而是由抵押权的本质决定的,是基于公平原则的考虑。一方面,因抵押物价值减少所获得的损害赔偿属于抵押物价值的变形物,按抵押权的本质,只要抵押物的价值存在,抵押权就应存在。因此,抵押权人就该损害赔偿额享有物上代位权。在这种情况下,抵押权人就抵押人所受损害赔偿额请求抵押人增担保,完全符合抵押权为价值权的本质;另一方面,在因不可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的情况下,若使抵押人负补充担保之责,但如抵押人不负此责,有时反因此而受利益,故法律为维持公平起见,将增担保的范围限制在抵押人所得损害赔偿的限度内[ 18 ] 。同时,如若抵押人不负提供担保之义务,抵押权人就抵押物减少之价值丧失其优先利益,其他一般债权人反而增加受偿之利益, 自与抵押权之特质不合[ 19 ] 。
3. 增担保的种类
从各国民法的规定看,除少数国家(如法国、德国)规定增担保的种类为抵押权外,多数国家都没有具体规定增担保的种类。从担保方式来看,担保的具体方式有保证、抵押权、质权、留置权、定金五种。保证属于人的担保,抵押权、质权、留置权属于物的担保,而定金属于广义上的物的担保。理论上一般认为,增担保不以物的担保为限,人的担保亦包括在内。那么,上述五种担保方式是否都能适用于增担保呢? 对此,须作进一步的分析。
首先,抵押权、质权可以适用于增担保。在抵押物价值减少的情况下,抵押人以特定的财产再设定抵押权、质权,完全可以弥补抵押物减少的价值,实现增担保请求权的目的。因此,抵押权、质权适用于增担保当无疑问。在以抵押权、质权提供增担保时,增抵押人、增质押人的设定人可以是原抵押人(物上保证人) 、债务人、其他第三人。
其次,保证可以适用于增担保。保证虽然是人的担保,但人的担保也是以一定的财产为基础的,因此,在抵押物价值减少时,通过保证担保也能达到增担保请求权的目的,故保证可以适用于增担保。以保证方式增担保的,增担保人只能是抵押人、债务人之外的第三人,保证方式可以是一般保证,也可以是连带责任保证;保证责任的范围可以是无限保证,也可以是有限保证。那么,增担保的保证如何与抵押物减少的价值或抵押人所受损害赔偿额相当呢? 我认为,由于保证属于信用担保,不存在担保物,因此,只要抵押权人接受了保证人的保证担保,就可以认为该保证与抵押物减少的价值或抵押人所受损害赔偿额相当。
再次,留置权不能适用于增担保。留置权是一种法定的担保方式,只有具备法律所规定的条件,留置权才能成立,无需当事人的约定。留置权成立的一个基本条件是债权人合法占有债务人的财产,而这一条件在抵押权人行使增担保请求权的情况下,是不存在的。因此,抵押权人无法通过留置权行使增担保请求权。
最后,定金不能适用于增担保。定金担保属于金钱担保,尽管其属于广义上的物的担保,但定金担保不能适用于增担保,因为定金担保无法实现增担保请求权的目的。在定金担保中,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。可见,在定金担保中,即使抵押人(债务人)交付了定金,也不能起到弥补抵押物价值的目的。
此外,"原抵押权次序的升进"是否属于增担保呢? 对此,有人指出,"原抵押权次序的升进"也是增担保的一种形式[ 20 ] 。我认为,这种观点值得商榷。一方面,抵押权人要求增担保只能是增加担保,即在原抵押权的基础上,增加设定一种担保。"原抵押权次序的升进"并没有增加新的担保,故与增担保请求权的立法宗旨不符;另一方面,"原抵押权次序的升进"说明在价值减少的抵押物上存在多个抵押权,而该多个抵押权人都享有增担保请求权。在这种情况下,"原抵押权次序的升进"会涉及多个抵押权人的利益。如果只有一个抵押权人行使增担保请求权,则"原抵押权次序的升进"会损害其他抵押权人的利益;如果所有抵押权人均行使增担保请求权,则"原抵押权次序的升进"就会成为一句空话。因此,"原抵押权次序的升进"不能适用于增担保。
4. 增担保请求权的行使方式
关于增担保请求权的行使方式,有学者认为,增担保的请求无一定之方式,惟在诉讼上请求时,因诉之声明必须明确,加以保证系由保证人与债权人订立契约,在诉讼上又无从以保证人为被告,故此项契约无从以判决而成立,是以无从于诉讼上请求抵押人提出人的担保[ 21 ] 。按照这种观点,除抵押权人要求抵押人提供保证担保无法通过诉讼实现外,其他增担保(如抵押权、质权)均可以在诉讼上请求,也可以在诉讼外请求。我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百一十四条第二款也曾规定:"抵押物在抵押人处灭失、毁损的,应当认定抵押关系存在,并责令抵押人以其他财产代替抵押物。"按照该司法解释,在抵押权人的请求不能得到满足时,抵押权人得请求法院强制执行,由法院"责令抵押人以其他财产代替抵押物"。对此,我认为,抵押权人除无法通过诉讼方式请求抵押人提供保证外,也不能通过诉讼方式请求抵押人设定抵押权和质权,主要理由有二:其一,抵押权和质权均属于约定担保,只有通过当事人协议的方式才能设立,法院不能强制当事人设定抵押权、质权;其二,抵押权和质权作为担保物权,其担保物必须特定,而担保物的特定只能通过权利人的行为才能实现,法院不可能通过强制执行来直接确定抵押人、质押人的财产并使之特定。
既然增担保请求权不能通过诉讼方式来行使,那么,在增担保请求权无法得到实现时,法律应当如何救济呢? 从各国民法的规定来看,在抵押权人行使增担保请求权遭到抵押人的拒绝时,债务人或抵押人应承担丧失期限利益的不利后果,即抵押权人有权要求债务人提前清偿债务或提前行使抵押权。那么,抵押权人要求债务人提前清偿债务或提前行使抵押权应否有一定的期限限制呢? 对此,各国民法有两种不同的规定:一是没有期限限制。例如,根据《日本民法典》第137条第2款的规定,债务人毁灭或减少担保时,债务人丧失期限利益,抵押权人此时可径行实行抵押权而获清偿。《法国民法典》第1188条规定:债务人以其所为减少依据契约向债权人提供的担保, 不得再行主张享有期限利益; 第2131条规定:如现有的用于抵押的不动产或每一项动产全部灭失或受到毁损,从而不足以担保债权的情况下,债权人得从现在起请求或诉请偿还其债权,或者取得补充抵押。二是设有期限限制。例如,根据《瑞士民法典》第809条第3项的规定,担保权人的增担保请求权在法官规定的期限内未得到答复的,担保权人可请求债务人清偿足以担保其利益的一部分债务。关于这一问题,我国《担保法》没有规定,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第70条作了规定:"抵押人的行为足以使抵押物价值减少时,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。"我认为,在抵押权人行使增担保请求权遭到拒绝时,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务,但不能提前行使抵押权。只有在抵押权人要求债务人提前清偿债务又遭到拒绝时,抵押权人才能行使抵押权。这是因为,抵押人拒绝增担保并非必然影响到债务清偿,若允许抵押权人在增担保请求权遭到拒绝时即可行使抵押权,对抵押人未免过苛。但如果抵押权人要求债务人提前清偿债务遭到拒绝,则说明债务人已不履行债务,此时抵押权人具备了行使抵押权的充分理由。
四、增担保请求权的立法建议
关于增担保请求权,我国《担保法》第五十条及《担保法解释》第七十条已有规定,但这些规定仍不完善,从总体上说是不利于债务人的,这主要体现在:其一,没有规定抵押权人行使增担保请求权应当给予抵押人以一定的合理期限。我认为,在抵押权人行使增担保请求权遭到拒绝时,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务当无疑问,但为平衡当事人的利益关系,应当为抵押权人行使这种权利限定一定的期限。也就是说,只有抵押人在合理期限内不提供增担保的,抵押权人才有权要求债务人提前清偿债务。其二,没有区分抵押人是否为物上保证人,只要抵押权人行使增担保请求权遭到拒绝,抵押权人就有权要求债务人提前清偿债务。我认为,抵押权人行使增担保请求权遭到拒绝时,应当区分抵押人是否为物上保证人而分别采取不同的救济手段。这是因为,当抵押人是物上保证人时,债务人对于抵押人导致抵押物价值减少的行为可能并不知情,若仅因抵押人的行为就直接迫使债务人在没有任何准备的情况下丧失债务履行期限利益显然是不公平的[ 22 ] 。其三,没有结合抵押物价值减少的程度而规定增担保请求权的救济手段,只要抵押权人行使增担保请求权遭到拒绝,债务人或抵押人就丧失全部期限利益。我认为,增担保请求权只是在抵押物价值减少的情况下保全抵押权的一种措施,因此,当抵押权人行使增担保请求权遭到拒绝时,债务人或抵押人也只能就与抵押物价值减少的部分丧失期限利益。如果抵押权人行使增担保请求权一旦遭到拒绝,债务人或抵押人便丧失全部期限利益,是有失公平的。其四,没有规定除赔偿金之外的保险金、补偿金,仅将因不可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的增担保范围限制在抵押人所得的赔偿金范围内,忽视了抵押人所获保险金、补偿金的情况。
目前,从物权法学者建议稿及物权法草案的规定来看,增担保请求权的上述缺陷仍没有得到根本解决。例如,王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》第996条第2款规定:"因可归责于抵押人的事由而使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人在合理期限内恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人既不恢复抵押物的价值也不提供相当的担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务或实现抵押权。"第3款规定:"因不可归责于抵押人的事由而使抵押物价值减少的,抵押权的效力及于因此而产生的保险金、赔偿金、补偿金或者其他代位物。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。"[ 23 ]梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第五百三十八条第三款规定:"抵押物的价值因不可归责于抵押人的事由而减少时,抵押权人有权要求抵押人于相当期限内恢复抵押物的原状,或者提供与减少的价值相当的担保。经抵押权人请求,抵押人不恢复抵押物的价值或者不提供与减少的价值相当的担保的,抵押权人可以请求债务人清偿债务。"第四款规定:"抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人可受损害赔偿的范围内要求提供担保。"[ 24 ]《物权法草案》第二百一十六条规定:"抵押人的行为可能使抵押财产毁损或者价值明显减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产毁损或价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提出与毁损、减少的价值相当的担保。"之后的修改稿第二百零二条第二款规定:"抵押人的行为使抵押财产毁损或者价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与毁损、减少的价值相当的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。"这些规定都或多或少地存在一定的问题,都有改进的余地。
我认为,我国《物权法》对增担保请求权应规定如下内容: ( 1)因可归责于抵押人的事由致抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人在合理期限内恢复抵押物的价值或者提供与减少的价值相当的担保。(2)抵押人在合理期限内不恢复抵押物的价值,也不提供相当的担保的,如果抵押人是债务人的,抵押权人有权就与抵押物减少的价值相当的债务要求债务人提前清偿;如果抵押人是物上保证人的,抵押权人有权要求债务人在合理期限内提出与减少价值相当的担保,债务人逾期不提供担保的,抵
押权人有权就与抵押物减少的价值相当的债务要求债务人提前清偿;债务人不提前清偿债务的,抵押权人有权行使抵押权。(3)因不可归责于抵押人的事由而使抵押物价值减少的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿金、保险金、补偿金范围内要求提供担保;抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。
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来源：法大民商经济法律网(原载于《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期)
