保险代位权研究

内容提要：保险代位权是财产保险的一项基本制度，其宗旨是为被保险人提供双重保障，以确保　被保险人的损失得以充分补偿。保险人应在保险补偿金额范围内代位行使对第三者请求　赔偿的权利。被保险人对代位权行使的结果享有优先受偿权。为充分发挥保险代位权的　功能，应尽快完善我国的保险立法。
    英文摘要：The sum of indennity has been paid to insurant is the precondition ofinsurance subrogation.The scope of insurance subrogation should be limitedwithin the insurance subrogation.The insurer should principally exercise thesubrogation in the name of the insurant and the insurant has the priorityof compensation.The insurant has the assistance duty to realize theinsurer's subrogation.
    关 键 词：保险/保险合同/保险代位权/insurance/insurance contract/insurancesubrogation
    一、问题的提出
    保险被誉为"灵巧的社会调节器"，在国民经济的发展中举足轻重。我国的保险业自　恢复以来，成就斐然。伴随着保险业的蓬勃发展，相关纠纷日益增多，这种状况不仅影　响着保险业务的开展，也阻碍着经济的繁荣昌盛，解决这些问题已是迫在眉睫。
    案例1：1998年12月30日，蒋律师到保险公司为其沃尔沃轿车投保，保险公司出具了《　机动车保险单》，保险费11588元即时交清。1999年11月2日，车辆被他人碰撞，花去修　理费8058元，由于未能就赔偿数额与责任方达成一致，车主向保险公司提出请求，希望　保险公司先予补偿其所受损失，但保险公司依照保险条款规定，要求车主必须先向责任　方进行索赔，被保险方只有在诉讼结束不能执行后方可向保险公司要求赔偿。协商未果　，蒋律师向保险公司提出解除合同(注：资料来源：《北京青年报》2000年4月3日第17　版。)。
    案例2：李某有房屋一栋，价值20万元，向保险公司投保财产保险，保险金额10万元。　张某在承租期内因电线短路失火，损失4万元。法院判决房东与承租人对事故发生负共　同过错责任，各承担损失的50%。李某获得张某2万元赔偿后，就不足部分向保险公司请　求补偿，保险人拒赔。
    案例3：王某有价值50万元的丰田轿车一辆，2000年8月向保险公司投保车辆险，合同　约定保险人的赔偿限额为保险金额的80%。保险期内车辆被盗，保险人支付赔款40万元　后，被保险人向保险公司出具了权益转让书。数月后，被盗车辆失而复得，保险公司依　法取得该车的所有权，王某知悉情况后，对车辆价值差额的20%向保险公司提出补偿请　求，双方发生纠纷，诉至法院，法院判决王某败诉。
    以上案件均涉及保险人、被保险人及第三人之间的关系问题，此类问题的解决与对保　险代位权制度的认识有关。
    保险代位权又称权益转让，是保险法中古老而独具特色的一项制度。它是指保险人在　补偿被保险人的损失后，如第三人对保险事故的发生或保险标的损失负有赔偿责任的，　保险人有权在其已经承担的保险补偿金额范围内向第三人追偿，而被保险人必须将向第　三人追偿的权利转让给保险人。《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第45　条及《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第252条，均有关于保险代位的　规定。但这些规定中，保险人与被保险人的权利义务不甚明确，例如，因第三人的责任　导致保险事故发生时，被保险人能否直接请求保险方补偿，还是必须先向第三人索赔?　抑或有自由选择权?保险代位权如何移转于保险人?何时移转于保险人?保险人行使代位　权产生的利益是否应当首先弥补被保险人的损失?被保险人对第三人的处分行为是否影　响保险人的代位权?对这些问题，无论是立法上、理论上，还是实践中均存在模糊认识　，保险合同的规定也不尽协调。可以说，这一问题是我国保险法所存在的最大问题之一　，也是司法实践中迫切需要解决的问题。本文拟对保险代位权制度略陈管见，以求教大　方。
    二、保险代位权的本质
    保险合同为转移风险合同，被保险人在保险事故发生后，因保险标的遭受损害而产生　损失，可向保险方请求保险补偿。此补偿请求权是基于保险合同的有偿性而产生的，是　被保险人缴纳保险费之对价的必然结果。保险补偿以不超过被保险人的实际损失为限，　此乃保险补偿之基本原则。然若保险标的是因归责于第三人的原因而受到损失，被保险　人依法有权向第三人请求损害赔偿。于是，被保险人同时享有保险补偿请求权和损害赔　偿请求权(注：补偿与赔偿，二者在性质及功能上差异明显。前者是基于公平原则，对　受害人的损失救济；后者是基于违法行为而进行的损失弥补。我国保险立法及学界均使　用"保险赔偿"一词。然"保险赔偿"一词容易使人产生保险人对损失发生有过错，笔　者认为，使用"保险补偿"比较确切。)，行使的结果将使其就同一损失获得双重补偿　，既有悖保险宗旨，又容易滋生道德危险。为解决这一冲突，保险法创设了代位权制度　，规定保险人于履行保险补偿义务后，在不损害被保险人利益的前提下，可代位行使被　保险人对第三人的赔偿请求权。各国保险法均有保险代位权制度的规定。
    学者关于保险代位权本质的研究，已形成洋洋宏论，然由于角度不同，结论有别，主　要有防止被保险人不当得利说、避免第三人脱责说与减轻被保险人负担说三种。
    (一)防止被保险人不当得利说。该学说认为，被保险人因第三人之行为导致保险事故　发生，使保险标的受有损害时，由于同一标的受损，却同时拥有损害赔偿请求权与保险　赔偿请求权，使被保险人获得双重赔偿，故保险法上代位权制度的目的在于防止被保险　人因行使双倍请求权而不当得利。[1](P396)学者对此多予以肯定，然笔者不敢苟同。　因为保险代位权的产生并非基于保险事故发生而使被保险人享有双重请求权，而是以保　险人先行赔偿为前提的。保险代位权法理，若在于防止被保险人不当得利，则于立法上　只要规定保险事故发生后，被保险人只能就双重请求权择一行使或将第三人责任作为除　外不保风险即可达到此目的，而没有规定保险人补偿给付在先，代位权行使在后之顺序　的必要。再说，在保险人弃权情形下，被保险人双重获益也不违背保险法的规定。
    (二)避免第三人脱责说。该学说认为，建立代位权制度，使被保险人对于第三人之损　害赔偿请求权，于受领保险给付之范围内，移转于保险人，以避免加害之第三人脱免责　任。[2](P243)笔者认为，此观点仍有牵强附会之嫌。保险代位权源于被保险人对第三　人的赔偿请求权，此赔偿请求权属于债权请求权，转移于保险人后，并不发生性质上的　变化，保险人支付保险补偿金而取得保险代位权后，可以向第三人请求赔偿，也可以放　弃，法律并不强制行使之。保险人放弃代位权的，第三人因保险人弃权行为所取得的利　益，可以对抗任何人。在保险实践中，保险人或因不经济或因第三人欠缺偿付能力而放　弃代位权的情形屡见不鲜。因此，避免第三人脱责说与保险代位权并无必然联系。
    (三)减轻投保人负担说。该学说认为，保险代位权的行使，可以实质地降低保险人保　险给付之总额，从而降低保险费率，保险费率之降低，实即减轻社会上广大要保人之负　担。[2](P243)此学说从行使效果概括保险代位权的本质，实际是只看现象，不看本质　。实践中，第三人因无资力而难以履行赔偿义务，保险人徒有代位权之名而无代位权之　实益的情形常常发生，故减轻投保人负担仍难圆其说。
    正确认识保险代位权的本质，必须准确理解保险的职能。保险最基本、最固有的职能　就是向被保险人提供经济补偿，以求社会生活的安定。保险代位权为保险补偿制度的基　本内容之一，必须与保险的宗旨相贯通。上述三种学说与保险制度的目的相去甚远。笔　者认为，保险代位权的本质在于保障被保险人获得充分补偿。保险代位权制度虽不为被　保险人提供双重补偿，但设立初衷是要为被保险人提供双重保障。当被保险人对保险人　的补偿请求权和对第三人的赔偿请求权发生重合时，赋予被保险人自由选择权，以保障　被保险人的损失得以充分弥补。保险事故发生后，被保险人既可以请求第三人赔偿，也　可以请求保险人补偿；还可以在第三人的赔偿不足时，请求保险人予以弥补；又可以在　保险人补偿不足时，向第三人请求赔偿。至于如何行使，由被保险人依情形决定，他人　不得干涉。故保险代位权并非源于保险补偿原则，而是源于保险补偿职能(注：保险补　偿原则强调补偿不得超过实际损失，保险补偿职能强调补偿的充分性。)。在一般情况　下，被保险人依保险合同的规定选择资产雄厚、信誉良好的保险公司请求补偿，既经济　、快捷，又不费吹灰之力。而向第三人请求赔偿，不仅费时、费力，且要得到全部赔偿　更是"蜀道难，难于上青天"。保险代位权制度就是当被保险人向保险人请求补偿时，　第三人的赔偿责任不能构成保险人履约的抗辩事由。在保险关系中，投保人缴纳保险费　而获得一个安全保障，保险人收取保险费则承担一项风险。在行使保险代位权的情形下　，保险人所负担之风险实际上是以现有利益换取了期待利益。至于代位权是否能获满足　，则不得而知。正如学者刘宗荣所喻，在行使保险代位权的情形下，保险人所负担之风　险实际上是"以一只手上的鸽子，换得一只在空中飞翔的鸽子"。以"一只手上的鸽子　"，指因保险给付所生的损失；"换得一只在空中飞翔的鸽子"指保险人之代位权。[2　](P239)
    由此可见，保险代位权的目的与整个保险制度皆是以保障被保险人利益为中心意旨的　，体现的是现代保险的立法精神和原则。案例1中，保险合同规定，投保人必须先向责　任方索赔，只有在诉讼结束不能执行后才能向保险方请求补偿。这显然是剥夺了被保险　人的请求选择权，其保险条款设计的良苦用心就是推卸保险补偿责任，强被保险人所不　能，与保险代位权制度的本意背道而驰。该条款属《中华人民共和国合同法》(以下简　称《合同法》)第40条规定的提供格式条款一方免除其责任、排除对方主要权利的情形　，应属无效条款。
    三、保险代位权的行使要件
    保险代位权的行使要件是保险代位权制度的核心内容之一，对此，我国保险法已有明　确规定，现从理论分析的角度对其作如下评述。
    (一)被保险人对第三人须有赔偿请求权
    被保险人对第三人有赔偿请求权是保险人行使代位权的先决条件。若被保险人对第三　人无赔偿请求权，皮之不存，毛将不附，保险代位权自无以成立。此赔偿请求权既包括　由第三人的侵权行为而产生，亦包括由合同关系而产生，如因运送人的违约行为造成保　险标的损失，保险人履行补偿责任后可请求责任方予以赔偿；不仅包括因第三人的不法　行为而成立，也包括因第三人的适法行为而成立，如共同海损中的弃货行为，当保险人　赔付后，有权向其他共同海损债务人行使分摊请求权。只要保险人对被保险人应负保险　赔偿责任的原因与被保险人对第三人损害赔偿请求权之原因相同，保险人均可向第三人　行使代位权。被保险人向第三人行使请求权的基础并不限于因侵权行为而产生的损害赔　偿请求权，对债务不履行的损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、所有物返还请求权　、占有物返还请求权等均可。多数学者将保险代位权限定于因第三人的侵权行为所引起　的赔偿中，[3](P216)此种理解显然有失全面。
    保险代位权的义务主体为负有赔偿责任的第三人。第三人应泛指保险合同当事人以外　的所有人，不仅包括自然人，也包括法人及非法人团体。为了使被保险人所领受保险金　能获得实益，若被请求之第三人为与被保险人有经济上或生计上之利害关系者，应禁止　保险人对其行使代位权，此为各国保险法之通例。《保险法》第47条明确规定，保险人　不得对被保险人的家庭成员或者其他组成人员行使代位请求赔偿的权利。这是因为家庭　成员或其他组成人员互负扶养义务，互享扶养权利，在经济上存在利害与共之关系，若　保险人向被保险人给付之后，基于代位权向其家庭成员请求返还，无异于向左手为保险　给付后，又自右手请求返还，保险人所为保险给付之功能大受折损。[2](P241)故法律　上将"家庭成员或其他组成人员"视为被保险人。我国台湾地区"保险法"第53条第22　项也规定"第三人为被保险人之家属或受雇人时，保险人无代位请求权"。但为了防止　道德危险，若损失是由被保险人家庭成员或其他组成人员故意行为造成保险事故的，保　险人仍得行使代位权。此为保险代位权例外之例外。否则，无异怂恿为恶，于法不容。　《保险法》第47条赋予了保险人在被保险人家庭成员或其他组成人员故意行为造成保险　事故情况下行使代位求偿的权利。
    (二)保险人已对被保险人给付保险金
    保险代位权的权利主体为保险人，向被保险人给付保险金是保险人取得代位权的代价　，若无此代价付出，则不得享有保险代位权。保险事故发生后，在保险人对被保险人给　付保险金之前，被保险人享有向第三人的赔偿请求权仍未移转于保险人，保险人无权主　张，以避免被保险人因损失赔偿请求权已移转而无法向第三人求偿。从理论上讲，若保　险人尚未对被保险人给付即可行使代位权，则可能导致保险人尚未为保险给付，但已自　第三人处获得赔偿，成为无给付而获赔偿之获利者；另一方面，被保险人因未获赔偿，　而产生未得先失，有失公平。[4](P395)故保险人须给付保险金之后，方能取得代位权　。各国保险法均将保险人的赔付作为取得保险代位权的必要条件。
    保险代位权既非成立于保险合同生效时，也非成立于保险事故发生时，而只能成立于　保险人给付保险金之后。保险实务中，保险人在保险金给付前要求被保险人签发"权益　转让书"，并作为保险人理赔的必经程序。然而"权益转让书"仅有保险人取得保险代　位权之证据效力，是否取得及何时取得应以保险人给付保险金为唯一判断依据。保险人　支付保险赔偿金后，即使被保险人拒绝签署，保险人也享有代位求偿权；反之，如果保　险人未给付保险补偿金，即便被保险人签署了"权益转让书"，其保险代位权仍不成立　。法律规定保险代位权以保险给付为前提，并没有要求被保险人须有让与意思表示或授　权。有学者认为保险代位权发生于保险合同成立时，只要有保险合同的成立，就有保险　代位权的发生，保险代位权为保险人对于第三人享有的代位求偿权的期待权。[5](P280　)笔者认为，此认识与保险代位权之法理不符，也与各国保险法的规定相矛盾。
    保险实践中，保险人与被保险人在保险单中约定，代位权可以在保险补偿前行使。笔　者认为，保险代位权属法定债权，不得依双方当事人的约定而成立。被保险人对第三人　的损害赔偿请求权于保险补偿后方转移于保险人，补偿前保险人所行使的赔偿请求权不　过是代理被保险人行使损害赔偿请求权而已，由此而发生的关系只能适用代理的有关规　定，其请求权行使的结果仍应纳入被保险人的财产。
    (三)保险代位权范围以保险补偿金为限
    保险代位权属于法定债权，其权利范围受被保险人向第三人享有的赔偿请求权的限制　，无须赘述。是否受保险人的补偿金额限制，我国法律规定并不统一，学者认识也有分　歧。依《保险法》第45条规定，保险人须在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者　请求赔偿的权利。然《海商法》第254条第2款规定："保险人从第三人取得的赔偿超过　其支付的保险赔偿的，超过部分应当返还给被保险人。"依此可以得出：保险人的代位　权范围可不受赔偿金额限制。只不过当其获得的赔偿数额超过其支付的补偿金额时，须　将超过部分返还给被保险人。
    相形之下，《海商法》的规定可避免保险人与被保险人分别向第三人请求赔偿，虽有　减少诉累之优点，符合当代追求效率的大趋势，但难以付诸实践。依《海商法》的规定　，保险人在事故发生后只要向被保险人给付部分赔偿金便可代位行使被保险人向第三人　的全部赔偿请求权。设保险价值100万元，保险金额50万元，发生全损，保险人给付50　万元之后可代位行使100万元追偿权，此与代位权法理不通。但若损失全部索赔，保险　人将超过部分返还给被保险人，不发生纠纷；若保险人放弃追偿权，被保险人将损失50　万元；或若保险人以少于50万元与第三人和解，即使全部返还，被保险人仍有损失；由　此可能使三方关系复杂化。再者，要求保险人将追偿的超过其支付的补偿金额部分返还　给被保险人，亦显繁琐，实不可取。
    笔者认为，保险代位权既然以给付保险补偿为前提，也必须受给付数额的限制，从而　与保险代位权的法理前后贯通，相映生辉，故《保险法》的规定公平合理。但《保险法　》第45条规定保险人"在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利"　，易引起保险人所得代位请求的金额为赔偿金额之误解，应修正为"其所得请求之数额　以补偿金额为限"较妥。
    (四)保险人原则上应以被保险人的名义行使
    保险人行使代位权是以自己的名义还是以被保险人的名义，各国法律均无明确规定。　在解释上一直存在着两种对峙的观点。在英国，保险人通常以被保险人的名义行使代位　权。其基本理念是，保险合同使被保险人可以就承保范围内的损失向保险人请求赔偿，　而保险人并不直接受让被保险人对第三人的任何权利。保险人无权改变、参与被保险人　与第三人的法律关系，除非被保险人授权；保险人获得的权利范围是由其支付的赔偿金　的多少决定的，与被保险人享有的针对第三者责任方的权利并不完全相同。代位权的产　生并不使被保险人完全丧失向第三者责任方追偿的权利。在不足额保险及保险人限制赔　偿责任的案件中，保险人获得的代位权并非涵盖整个被保险人针对第三者责任方的全部　权利。[6](P409)在美国，保险人的代位权依照法律规定而发生，保险人行使代位权，　不以被保险人转移赔偿请求权为要件，只要具备代位权的行使要件，即可直接以自己的　名义行使被保险人对第三人的赔偿请求权。[7](P91)《日本商法》对保险代位权行使名　义未作明确规定。但该法第662条第2款规定："保险人向被保险人支付了部分负担额时　，只在不损害投保人或被保险人权利范围内，可以行使前款权利"。这种规定暗示了以　被保险人名义行使代位权的可能。日本保险实践中，保险人也多以被保险人名义行使代　位权。[6](P411)
    《保险法》与《海商法》规定了保险人自向被保险人赔偿之日起，代位行使被保险人　对第三者请求赔偿的权利，但尚未明确保险人是以自己的名义还是以被保险人的名义行　使代位权。学者有主张以保险人自己名义行使的，也有主张以被保险人名义行使的。[6　](P410)保险实践中，各保险公司往往视具体情况而选择以自己的名义或以被保险人名　义向第三人求偿。如中国平安保险公司《赔款收据及权益转让书》中规定："立书人同　意贵公司以自己成立书人名义向责任方追偿或诉讼"。
    保险代位权是保险人的法定权利，为保险人所独立享有。保险人以谁的名义主张代位　权，对第三人来讲无关紧要，不产生责任的增大或缩小。笔者主张应以被保险人的名义　行使。其理由有以下几个方面：第一，从理论上讲，被保险人与保险人是因保险合同的　约定而产生的补偿请求权，被保险人与第三人是因侵权责任或合同责任而产生的赔偿请　求权，基于债的相对性，可知保险合同之债与侵权之债或合同之债乃各自存在，各有其　当事人，其权利义务关系自应依个别独立之合同或侵权之债决定，故保险人与第三人间　不生任何权利义务关系，自不得由保险人径向第三人请求赔偿。第二，从保险实践来看　，在不足额保险或足额保险但非全额赔付的情形下，若允许保险人以自己的名义行使代　位权，则其只有权就其补偿的那部分代位权来起诉第三方，而被保险人享有的另一部分　权利将与此分割开来。然而，诉因只有一个且具有不可分割性，若由保险人独立行使，　则被保险人因丧失对第三人的赔偿请求权，其利益可能受损。第三，在共同保险情况下　，对各保险人而言，分别行使代位权，既不经济，又缺乏可行性；对第三人而言，则会　因数保险人行使代位权而疲于奔命。为求保险人之方便，并免第三人应诉之累，代位权　之行使应限于以被保险人名义而为之。至于求偿所得，再由数保险人分摊，更为简便省　事。第四，第三人对保险合同的内容及履行全然不知，若要求其向保险人直接履行，则　具有极大的盲目性。
    基于以上理由，保险人以自己的名义向第三者行使代位权，尚须满足以下条件：第一　，须为足额保险且保险人已全额支付保险补偿金；第二，被保险人履行了权益转让手续　；第三，第三人已知悉代位权发生的事实。
    (五)被保险人优先受偿原则及适用
    保险事故发生后，若第三人对损害负有赔偿责任时，保险人依合同给付保险赔偿后，　可就其给付范围内向第三人请求赔偿。但在不足额保险或限额赔偿责任保险中，保险人　的赔偿数额不能完全补偿被保险人所受损失，被保险人对第三人仍享有赔偿请求权。此　时若第三人的清偿能力不足或依法所负赔偿额少于被保险人的损失，则被保险人赔偿请　求权与保险人的代位求偿权发生冲突，孰先孰后，利益关切。许多国家明确规定应优先　保护被保险人的受偿权，即于被保险人获得全部清偿前，保险人不得行使代位权。学理　上称之为"被保险人优先原则"。[4](P397)如《日本商法典》第662条第2款规定，保　险人在不损害投保人或者被保险人权利的范围内，可以行使保险代位权。德国《保险契约法》第67条更是明确规定，保险人代位权的行使不得于对被保险人不利之情形下主张之。
    "被保险人优先受偿原则"充分体现了保险补偿职能，是保险代位权制度的必然逻辑结论。保险代位权是以保护被保险人得到充分补偿为意旨的，被保险人的赔偿请求权应优先受偿于保险人的代位权，不可适用民法中债权人平等原则。否则，被保险人为防止保险人行使代位求偿势必采取损害赔偿的"先诉"步骤，而又必须顾及向保险人"索赔　"的时效，处于两难境地；与之相对应，保险人基于其自身利益的考虑，完全可以借其　诉讼技巧上的优势地位以及经济上的便利，以给付保险赔偿金为条件而先于被保险人从　第三人处获得代位赔偿，这将损害被保险人的利益。[5](P285)
    《保险法》第45条第2款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。该条第3款规定，保险人依法行使代位请求赔偿的权利，不影响　被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。对于此条应如何理解，在什么情况下适用，不应一概而论。在足额保险情况下该条款完全适用，不生疑问。当被保险人从第三者获得部分赔偿时，保险人可于支付保险补偿时相应扣减。在不足额保险中，则不可照搬适用。
    设保险价值100万元，保险金额50万元，因第三者造成保险事故而致保险标的全损。假如(1)被保险人先向第三者请求损害赔偿，依本条第2款规定，若获得50万元或50万元以上时，则保险人因对保险金扣除权的行使而可分文不付；若第三者赔偿不足50万元时，保险人仅须补足50万元即完全履行了保险补偿义务。(2)被保险人先向保险人索赔，则依本条第3款规定，保险人必须支付50万元，但于保险人完全履行补偿义务后，被保险　人仍有权就未满足100万元部分向第三者请求赔偿。由此可见，被保险人因主张顺序不　同，则法律适用不同，其结果悬殊甚巨，此为立法者未曾始料。案例2中，保险人之所　以拒绝赔偿，其法律依据无非是《保险法》第45条第2款。但若坚持被保险人优先受偿原则，则无论被保险人是先向第三者主张损害赔偿请求权，还是先向保险人主张保险补　偿请求权，其结果并无二致。即保险人只有当被保险人得到充分补偿后才可享有代位权　。
    《保险法》第45条第3款对于被保险人优先受偿的规定不甚明确，易生歧义，实践中难以操作。应修改为"保险人行使代位请求补偿的权利，不得影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利"为妥。保险实务中侵犯被保险人利益的情形屡屡发生。案例3中，汽车失而复得后，被保险人的损失应该优先受偿；如保险标的发生增值或其价值高于保险金额时，双方若无特别约定，保险人对超过其支付的价值部分应当退还给被保险人。此案中本设计用来充分保障被保险人利益的代位权制度竟变为损害被保险人利益的工具，其与立法本意可谓南辕北辙。
    四、保险代位权的性质
    (一)保险代位权与合同法中债权人代位权
    保险代位权与合同法中的债权人代位权，两者相同之处表现为：第一，权利均来源于法律的直接规定，属于法定权利，当事人不得依约定而改变之；第二，权利的义务主体　均为第三人。保险代位权是向对保险事故发生具有法律责任的第三者行使，合同代位权　是向债务人之债务人，即次债务人主张；第三，代位权是在两个具有关联性的债权之上产生的一种新的债权。代位权与基础债权既相互牵连，又相互独立。
    然而，保险代位权与合同代位权同名而异义，两者有着本质的不同。合同代位权的功　能在于保全债权，为使债权人的债权不致因债务人的懈怠或恶意而徒有其名，合同法中增设代位权制度以使债务人的财产恢复如初。[8]而保险代位权是实现被保险人对第三人的债权。保全债权与实现债权两者间不仅存在理论鸿沟，而且实际运用效果差异明显。合同债权人代位权行使的效力归债务人所有，并纳入其一般财产，债务人的其他债权人因债权平等对该结果均享受请求权。而保险代位权行使的效力归保险人独享，保险人有权直接处分实体权利，其效力直接归于自己。在保险关系中，第三人根据保险人的要求所为的履行具有双重性，一方面是履行对被保险人的赔偿责任，另一方面则是履行对　保险人的义务。也就是说，保险代位权的权利内容实际就是要求第三人向保险人履行。而合同代位权的权利内容是要求次债务人向债务人履行(注：根据最高人民法院《关于　适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第16条、第20条的规定，次债务人不应向债务人履行，而应直接向债权人履行，此可理解为合同代位权制度并非保全债权的法律手段，而是实现债权的法律手段。此实属我国合同代位权制度与大陆法系各国相　关规定差异最大之所在。学者对此贬多褒少，认为这样会影响民法理论的完整性。)。
    (二)保险代位权与债权让与
    合同关系中，债权人发生变更，称为债权让与。即不改变债的内容，债权人将其债权　移转于第三人享有。《合同法》第79条规定："债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人。"保险代位权中，保险人因支付保险金取得原来由被保险人享有的债权，全部支付享有全部债权，部分支付享有部分债权。被保险人将债权转让及时通知第三人后，原债权人的处分行为以及债务人向原债权人的履行行为均不发生法律效力。《保险法》第46条第2款规定："保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效"。保险代位权从其性质而言，应属于债的让与情形，我国台湾学者史尚宽也认为，关于债权让与之规定应准用于保险代位权。　如此项债权之转移，非通知债务人，对于债务人不生效力。[9](P738)
    (三)保险代位权法律关系的特征
    保险代位权基于两项权利而成立，即被保险人对保险人的补偿请求权和被保险人对第　三人的赔偿请求权。保险人因对被保险人的保险补偿而取得代位权的资格，同时又因被保险人对第三人的债权而取得了向第三人主张的权利，但由于第三人仅对被保险人负有债务，故当保险人向其提出主张时，必须履行了相应的债权转让手续，第三人方可向保险人履行债务。这里，保险代位权实际上是在前两项基础权利上产生的一种新的民事权利，这三项权利分别存在，但相互牵连。
    附图
    在保险代位权法律关系中，保险人可以直接向第三人主张权利，第三人应该直接向保险人履行义务，所以保险代位权法律关系的主体为保险人和第三人，被保险人为关系人。保险人与第三人的权利义务关系源于三个方面而产生：第一，保险补偿关系与损害赔　偿关系为两个连续的债权，因发生第三人侵权损害之事实，被保险人向保险人提出请求　保险补偿后，保险代位权发生；第二，债权的转让关系，被保险人对第三人的债权由于保险人的补偿行为而转让为保险人对第三人的债权。一旦保险人向被保险人给付保险金，保险人与被保险人即产生新的债权债务关系，由保险补偿责任转化为向第三人的索赔权利，在第三人所引起的赔偿中，保险人之所以先予以补偿，是基于与被保险人间建立　有权利转让合同关系。被保险人于保险补偿后负有将向第三者的权利转让给保险人的义务；被保险人若不履行此项义务，则构成违约，应承担违约责任。第三，保险代位权源于法律的直接规定，保险代位权的规定可以简化程序，符合诉讼经济原则，有利于对保险人和被保险人利益的保障。
    保险代位权成立后，第三人应直接向保险人履行，第三人向被保险人履行应属履行不当。为保护保险人代位权的实现，被保险人负有协助义务。《保险法》第48条规定："在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和　其所知道的有关情况。"这是因为被保险人往往控制保险标的，对保险事故发生的原因、经过最为了解，提供的证据材料最为直接和最有说服力，对保险人代位权的行使至关重要。
    保险代位权法律关系的客体是第三人根据保险人的要求，所履行的特定行为，学理上称为给付行为。代位权一般认为只适用于财产保险，不适用于人身保险。但对于伤害保　险中的医疗费用保险及疾病保险中的医疗费用保险，究竟能否行使保险代位权，素有争论，多数学者采用否定论，但对于人身保险中的生命保险及意外伤害保险，基于生命无价、精神损害无客观标准的原因，不适用保险代位权，则属定论。
    保险代位权法律关系的内容是指保险人作为代位权人向第三人所主张的权利内容，以及第三人应向保险人履行的义务。保险人代位权的范围既要受保险人给付补偿金额的限制，又要受被保险人对第三人请求金额的限制。保险代位权既然为债权让与性质，就应该适用债的让与规则，在保险代位权关系中，第三人负有债的履行义务。同时，第三人对被保险人的抗辩同样可以延续对抗保险人。
    五、被保险人对第三人请求权的处分行为与保险代位权
    被保险人对第三人的处分行为因发生时间的不同而对保险人代位权产生不同的影响效果。
    (一)保险人给付前的处分行为
    保险事故发生后，保险人给付保险补偿金前，被保险人可以自由处分对第三人的请求权，与第三人达成的和解协议及对第三人的弃权行为，均具有法律效力，第三人因此受益可对抗任何人。但若处分后又向保险人请求保险补偿时，则产生保险人依法减免补偿责任的效果。《保险法》第46条第1款规定："保险事故发生后，保险人未赔偿保险金前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。"被保险人因放弃向第三人的损害赔偿请求权，必然导致保险人代位权的落空，因和解减轻　第三人赔偿数额的，会使保险人利益受损。为了保护保险人代位权的实现，保险法作此规定十分必要。但不分情形一概而论显露出立法的不足。如果保险事故的发生第三人负　全部责任，被保险人放弃权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任，无可置疑。但若保险事故的发生第三人承担部分责任时，被保险人弃权的，免除保险人承担赔偿保险金的责任，则有失公平，此可谓保险法的一处缺陷。对于此条学者邹海林认为应当理解为：保险人只能在被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权致其代位权行使不能的影响范围内，不承担给付保险赔偿金的责任；若被保险人只是部分放弃对第三人的损害赔偿请求权，例如，与第三人达成和解而减轻第三人的损害赔偿责任，保险人不能以此拒绝承担保险责任。[5](P293)《海商法》第253条规定："被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，保险人可以相应扣减保险赔偿。"该规定科学合理，对《保险法》有借鉴意义。另外，被保险人在征得保险人的许可而放弃对第三人的损害赔偿请求权，或者被保险人经保险人同意与第三人达成和解而减轻第三人的赔偿责任的，保险人不得拒绝承担全部或者部分补偿责任。
    (二)保险人给付保险金后，被保险人的处分行为
    被保险人在接受保险人的保险补偿后，未经保险人同意擅自处分对第三人的赔偿请求　权的，其效力如何?对此可分为两种情况区别对待：1、若被保险人已经履行债权移转手　续或第三者已经知道保险人代位权事实，其处分无效。此为各国保险法的普遍性规定。　因为被保险人对第三人债权移转给保险人后，已无处分资格。因此，被保险人与第三人　有和解或弃权等情形发生，不得对抗保险人的代位权。2、若被保险人未履行债权转移　手续或第三者不知保险代位权事实，其处分行为的效力各国规定不同。依美国之规定，　保险事故发生后，保险人已经向被保险人给付保险赔偿金的，被保险人未经保险人同意　擅自放弃对第三者请求赔偿权利的，保险人可以被保险人违反合同为由对被保险人提起　损害赔偿诉讼；而依《保险法》第46条第2款规定："保险人向被保险人赔偿保险金后　，被保险人未经保险人同意放弃对弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。"对此　两种不同规定，有学者认为美国的这种做法，使代位权的行使趋于复杂，而我国的规定　既强化了保险人行使代位权的地位，又具有显而易见的实践价值。[5](P296)然笔者认　为美国的规定更为合理，值得我国借鉴。其理由有三点：其一，债是相对人之间的法律　关系，不具有社会公示性，第三者无法了解保险人是否向被保险人履行了保险补偿责任　，若第三人不知代位权发生的事实，则不应对第三人产生约束力，《合同法》第80条规　定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。以　保险人补偿为界点来决定处分行为的效力，与法不符。其二，为保险人的利益而违背意　思自治原则，置被保险人与第三者之间达成的协议于不顾，人们不禁怀疑是否有必要承　担如此大的法律代价来建立保险代位权制度。其三，实践中，保险人向被保险人主张利　益返还权效果更佳，更有利于保险人权利的实现。
    　
    【参考文献】
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    [6]邢海宝.海事诉讼特别程序研究[M].北京：法律出版社，2002.
    [7]郑玉波.保险法论[M].台北：三民书局股份有限公司，1978.
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    [9]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
    
    来源：保险法律评论网