对抗制与调解制度的冲突与融合

对抗制与调解制度,这两种曾经被认为相互排斥的纠纷解决机制,如今正在全球范围内进行着融合。尤其在美国这一传统上推崇对抗制的国家,近几十年来以调解为主要形式的ADR(alternative dispute resolution,替代性纠纷解决)发展得异常迅猛。我国却恰恰相反:上世纪90年代的民事审判改革中,引进西方当事人主义和对抗制理念,调解作为一种诉讼中的纠纷解决方式被理论界大加质疑和否定,在司法和非司法实践上也逐渐被冷落。不过,进入21世纪之后,调解的作用再次被理论界肯定和重视。我们必须面对的问题是:审判改革已经不可逆转地将对抗制的某些重要元素引入我国的司法制度中,同时,调解制度的作用也必须肯定,在此背景下,如何构建我国新的调解制度,使对抗制与调解相融合以促进纠纷的解决?
    
    其实,调解等ADR方式在美国出现之初,也曾遇到相似的问题。美国对抗制下调解制度的发展历程,以及在这种从冲突到融合的历程中美国的一些具体做法,对如何构建我国调解制度将有裨益。
    
    一、对抗制的运作机理
    　　
    在美国,对抗制是整个诉讼制度的基础。"美国的程序法从出发点到归宿、从观念到制度、从程序到行为、从法院到当事人、从裁判到执行,都一以贯之地体现着对抗制的要求,绝无例外。"〔1〕基于这种法律制度衍生出的一种对抗文化,已在美国人思维中打上了深深烙印,并广泛影响到美国生活的方方面面。对抗制理论认为,"对抗制通过允许当事人自由决定是否将案件起诉到法院,最好地保证了当事人的自治性。只有让诉讼当事人的意见得到最充分的表达,个人的尊严才可括两个方面:程序正义和个人主义。程序正义是一种非人格化的、规则主义的伦理。在对抗制的审判中,它被认为至少应该包括以下几个要素:一是中立的裁判者必须不偏不倚。为达此要求,裁判者一方面不能与诉讼结果有利能得到维护。"〔2〕基于这样的认识,对抗制呈现出其独有的基本特征: (1)裁判者必须是中立的、被动的或消极的,而且对案件的解决独立负责; (2)裁判所依赖的证据和观点都应当由当事人自己主张和提供; (3)审判必须集中、不间断地持续进行,而且诉讼程序的设计应强调当事人举证和辩论的对抗性或对立性; (4)当事人应当有均等的机会向裁判制作者提出案件事实并为其辩论。〔3〕
    
    支撑对抗制运行的基本理念包括两个方面:程序正义和个人主义。程序正义是一种非人格化的、规则主义的伦理。在对抗制的审判中,它被认为至少应该包括以下几个要素:
    
    一是中立的裁判者必须不偏不倚。为达此要求,裁判者一方面不能与诉讼结果有利害关系或其他可能导致不公的因素,另一方面应该在审判中保持消极。〔4〕对抗制理论认为,如果法官在案件进程中扮演积极的角色,那么他有意识或无意识地就会形成预断,从而阻碍他再去探寻与其决断相左的证据或辩论意见;而且,社会大众会认为他是非中立的,从而削弱司法的社会公信度。〔5〕
    
    二是法院判决必须有合理的基础,亦即必须具有可预见性(predictability)。所谓可预见性,就是指法官运用实体规则和程序规则作出的判决结果,能够如人们所期待的一样,让同样情形下的当事人能够得到同样的对待。它要求法院的判决基于法庭上公开提交和争议的事实和法律作出。
    
    三是争议当事人在审判程序中能够充分表达自己的观点。 个人主义则是美国社会一个基本的价值理念,强调的是个人的权利和尊严。个人主义反映到诉讼之中,则强调当事人对诉讼的个人发动权和控制权。美国人之所以有这种强烈的个人权利观念,一方面与他们的建国历史有密切关系,"美国人是在一片空白的新大陆建立他们的国家的,他们自下而上地建立了自己的政治社会,他们除了将他们觉得有必要交出的权利交出外,其余的权利都被视作天赋人权保留下来";〔6〕另一方面民主原则和制度的产生和推广,极大地推动美国人个人权利观念的发展,进而影响了对抗制,"没有民主思想赋予的个人尊严和自治,对抗制将无法运转。"〔7〕尽管解决纠纷被视作对抗制的首要目标,但纠纷最终解决得如何,还得受制于对抗制的其他价值目标,其中最主要的就是发现真相(truth)目标。
    
    对抗制的支持者认为,对抗制是最好的发现事实真相的制度,"因为对抗制本质地要求诉讼过程中提出来的事实主张越多越好,越对立越好。"〔8〕"当每一方当事人最好地陈述了各自的案件事实之后,裁判者就已经拥有了可以使其作出公正决定的全部信息。"〔9〕可见,对抗制寻求真相的逻辑预设是真理越辩越明。而对抗制对这种逻辑的演绎,一方面是利用了当事人内心想赢得诉讼的利益驱动,另一方面则给当事人规定了证明责任(bur-den ofproof)。证明责任的存在,使得每一方当事人都必须尽力去说服事实的审判者其对事实(fact)的叙述是符合真相的,而且总有一方会承担不能说服的风险。当事人不能说服事实审判者,并不必然意味着他所说的不是真实情况;它仅仅意味着他没能使法庭相信他所说的是真相。〔10〕这也表明,在对抗制下法庭所认定的真相,也并非总是过去的事实,因为"真相是难以捉摸的"(elusive):〔11〕证人所想的和他所见的可能不尽一致;也可能在一些重大问题上证人证言缺失,以致对过去的重构(reconstructing)不得不依靠间接证据;甚至在一些案件中,证人故意撒谎;更何况,陈述证据需要通过语言表达,这又为不确定性留下了更大空间。
    
    然而,对抗制在纠纷解决功能方面的欠缺,也是反对者攻讦最多之处。有意思的是,反对者的切入点,正是对抗制自我标榜的发现真相的功能。反对者认为,在对抗制下,由于法官和陪审团消极、中立,而当事人及其律师控制着案件事实和证据的提交,因此一些当事人和律师出于胜诉的利益刺激,常常会通过各种方式去歪曲事实,包括提出一些极端的要求(extreme claim)、遗漏一些可能对己不利的事实、拒绝承认任何与其主张相反的事实,通过交叉询问和证人培训弄真成假或者以假乱真等等。这些方法的运用,常常使得一些直接影响最终判决的有用信息远离裁判者,其结果的不公正性可想而知。而一些当事人在拥有资源(包括经济实力、社会地位、信息等)和技能上的差异,更是加剧了这种不公正,使得对抗制下的正义成为了一种"强者的正义"。为了弥补这种当事人之间资源上的不对称,美国于1938年在诉讼程序中新规定了发现程序(discovery),要求当事人双方共享对方所掌握的事实信息。未曾料到,发现程序却成为了"对抗兵器库"(adversary arse-nal)中的一个新"武器"---律师们用它来作拖延诉讼或者折磨对方当事人的工具。对于对抗制在纠纷解决方面的另一个批评是,对抗制下二元的(binary)解决方式或结论形式(对/错,赢/输),在许多情况下是很难被接受的。〔12〕对抗制下的法官鼓励甚至依赖于当事人的对抗来解决他们的纠纷,但在一些案件中,"事实可能会难以准确地作出认定,或者双方或多方当事人发生争议的权利对他们而言都是正当、合法的",〔13〕,如果对这样的案件作出惟一的判断,虽然可以强制解决争议,但从社会和心理意义上而言,这些纠纷并未得到真正的解决。因为对抗制下的非赢即输的结局也强化了当事人的心理对抗,加剧了社会关系的紧张。在一些案件中,"赢"得诉讼也许并非最令当事人满意的结果。〔14〕
    
    二、美国对抗制度下的调解
    　　
    (一)冲突中的融合:美国调解制度发展历程
    
    美国调解制度的源起,最早甚至可以追溯到美国的殖民地时代。当时,新阿姆斯特丹的荷兰殖民者以及麻萨诸塞湾和康乃狄克、宾夕法尼亚、南卡罗莱纳等殖民地的清教徒,就习惯和喜欢通过调解或仲裁来解决纠纷。〔15〕建国后,美国效仿宗主国英国建立了对抗制审判方式,对抗理念逐渐渗透并主导了美国社会。在奉维护权利为天然的美国人观念中,法律代表着共同的价值,诉讼被视为"权利遭到侵害或发生冲突时借助国家强力保护的最有效和最终的手段"。〔16〕在这种思潮的主宰之下,调解追求合作(cooperation)和妥协(compromise)的风格显得格格不入,因此从对抗制确立时起就逐渐退出了美国纠纷解决机制的舞台。
    
    但调解的命运在20世纪初出现转机。当时,著名法学家、哈佛大学教授罗斯科·庞德(Roscoe Pound)对对抗制下法律的社会救济能力提出了质疑。庞德警告说,"当人们需要法律来做些什么时,……法律的实施却是困难重重。"庞德呼吁法律体制进行改革,并重申了仲裁和调解等替代性纠纷解决方式的重要性。〔17〕庞德的预言在随后几十年里很快就变成了现实,一些以ADR方式作为解决某些类型争议的有效途径而大受欢迎,其中主要就包括调解。当时美国的几个州和自治城市(mu-nicipalities)创设了调解程序解决劳动管理纠纷( labor-management disputes)。而在一些城市和社区,一些贫困的城市居民如果不能支付诉讼费用或者遭遇诉讼拖延,调解程序将作为替代方式来解决他们的纠纷。〔18〕不过在当时,ADR的发展并未得到联邦立法机构或法院的支持。调解制度处境的根本性转变发生在20世纪60、70年代。当时美国爆发了声势浩大的民权运动,从两个方面助推了调解制度的发展。一方面,民权运动极力倡导在各种社会机构中更多的民主参与,包括纠纷解决机构。因此,一种以授权社区(community empower-ment)、当事人参与(party participation)和接近正义(access to justice)为特征的模式,得到了那些关注实质正义和民主进程的人士的支持。其结果便是"邻里正义中心"(neighbor-hood justice centers)以及各种更加本地化的社区纠纷解决中心得到资金投入和支持。〔19〕另一方面,民权运动的发展使得保护个人权利的立法大量出台,使法院的受案量剧增,出现了诉讼爆炸现象。为了减少积案(docket congestion)和提高诉讼效率, 1976年最高法院首席大法官沃恩·伯格(Warren E. Burger)组织召开了探讨对司法普遍不满原因的罗斯科·庞德会议(theRoscoe E.Pound Conference on the Causes ofPopularDissatisfaction withtheAdministration of Justice),简称"庞德会议"(Pound Conference)。这次会议集中关注了民事诉讼的成本和低效率问题,并呼吁发展替代性纠纷解决机制,因此庞德会议被公认为现代ADR运动开始的标志。〔20〕
    
    庞德会议之后,包括调解在内的ADR机制在美国进入了高速发展时期。最主要的是,立法机关和司法机关都开始接受ADR,并致力于开展一项有组织化的运动来发展规范的ADR技巧和建立得力的ADR执行机构。在此进程中有两个标志性事件:美国国会1990年通过民事司法改革法(the Civil JusticeReform Actof1990)和1998年通过ADR法(theAlternative DisputeResolutionActof1998),两者都规定联邦地区法院在民事诉讼中要将ADR项目考虑进来,后者更是强制规定所有联邦地区法院都必须实施根据地方规则确定的ADR项目,并且鼓励和促进使用这些项目。〔21〕而调解是所有ADR项目中发展最好、使用最多的。〔22〕目前美国调解主要适用以下几类案件:有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件;特定的较大争议,包括各族冲突引发的争议、环境争议和婚姻家庭关系争议;相互关系复杂、实力对等、不希望破坏彼此合作关系的双方当事人之间的争议。〔23〕
    
    调解之所以能在美国获得如此迅速的发展,主要有以下几个方面的原因:第一,诉讼积案问题是美国正统的司法体系愿意接纳调解制度的直接原因。统计显示, 1904年到1995年间,美国人口只增加了200%,同期联邦地区法院受案量却增加了14. 24%,而联邦地区法官的数量并未相应增加,致使法官案件负担加剧。〔24〕第二,调解强调当事人"高度的程序控制"(high process control),与对抗制下的当事人自治理念有共通之处,因而即便在对抗文化下它也能得到一定程度的价值认同。第三,如前所述,对抗制在纠纷解决方面存在的种种缺陷,以及其在面对当代复杂诉讼(包括复杂的事实争议、多方当事人诉讼及复杂的法律问题)的捉襟见肘,〔25〕美国社会也开始反思,并期待在纠纷解决中寻求实质正义和社会和谐。而调解正好具有此方面的功能,被称为双赢的(win-win)解纷方法。
    
    (二)融合中的冲突:当前美国调解制度中面临的争议
    
    尽管调解制度在美国正收获越来越多的社会认同,尽管调解制度与对抗制都共同体现了当事人自治的价值理念,但调解以沟通和合作为核心的文化特质与对抗文化毕竟大相径庭。随着调解的深入发展,两种文化在相互融合的过程中也不时出现冲突,因此伴随着调解制度的争议也不断出现。当然,其中一些争议是由调解制度自身引发的。
    
    1.如何处理法院与调解的关系
    
    在美国,法院或诉讼与调解的关系日渐密切是一个趋势,这不仅体现在法院附设调解(court-annexedmediation)已成为当前最流行的ADR方式之一,〔26〕而且一些类似诉讼的调解形式也出现了,如微型审判(mini-trail)、简易陪审团审判(summary jury trial)。如何看待法院或诉讼与调解的关系,在美国成为有争议的话题。一种观点认为,美国应该变革现有的法院附设调解模式,转而采取像中国那样的法院进行调解的模式(court-performed mediation),让法官在调解中扮演更加重要的角色,以增强调解的可信度,刺激对调解更多的使用和参与。〔27〕这种观点认为,美国许多当事人之所以不愿利用调解程序,是因为他们认为调解是一种"次等的"("second class")救济方式和旁门左道(bypassparticipation),而采取法院进行调解的方式,可以利用法官的声望和法律素养,增强当事人对调解程序的信任和信心,让们更多地利用调解。〔28〕
    
    另一种思潮则表现出对法院"亲近"调解的担心。这种担心又分别来自两种完全不同的考虑。一种考虑是担心"调解诉讼化"。这种观点认为,随着法院为了减轻案件负担和提高法院效率而尽量采用调解等ADR方式,法院附设调解已经更像一种为司法体制的传统价值、目标和利益服务的工具,而越来越背离其本身的历史、传统、规则和目标,〔29〕从而成为了一种"诉讼调解"(liti-mediation)。这种趋势的危害是,当调解中融入越来越多制度的、司法的因素时,调解的对抗化味道也越来越浓,以致于调解成为一只"装着旧酒的新瓶",〔30〕甚至使调解成为律师为委托人利益而操纵时间、发现程序和诉讼程序的另一个对抗武器。〔31〕另一考虑则是担心"诉讼调解化"(不过这种观点在美国已越来越式微)。这种观点认为,诉讼具有社会规范和行为引导的功能,但法院将一些本来应该诉讼的案件交付调解,使诉讼的这种功能丧失。"调解的私密性虽然便利了调解中信息的交流,却影响到了一些其他的社会价值,例如恶行的判别标准、救济措施的社会影响和调解员的责任等。"〔32〕
    争议仍在继续。有学者提出了防止"调解诉讼化"的建议,即制订一部专门规范调解案件的律师代理的职业道德法,或者在现行律师职业道德法中增设调解代理部分。〔33〕
    
    2.调解人角色:积极还是消极
    
    在美国,调解被认为是一种中立第三人以一种所有当事人都能接受的方式帮助他们解决纠纷的程序。有一种观点认为,作为中立方,调解人与法官或仲裁员不同,他不能对案件作出评价(evaluate),而只能在当事人为达成互惠的纠纷解决协议努力时,为他们的讨论提供便利。〔34〕这种观点与另外一种广被接受的观点接近:调解员可以提供法律信息,但应该避免给出法律意见。这是为防止调解员的意见侵犯到当事人的自主决定权。〔35〕这种思想应该说一定程度上受到了对抗制下法官应该消极思想的影响。尽管如此,提供法律信息与给出法律意见的区别,在现实的解语境下,却往往不好把握。例如有学者根据调解中社会规范所发挥的作用不同,将现实中的调解分成了三种:规范生成型调解(norm-generating)、规范教导型调解(norm-educating)和规范倡导型调解(norm-advocating)。规范生成型调解的特点是调解员不考虑社会规范,而是帮助当事
    人基于他们的个人规范和价值观达成调解协议。规范教育型调解的特点是调解员将相关的社会规范教导给当事人,由当事人自己决定他们的调解协议是否或多大程度上遵守社会规范。规范倡导型调解的特点是,调解员极力倡导社会规范要内含在当事人的调解协议之中,如果调解协议被破坏或违背社会规范,调解员可以退出调解。〔36〕由此可见,在规范生成型调解和规范教导型调解中,调解员角色相对消极,而在规范倡导型调解中,调解员的角色却非常积极。
    
    3.调解人的资格问题
    
    围绕着调解人的资格问题,美国学界主要存在以下两方面的争议:一是对调解员实行准入制(licensing)还是认证制(certification)。在准入制下,要想成为调解员必须得到某个部门的许可;而认证制则只是表明某些获得认证的人具备了成为调解员的资格,并不妨碍一些没有获得认证者同样可以成为调解员。目前,美国主要施行的是认证制。美国SPIDR(Society ofProfessionals in Dispute Resolution,纠纷解决专业协
    会,一个专门审查调解员和仲裁员的资格问题的组织)资格委员会1995年的报告认为,由政府机构来对纠纷解决从业者实施许可制是不恰当的,那样会建立一种专断的标准,从而限制当事人的选择自由并将一些有能力者拒之门外。〔37〕而在认证制下,当事人可以基于熟悉、声望、价格、方便等原因选择那些没有获得认证的调解人。〔38〕当然,潜在的准入在实践中也存在,如一些法院会规定只将案件提交给有证书的调解员。但总体上,调解员的服务是由市场机制来调节,一个没有能力的调解员被认为无法在调解服务市场生存下去。〔39〕
    
    二是获得调解员资格是否必须具备高学历或专业知识。一种观点认为,调解员必须具备4年大学文化程度或同等的工作经历。〔40〕另一种观点则认为,没有任何证据表明大学学历对一个有能力的调解员来说是必备的,恰恰相反,学历要求会成为那些有能力者入行的障碍。目前,美国各州对调解员资格的要求各不相同。有的州要求调解员必须具备大学学历,有的州则只要求接受过调解培训,有的州则要求上述两个条件兼备,只有极少的州对调解员没有任何学历或培训的要求。如果有学历要求,通常集中在法律、心理健康或行为和社会科学等领域。而对调解员的培训主要包括:对调解程序各个阶段的指导、对使用联席会议(the joint session and caucus)的指导、沟通技巧、协商程序以及调解员的中立、保密和职业道德等。〔41〕
    
    4.强制调解是否正当
    
    调解的强制性(mandatory)在美国体现得越来越明显。尽管当事人通常有权决定是否将案件提交调解,但大多数地区都允许法官可以命令调解,而无需征得当事人同意。强制调解大都发生在当事人起诉后、法院激活诉讼程序前,以及一些特定的案件中,如离婚案件、儿童监护权案件。〔42〕此外,上诉程序中也渗入了强制调解,州上诉法院和联邦上诉法院都建立了要求将特定的民事诉讼安排强制调解的项目。〔43〕调解的强制性引发了争论。反对者认为,强制和解的主张与调解中当事人自主决定和自愿性的核心价值相冲突。〔44〕而支持者则认为,强制调解并没有否定当事人在调解程序中的自治性,当事人在调解中不愿意可以选择继续诉讼。强制调解的初衷在于,使本来拒绝将争端诉诸调解的人一旦亲身经历了调解所发挥的作用,便会明白它的各种益处。〔45〕
    
    三、对抗制与我国调解制度的命运--兼评我国司法改革中的观念误区
    　　
    (一)民事审判方式改革对我国调解制度的影响
    
    尽管目前对民事审判方式改革的模式选择,理论界还存有争议,〔46〕但对抗理念在我国民事诉讼中日渐彰显已成不争的事实。在这种理念支配下,当事人在诉讼中的地位和作用不断得到强化,而法官对诉讼的职权干预则逐渐减弱。以2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》为例,该规定进一步强调了当事人证明责任负担,而限缩了法院依职权调查取证权的行使范围。民事审判方式的改革,不仅改变了诉讼进程中法官与当事人的行为模式,而且让整个社会的法律意识和诉讼观念都发生了很大转变。这些变化,使得在我国有着悠久历史和
    深厚思想根源的调解制度受到很大冲击:不仅法院调解作为一种诉讼内的体制遭受了猛烈批判,而且作为诉讼外纠纷解决机制的人民调解功能也开始萎缩。
    
    具体而言,审判方式改革对调解制度的影响主要体现在以下几个方面:一是对当事人的影响。在对抗理念注入后,由于法官在诉讼中更为消极、更少询问,使当事人之间的交锋更为直接,对抗更趋激烈,导致当事人之间调解的可能性大大减少。而且,对抗制下当事人对律师的依赖加强,而律师的介入,增加了诉讼中调解的难度,因为,"律师的参与往往使亲情、隐私等需要考虑的因素淡化,反面增加了双方的对抗性,当事人甚至把请律师本身也作为增加对峙实力的武器之一;而且毫无疑问,律师在判决和调解中的收益不同,而律师费用也是刺激当事人期待诉讼高回报的因素之一。"〔47〕二是对法院和法官的影响。由于学界批评法院将调解率作为考核标准易诱发强制调解,因此在审判方式改革中,多数法院不再将调解率作为法官业绩的考核标准。这避免了法官在调解中的利益驱动,但也让一些法官不再重视调解而是热衷裁判。另外,越来越多的学院派法官充实到法院,他往往"受着现代西方法理念的影响……追求在办理疑难案件中通过主持对抗性的庭审弘扬司法的权威"。〔48〕因此,他们对调解态度冷淡。三是对社会的影响。如今,"拿起法律的武器"、"上法庭讨说法"、"对簿公堂"等标题充斥于媒体报道之中。媒体往往给那些诉诸法院的当事人予以积极肯定,将其视为公民法律意识提高和法治进步的象征。"一旦某个公众关注的民事案件以调解或和解告终,总会给媒体带来许多遗憾和丰富的联想,一般的推定是维权者为了利益而做出了不当的妥协或放弃了权利。"〔49〕在这种社会舆论背景下,当事人常常会更愿意提起诉讼而不是选择人民调解;进入诉讼后,他们在诉讼中也不会轻言和解。
    
    上述因素的综合作用,使法院民事、经济案件的调解结案率从1989年的69%和76%,滑落到2001年的36. 7%和30. 4%。2002年民事经济案件不再区分,民事案件的调解率为31. 9%。〔50〕同期的人民调解案件数也萎缩厉害。1990年人民调解纠纷总量为740. 92万件,同年民事一审案件数为291. 67万件,相当于调解案件的39. 4%;而1998年,人民调解案件527万,民事一审案件数量达到336万件,已经相当于前者的63. 8%。据有关人士介绍, 2001年诉讼案件与调解案件的数量比例已经基本持平。〔51〕不过,这一状况在2002年后开始发生转变。由于对抗制对当事人的举证能力提出了更高要求,当事人逐渐意识到律师在诉讼中的作用举足轻重,但昂贵的律师费用却将其中许多人吓阻于法院大门之外,使他们不能接近司法,转而求助于调解。另外,诉讼案件数量的迅猛增加,使得法院负担加重;而且法院发现,不断申诉甚至缠诉的案件在增多,其中
    很大部分是因为许多法官素质还不能适应对抗制下集中审理的要求导致判决不准,以及许多当事人无法理解对抗制的程序正义理念,仍固执于实体正义的获得。这些因素促使有关部门开始重新重视调解。在司法政策层面上, 2002年最高人民法院、司法部联合发布《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》, 2003年最高人民法院通过《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》,规定了六类案件必须强制调解, 2004年最高人民法院出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,要求加强诉讼调解;在司法实践中,一些地方法院又开始将调解结案列入法官考核指标之中,如湖北十堰中院、山东潍坊寒亭区法院等。〔52〕从某种意义上言,上述转变也称得上是审判方式改革对调解发展的积极影响。
    
    (二)从调解制度的遭遇看我国司法改革中的某些观念误区
    
    在全球化的背景下和现代化的呼声中,向外看、向西方学习是我国目前司法改革的一条主线。但如何实现西方化与本土化的接轨与共融、如何达成法治理想与社会现实的折衷与妥协,却始终困扰着此次司法改革。于是,太多的"摸着石头过河"或"试过再说"夹杂在改革大潮之中,一些错误的观念甚至成为某些重大改革举措的主导思想。笔者以为,我国调解制度"受重视---受冷遇---再受重视"的发展遭遇,就反映了我国司法改革中存在的某些观念误区。
    
    观念误区之一:认为在法治现代化的进程中,需要优先解决的问题是正式的法律体系的建立健全,而不是传统的、非正式机制的利用和发展;需要强调的是国家司法权的统一和至高无上的权威,而不是当事人根据多样化的社会规范进行的自治;需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识,而不是通过非诉讼程序进行交易、达成妥协。〔53〕
    
    这种思想中张扬的法治理想和权利意识为一大批法律精英们所追捧,并直接渗透到我国的司法改革之中。但当上述思想逐渐成为一种社会主流的法律话语时,人们却发现,其中蕴含的法治理想在社会现实的拷问下,时常陷入一种失语的尴尬,司法甚至有"虚化"的危险,即司法解决纠纷的功能无从发挥,"司法制度不再是纠纷解决机制的实质核心,司法制度的运行只停留在书面,而真正对纠纷起控制作用的则另有他法。"〔54〕以对抗制为例,司法"虚化"的危险主要来自以下几个方面:一是中国法官素质与对抗制要求的差距。在对抗制下,集中审理以及法官地位的相对消极,要求法官在审判案件时不仅要具备过硬的专业素养,而且还要有良好的逻辑推理能力和快速的判断反应能力。而且与美国法官只需负责适用法律而将事实认定交由审团不同,我国法官对两者都要负责,因此要求可谓更高。但我国许多法官,尤其是一些不发达地区的法官,由于种种原因专业素质存在不足,加之长期以来在职权主义模式下形成的先亲自调查再审案的习惯需要克服,使他们的审判能力与对抗模式对他们的期望相差甚远,导致错案出现的概率加大,而民众对司法的信任下降。二是民众诉求与对抗制观念的差距。对抗制运行的一大基石是程序正义。但在中国,人们的法律公正观尚在形成中,对法律的程序公正和形式合理性难以理解。他们更关注的是"合情"、"合理"这类实体正义的获得;一旦自己的主张得不到支持,他们便认为司法是不公的,转而去寻求其他途径挑战司法权威。这也是近年申诉、上访案件大大增加的主要原因之一。三是中国乡土社会与对抗制要求的差距。法制现代化很大程度上是以城市社会、工商社会的标准进行的,城市里活跃着绝大多数的律师,他们也是对抗制赖以运行的基础。但中国却有着八成的农村人口和广大的乡村基层。律师们很少愿意眷顾农村市场,而多数农民也难以负担昂贵的律师费用。因此,越来越多的农民在陷入纠纷时不敢接近司法,司法有远离中国主体人群的危险。
    
    观念误区之二:认为诉讼和对抗代表着一种先进的法律文化,而调解所蕴含的"无讼"价值理念,导致了对法律的轻视,阻碍了现实法制的健康发展,促成了中华民族对法的价值问题的忽略和广大民众对法律的不信任,并湮灭了个人的权利意识,束缚和限制了人们追求权利的积极心态,〔55〕是应当摒弃的法律文化。如果说前一种观念还只是在抉择诉讼优先的话,后一种观念则否定了调解的社会价值。其实,调解作为中国传统的纠纷解决方式并未为现代社会不容,相反,成为发达国家后现代司法的标志之一。
    
    因为调解中程序正义的缺失和非适法性,将其排斥于现代法治社会纠纷解决方式之外,是不妥当的。调解中蕴含着实质正义和社会和谐的价值追求,而这种价值理念不仅契合中国人传统的心理取向,而且正在为全球性的司法改革和法制现代化所推崇。尤其在英美对抗制下,其社会在经历了工业时代文明人与人之间那种机械的契约关系后,正在努力寻求一种纠纷解决中和谐理念的人性回归。美国社会的转变前文已有论述,英国上世纪90年代进行的全面司法改革,重要基石之一就是反思对抗制诉讼文化。〔56〕
    
    此外,如果剔除中国传统调解中的一些宗法主义因素,如果不对调解抱有偏见,我们可以发现,调解与市场经济社会的发展规律是相符合的。市场经济社会的显著特点是国家与社会的分离,在这种社会中,人们在一定范围内能够自我管理、自我教育、自我服务。因此,市场经济不但是法治经济,而且是社会自治经济,客观上要求更多的社会自治来整合社会。调解作为公民自治性解决纠纷的机制,就属于社会自治的范畴。
    
    四、构建我国对抗模式下的调解制度
    　　
    对抗模式在我国民事司法制度中已经初具雏形。〔57〕在诉讼与对抗逐渐成为我国法制现代化主流话语时,对抗模式在许多地方(尤其是一些经济欠发达地区的基层法院)存在的制度与司法现实脱节的问题不容忽视。在目前的状况下,我国司法制度对调解制度可以说有着更强的依赖:一方面,在一些经济发达地区,经济摩擦增多以及公民权利观念增强,导致大量案件涌向法院,而调解有助于舒缓司法机关的案件负担;另一方面,在大量的基层地方法院,法官素质、当事人素质以及法律服务的提供,都无法满足对抗制的硬件要求,如果诉讼启动,对抗模式将在一种极为尴尬的状况下运行,而调解作为诉讼替代式,可以避免上述的尴尬,为对抗模式在将来法官及当事人素质提高后的真正落实赢得缓冲时间。而从现实的可能性上分析,调解也有能力满足司法制度对它的预期:目前我国共有3123个基层法院,其审判的案件中民事案件简易程序适用率平均达到80%以上,而这些案件也是最适合调解方式来解决的。〔58〕
    
    接下来的问题是,如何在我国对抗模式的背景下,构建我国的调解制度?根据我国调解的经验,借鉴美国调解制度发展中的一些思路,可从以下几个方面完善我国调解制度。
    
    (一)关于调解机构的设置
    
    目前,我国调解机构主要分为法院和人民调解委员会。〔59〕而对法院调解机构的设立争议最大。目前,我国理论界和实务界主要有三种不同的方案:第一种是纯法官型的调解机构,即调解机构的成员由清一色的法官担任;第二种是以法官为主导的混合型调解机构,即由法官和调解委员会共同组成调解机构,法官任调解机构的主任,这种方案也是目前日本和我国台湾地区采取的调解机构模式;第三种是将法院调解与人民调解并轨,由法官和人民调解员共同组成调解机构,法官任调解机构的主任。〔60〕
    
    对以上方案,我们都不大赞同。笔者主张,在诉讼已经逐渐成为对抗理念主宰的领域时,应该将调解机构从法院中剥离出来,以人民调解委员会为基础,构筑一套非司法性的调解机构体系,负责调解所有纠纷,包括法院转交过来和当事人直接提起的。在这套体系中,法官不应该再参与进来。理由有三:其一,我们认为,在目前的情况下,许多民众对法官强烈的不信任甚至很抵触,法官参加调解可能降低调解利用率;其二,法官是一个接受专业的法律教育、有着顽固的法律思维定势的职业群体,其所接受的训练以及养成的职业习惯,使他们比不上那些受过专业培训的调解员"专业对口";其三,法官介入可能会给调解带来诉讼的阴影,使当事人及其代理人心理容易发生微妙的波动,从而将调解演变为另一种对抗的手段。
    
    在这套体系中,现有的人民调解委员会也需要重构。据统计,我国共有800多万名人民调解员,每年调解的民事纠纷却仅有约600万件,平均每个调解员一年调解的案件不足一件,工作效率极为低下。这种局面的形成,很大程度上是因为目前我国人民调解面临着承载的功能过多、资金严重短缺、调解人员素质偏低以及调解方法僵化单一等问题。对于后两个问题的解决之道,笔者将在下文论述,此处主要讨论前两个问题。对于人民调解承载功能过多问题,我们认为应该纯化人民调解的功能,将其严格定位于纠纷解决上,至于目前人民调解承担的宣传法律、政策功能、教育公民遵纪守法功能、预防犯罪和纠纷功能以及参与社会治安综合治理功能等,则可由分流一部分人民调解员组成的新机构来承担。
    
    对于人民调解经费短缺的问题,各地人民调解委员会面临着一种困境:不收费难以保证正常运作和发展;收费则限制了当事人的利用,使民众难以从中受益,当事人宁可直接进入诉讼而不愿利用调解,同时,收费还极易成为权力寻租和不公正的契机。〔61〕要消解这种尴尬,我们认为,一方面政府要在坚持人民调解不收费的前提下,加大对人民调解的资金投入;另一方面则应该鼓励一些市场化调解组织的发展。这些可以收费的调解组织,可以通过其更加专业的调解服务来满足一部分有经济实力的当事人的需要。对一些发展较好的市场化调解组织,政府还可以在必要的时候,通过购买的方式让其为民众提供免费的调解服务,如上海市长宁区江苏街道购买"人民调解李琴工作室"就取得了很好的社会效果。〔62〕
    
    (二)关于调解员的资格及培训
    
    目前我国人民调解员资格的取得,主要是通过群众选举或接受聘任的方式产生的,并没有一些相应的资格条件要求,这使得我国人民调解的专业性和技巧性都非常差。我们建议,可以借鉴美国在调解员资格上采取的认证制做法,对一些经过专业考核和技能培训的人授予调解员资格。具体案件中的调解员主要由取得资格者担任,但并不排除在某些双方当事人都同意的情况下,让一些双方当事人都信赖的人来担任他们的调解员。在美国,非常重视对调解员的培训,不仅要求调解取得资格前要经过一段时间的调解课程培训,而且取得资格后还要每两年接受一次再培训。培训的内容包括调解员的职业道德和调解技巧,其中职业道德一般要占到培训课时的1/4。我国目前也越来越重视调解员的培训,但培训的内容主要法律知识的传授,有些地方甚至由法院来组织对人民调解员的培训。实际上,法律知识在调解中的作用远不如在诉讼中大,调解员进行调解与法官进行审判也大异其趣。如果让法院来指导人民调解以及一味强化法律在调解中的作用,很可能导致调解背离其自身的规律和宗旨,成为诉讼的一个影像。所以,我们对调解员的培训应该回归到调解本身,尊重调解自身的特点和规律,加强对调解员技巧和伦理道德的培训,增加他们在心理学和人际关系学方面的知识,而不是仅囿于法律知识的传授。除了对调解员的培训之外,我们认为还应该对律师进行培训,让他们掌握在调解中代理的特殊技巧以及应该遵循的职业道德。与诉讼代理相比,调解中律师代理更加强调信息的共享和双方的合作,更加着眼于双方当事人将来的关系,因此有不同于前者的代理技巧及职业道德要求。一个习惯了在诉讼和对抗中工作的律师,如果不能在调解中很好地转变思维,将会对调解的进行产生不利的影响。所以,对律师的培训也至关重要。
    
    (三)关于强制调解
    
    调解中的强制,涉及参加的强制和处理过程与结果上的强制。所谓参加的强制即调解前置,即根据法律规定或法官决定,当事人在审理前必须先接受调解。〔63〕当代世界的发展趋势是各国的前置性调解在增多,美国也不例外。我国最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》,也在第14条规定了六种应当先行调解的情形,扩大了前置性调解的范围。
    
    对于强调参加调解的规定,我们认为,在当前的情况下,这样的规定是有必要的。首先,这样的规定并未剥夺当事人的起诉权或上诉权,在当事人拒绝调解的情况下,法院即转入正式的审理程序,因而并没有在根本上违背调解自愿原则。其次,即便我国有着深厚的传统,但仍有许多当事人并不了解调解,强制调解的规定也是给予其一个体验调解好处的机会。再次,在权利观念日益增强的今天,我国许多当事人的理性程度并未相应增加,以致社会上一些"赌气官司"不断发生,强制调解的规定可以为双方当事人留下一个平静思考的空间,而且这些纠纷往往也适于调解解决。
    
    
    注释：
    1、汤维建:"美国的对抗制审判方式",载《比较法研究》1996年第4期,第405页。
    2、艾伦·E·斯沃德:"对抗制的价值,观念及演变",载《印第安那法律杂志》(Ellen E. Sward,Values,Ideology,and theEvolution oftheAdversarySystem, Indiana Law Journal), 1985, pp. 318-319.
    3、同注1引文,第405-406页。
    4、参见注2引文,第309-311页。
    5、斯蒂芬·兰德曼:"对抗制发展的历史回顾",载《俄亥俄州法律杂志》(StephanLandsman,ABriefSurvey oftheDe-velopment oftheAdversarySystem,Ohio State Law Journal), 1983, p. 716.
    6、汤维建:"试论美国的民事诉讼法律文化",载《法律科学》2000年第3期,第97页。
    7、同注2引文,第325页。
    8、同注1引文,第429页。
    9、同注2引文,第317-318页。
    10、同注2引文,第306页。
    11、同注2引文,第305页。
    12、卡雷·门克尔-麦道:"对抗制在多元文化的现代国家面临的困境",载《法律职业伦理协会杂志》(CarrieMen-kel-Meadow,TheTroublewith theAdversarySystem in a Post-modern, Multi-cultureWorld, Journal of the Institutefor the Study ofLegalEthics), 1996, p. 51.
    13、同注12引文,第51页。
    14、盖里·帕昆·林达哈维:"恢复性司法,移情法调解与叙事法调解之间的天然联系",载《佛罗里达海岸法学杂志》(Gary Paquin& Linda Harvey,Therapeutic Jurisprudence, TransformativeMediation andNarrativeMediation: ANaturalConnection, Florida CoastalLaw Journal), 2002, p. 172.
    15、麦克尔·T·科拉特里拉:"法院调解在中国:推动美国区法院调解可借鉴的模式",载《俄亥俄州争端解决杂志》(MichaelT. Colatrella,'Court-Performed'Mediation in thePeople'sRepublic ofChina: AProposedModel to Im-prove the United StatesFederalDistrictCourts'Mediation Programs,Ohio State Journal on Dispute Resolution), 2000,p. 409.
    16、赵钢、占善刚:"论社会主义市场经济条件下我国公民应有的诉讼观念",载《中国法学》1998年第1期,第54页。
    17、同注15,第409页。
    18、同注15,第409页。
    19、卡雷·门克尔-麦道:"追求对抗文化中的纠纷解决:ADR法的变革史",《佛罗里达州立大学法律评论》(Car-rieMenkel-Meadow,PursuingSettlement in anAdversaryCulture: ATale ofInnovation Co-opted or'theLaw ofADR',Florida StateUniversity Law Review), 1991, p. 7.
    20、同注15,第410页。
    21、史蒂文·苏本:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第213页。
    22、1996年,美国94个联邦地区法院大约半数提供并且在某些案件要求调解。参见注21引文,第215页。
    23、参见郭玉军、甘勇:"美国选择性争议解决方式(ADR)介评",载《中国法学》2000年第5期,第131页。
    24、同注15,第392页。
    25、同注2引文,第347页。
    26、2002年,仅佛罗里达一州就有7. 6万件法院附设调解案件,参见沙龙·普莱斯:"佛罗里达调解的制度化",载《迪克恩森法律评论》2003年,第56页(Sharon Press,"Institutionalization ofMediation in Florida: At the Cross-roads", Dickinson Law Review, 2003, p. 56)。
    27、同注15,第396页。
    28、参见注15,第420-421页。
    29、多罗斯·J·德拉诺斯:"调解的原则与政策:庞德会议的遗产",载《俄亥俄州争端解决杂志》(Dorothy J. Della Noce,Mediation Theory and Policy: The Legacy of the Pound Conference, Ohio State Journal on Dispute Resolution),2002, p. 551.
    30、金伯利·K·可瓦希:"调解给律师代理带来的伦理转换",载《福德海姆法律杂志》(KimberleeK. Kovach,Trans-forming Lawyer Ethics for Effective Representation in a Non-Adversarial Approach to Problem Solving: Mediation,Fordham Urban Law Journal), 2001, p. 945.
    31、雷尔·维多姆、杰弗里·莱斯:"对抗制文化中的ADR论纲",载《佛罗里达州立大学法律评论》(NeilVidmar&JeffreyRice,Observations aboutAlternativeDisputeResolution in an Adversary Culture, Florida StateUniversity Law Re-view) , p. 90.
    32、J·B·劳尔:"论复合性、多适应性的调解制度",载《布里海姆大学法律评论》(J. B. Ruh,lThinking ofMediation As a ComplexAdaptive System, Brigham YoungUniversity Law Review), 1997, pp. 800-801.
    33、同注30引文,第961页。
    34、罗比·M·哈格斯:"调解员资格:职业化的趋势",载《布里海姆大学法律评论》(BobbyMarzineHarges,Mediator Qualifications: TheTrendTowardProfessionalization, Brigham YoungUniversity Law Review), 1997, p. 689.
    35、艾伦·A·瓦尔德曼:"调解员资格的挑战:保留多样性与确保竞争性",载《三藩大学法律评论》(Ellen A.Waldman,TheChallenge ofCertification: How toEnsureMediatorCompetenceWhilePreservingDiversit,University ofSan Francisco Law Review), 1996, p. 752.
    36、同注25引文,第727-728页,第736页。
    37、黑纳德·T·维克斯泰因:"调解员资格:为什么和怎么样",载《三藩大学法律评论》( Donald T. Weckstein,Me- diatorCertification: Why andHow,University ofSan Francisco Law Review), 1996, pp. 762-763.
    38、同上注引文,第763页。
    39、同上引文,第764页。
    40、同前引34注文,第709页。
    41、同前引34注文,第688、694、705页。
    42、同前引34注文,第693页。
    43、同注21,第212页。
    44、同注26,第61页。
    45、陈弘毅:"调解、诉讼与公正---对现代自由社会和体无完肤传统的反思",载《现代法学》2001年第3期,第11页。
    46、主要包括当事人主义、混合主义和协同主义三种模式主张。
    47、范愉:"调解的重构(上)---以法院调解的改革为重点",载《法制与社会发展》2004年第2期,第119页。
    48、同注47引文,第118页。
    49、同注47引文,第120页。
    50、同注47引文,第117页。
    51、韩波:"人民调解:后诉讼时代的回归",载《法学》2002年第12期,第46页。
    52、同注47引文,第122-123页。
    53、范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第5页。
    54、蒋安、李蓉:"诉讼观念的变迁与当代司法改革",载《法学评论》2002年第1期,第84页。
    55、同注16引文(下),载《法制与社会发展》2004年第3期,第53-54页。
    56、徐昕:"民事司法改革之借鉴",载《法学》2001年第5期,第42页。
    57、尽管这种模式存在着一些缺陷,但世界上不存在完美的诉讼制度,若将我国的民事审判改革退回到职权模式的轨道或者将对抗制改造为一种"四不像"的中国特色对抗模式,并非更好的选择。
    58、同注46引文,第105页。
    59、司法部在2002年9月发布的《人民调解工作若干规定》中,对调解组织形式作出了新的规定:人民调解委员会可以采用下列形式设立: (1 )农村村民委员会、城市(社区)居民委员会设立的人民调解委员会; (2 )乡镇、街道设立的人民调解委员会; (3 )企业事业单位根据需要设立的人民调解委员会; (4 )根据需要设立的区域性、行业性的人民调解委员会。从而把各类调解都纳入到人民调解的范畴之中。
    60、江伟:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第460页。
    61、范愉:"社会转型中的人民调解制度---以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点",载《中国司法》2004年第10期,第59页。
    62、上海市长宁区江苏街道与"人民调解李琴工作室"签订协议,每年出资12万元为辖区内居民购买专业化的民间纠纷调解服务,由其承担街道40%普通纠纷的调解且成功率达95%以上,疑难纠纷90%且成功率达80%以上。参见长宁区司法局的材料:江苏街道创建"人民调解李琴工作室"的基本思路及运行模式(2004年6月),转引自范愉:同注61引文,第59页。
    63、同注55引文,第106页。
    
    来源：中国诉讼法律网(原载于《比较法研究》2006年第4期)