宽容是什么

尽管基于不同宗教或信仰的不宽容（intolerance）和歧视（discrimination）现象仍然不同程度地存在于几乎所有的社会、经济、政治和思想体系之中，并且人类居住的陆地都无法逃脱它们的灾难[1]，但是我们确实正在跨入一个更加宽容的时代，包括宗教的、政治的、法律的、道德的、文化的、思想的、学术的宽容等的呼声日益高涨。美国有学者在对20世纪90年代有关宽容研究的统计中指出，在最近的十年中，用英语出版和再版的有关宽容的著作就多达三十多种。因此，"如果最近出版的这一话题的著作和文章的数量是一个可以信赖的测量仪器的话，那么，现在宽容这一主题在哲学家、政治理论家和知识历史学家中间正享受着值得注意的流行（considerable vogue）。"[2]在我国，虽然系统研究宽容的著作和文章尚不多见，特别在政治学和法学领域更为鲜见，但是翻译出版的外国书籍已有数种，如最近翻译出版的美国作家和历史学家亨德里克·威廉·房龙（Hendrik Willem Van Loon,1882-1944）的《宽容》一书，多达近十个版本。现在，从中学生的作文题目到国际关系领域，都出现了以"宽容"为主题的讨论和研究，可以说宽容的思想和原则正在深入到人们生活的每一个角落。但是，与其他领域内对宽容的研究和运用相比，在法学、特别是法理学的领域，对宽容的定位、研究和运用则显得相对不足。本稿是对宽容概念的一个法理学分析。
    
    一、宽容概念的历史演进
    
    宽容，是近代才出现的词汇[3]，在英语里叫tolerance，在法语里叫tolérance，在德语里叫toleranz，在意大利语里叫tolleranza。它源自拉丁语的tolerare，原来是"忍受或忍耐"的意思，也带有广义的"养育、承受和保护"的含义。有的哲学家和历史学家把其中的第一个意思作为他们的出发点，把容忍和宗教自由看成是非常不同的事情，强调两者之间的区别。他们把容忍看成是不超过克制和占统治地位的宗教信徒给予其它宗教以存在的许可，尽管后者被看成是下级的、错误的和有害的而不被赞成。与此相对照，这些思想家把宗教自由看成是无差别地给予所有的宗教和教派以同等自由的承认。就容忍而言，它也包括那些有权容许宗教的人，同样有拒绝或收回容忍的权力，尽管在宗教自由下没有人正当地拥有不容忍或取消这一自由的权力。文艺复兴时期的人文主义思想家拉斐尔（D.D.Raphael,1483-1520）曾对这一观点的本质作了如下阐释："容忍是审慎地允许或准许一个他不喜欢的事物的实践。只有当一个人有权不准许时，他才能有目的地表示容忍，即允许或准许。"[4]
    
    在基督教国家，宽容的思想主要来自慈悲和容忍的基督徒精神。英国文豪莎士比亚（William Shakespeare,1564-1616）在《威尼斯商人》中对"慈悲的品德"（The quality of mercy）做过这样的赞美："慈悲不是出于勉强，它是像甘霖一样从天上降到尘世，它不但给幸福于受施的人，也同样给幸福于施与的人；它有超乎一切的无上威力，比皇冠更足以显出一个帝王的高贵：御杖不过象征着俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生威；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性，执法的人倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。" [5]我国也有学者把"the quality of mercy"直接翻译为"宽容"。[6]莎士比亚在该剧本中描写的是基督教宽容思想形成初期的社会风貌，当时的宽容主要被看成是对商人破产和异教徒的一种慈悲和救济。剧中写到了乔装成律师的正义化身鲍细霞小姐请求犹太富翁夏洛克给予债务人安东尼奥以宽容的劝说，对宽容的本质和理由作出了阐释。但是正如夏洛克的女儿吉雪加把灵魂得救看成是改信基督教、威尼斯法庭在执行判决中免去了夏洛克的死刑并设法让他改信基督教那样，当时的宽容虽然被作为了一种解决社会问题的政策，但其性质还处在"与圣母玛利亚相比更像耶稣基督"的思想。[7]一百多年后，英国古典政治经济学的缔造者亚当·斯密在《道德情操论》一书中对"仁慈"的本质及其与宽容的关系作出了伦理学解释。亚当·斯密认为："只有具有某种仁慈倾向、出自正当动机的行为才是公认的感激对象"，而"感激之情使我们愿意承担的作出各种慈善行为的责任，最接近于所谓理想和完美的责任。友谊、慷慨和宽容促使我们去做的得到普遍赞同的事情，更加不受约束，更加不是外力逼迫而是感激的责任所致。"[8]美国哈佛大学的斯堪龙（T.M.Scanlon）教授在最近出版的《宽容的困难》一书中对宽容的理想与宗教宽容的历史关系做出了合理的解释。他指出；"宗教容忍思想的广泛接受，至少在北美和欧洲，是欧洲宗教战争的历史遗产。今天，尽管世界上有许多地方诚如我们所看到的那样，至少部分地是因为宗教上的分歧而发生流血，但是宗教容忍，作为一个理想已得到了普遍的承认。"[9]
    
    《布莱克维尔政治学百科全书》对宽容作了如下界定："宽容是指一个人虽然具有必要的权力和知识，但是对自己不赞成的行为也不进行阻止、妨碍或干涉的审慎选择。宽容是个人、机构和社会的共同属性。所谓不赞成既可以是道义上的，也可以是与道义无关的（即不喜欢）。当某一行为或习惯在道义上不被赞成时，对它的宽容则常常被认为是特别成问题的或者甚至是自相矛盾的：宽容似乎要求承认错误的东西是对的。……宽容常常是一个事关程度的问题，它要求做出正确的、给不同意见留有余地的判断。"[10]这一定义把宽容看成是人与社会包容他人和不同见解的共同属性，并且具有一定的界限。它在我国也有一定的影响。
    
    英国学者利文斯通（Sir Richard Livingstone,1880-1960）在一次演讲中指出："但是，什么是宽容的原则呢？我们怎么来给它下定义呢？如果让我不得不给出的一个定义的话，那么，除了词典中提供的不能使人获得教益的同义词外，我想借用亚里士多德的一句话来表达，即宽容是两个极端之间的一个中庸（a mean between two extremes）。这两个极端，一个是不宽容，另一个是漠不关心；一方面是'你必须像我那样想和做'，另一方面是'我几乎不关心'。很难说这两个极端中哪一个更坏。……真正的宽容经常是痛苦的--因为允许似乎对我们有害的思想按照他们所说的去运营；看着敌手毫无掩饰地在眼前走来走去和散步。那是困难的和痛苦的。漠不关心则是虚假的宽容，是比较容易的。"[11]
    
    美国的房龙在《宽容》一书中，采用了《大不列颠百科全书》对"宽容"所下的定义：
    "宽容（来自拉丁文tolerare--忍耐）：允许别人有行动和判断的自由，容许和没有偏见地忍耐那些不顺从自己的或被普遍接受的行为或观点。"[12]由于我国对房龙的《宽容》一书有多种译本，这种观点或说法对目前的国人具有比较普遍和深刻的影响，但笔者认为它是一个过于笼统和语义不明确的概念。
    
    与房龙相比，同是美国人的当代学者迈克尔·沃尔泽（Michacl Walzer,1937- ）似乎部分地克服了房龙所使用的"宽容"概念的缺陷。沃尔泽在《论宽容》一书中指出："宽容被理解为一种态度或一种心境，它描述了某些潜在的价值。首先是一种反映16世纪和17世纪宗教宽容起源的潜在价值，它纯粹是为了和平而顺从地接受差异性。人类长年累月地互相残杀，但幸运的是人瘦马乏，不愿恋战，我们把这种心情称之为宽容。但我们可以追溯到一系列更实质性的容忍。第二种对待差异性可能采取的态度是被动的、随和的以及无恶意的冷淡：'兼收并蓄成一统'。第三种态度产生于一种具有道德意义的容忍。对'那部分人'拥有各种权利予以一种原则上的认可，虽然他们以种种默默无闻的方式来实现这些权利。第四种态度表现为对别人的坦率、好奇、甚至尊重，愿意倾听别人的意见并向别人学习。排列最后的一种态度是积极拥护差异性：如果差异性以文化的形式来体现上帝创造的广泛性和多样性，或自然界的广泛性和多样性，那么这是一种具有美学意义上的拥护，抑或一种具有实用意义的拥护。"[13]沃尔泽的定义注重了人的心理学的考察，把宽容看成是一部分人对另一部分人和不同事物的包容"态度"。
    
    最近，在美国，出现了与房龙和沃尔泽的理解都有较大差异的"策略"说。美国得克萨斯州贝勒大学的神学教授科尼尔斯（A·J·Conyers）在《长久的休战--容忍是如何为权力和利益制造世界安全的》一书中指出：引导我们使用"宽容"（tolerance）或容忍（toleration）的所有哲学潮流的背后是这样一个简单的事实，即从十七世纪开始到现在，在许多人描述的一系列美德（virtues）中，它越来越明显地取得了自己的地位。但是，如果说它是一种美德，那么它也是以一种非常独特的方式发挥作用的。拿宽容（tolerance）与爱（love）这一美德相比较的话，可以说，在古典的美德中，没有人会排斥爱，而不管它变得多么的古旧和传统。但是当我们把宽容作为美德时，某些情况就与此非常不同。假定我们对演说施以宽容，原则上站在对任何表达予以容忍的立场，而无论这些表达与我们自己的意见和思想感情将多么的不同。那么，这种"美德"在原则上难道能够无限度地施与吗？在我们这个时代，当我们可能容忍亵渎上帝（blasphemy）或淫秽的语言（obscenity）时，我们仍然可能在与诽谤（libel）、欺诈（fraud）、煽动暴乱（inciting to riot）和"在拥挤剧场的可耻漫骂"（crying 'Fire!' in a crowded theatre）之间划上界线。因此，严格地说，宽容不是一种美德--至少它在古典观念中没有作为美德起作用，尽管它能够适当地被称为一种世俗的美德。准确地说，宽容是一种策略（strategy），它呼吁美德，诸如忍耐（patience）、谦逊（humility）、温和（moderation）和审慎（prudence），但是，宽容本身不是作为该同类的其他品德，而是作为想要达到一些其他目的的一个政策（policy）才与这些品德发生联系的。爱是一种能够加强我们关系的美德，从一个基督徒的观点看，所有的美德都服务于爱的利益，爱是首要的美德和生活目的。因此，各种美德都是相互联系的，在某种感觉上，他们是共同的，是人类生活的目的。而宽容，它主要是缓和由于我们自身的不同、我们理解事物的不同、我们在不同的方式上体验生活和我们的表达不完全等情况下所产生的紧张状态。它本身不是目的，而是要寻找一个其他的目的，如和谐和不同的人们在一起生活的可容性。但是，宽容本身并不是和谐或和平，而是一种策略，一种在社会生活中寻求和谐或和平的临时解决办法（modus vivendi）。[14]
    
    我国学者胡适（1891-1962年）在20世纪30年代发表的《容忍与自由》一文中，把tolerance一词译为"容忍"。胡适认为："容忍比自由更重要……在宗教自由史上，在思想自由史上，在政治自由史上，我们都可以看见容忍的态度是难得、最稀有的态度……容忍是一切自由的根本；没有容忍'异己'的雅量，就不会承认'异己'的宗教信仰可以享受自由。但因为不容忍的态度是基于'我的信念不会错'的心理习惯，所以容忍'异己'是最难得，最不容易养成的雅量。"[15]胡适认为，容忍是近代西方民主政治的一个显著特点，是自由的根源，同时也是民主政治的精神。他在《自由主义》一文中指出："无论是东风压了西方，还是西风压了东风，都是不容忍，都是摧残自由。多数人若不能容忍少数人的思想信仰，少数人当然不会有思想信仰的自由，反过来说，少数人也得容忍多数人的思想信仰。"[16]胡适的宽容思想是在"五四"运动时期与陈独秀等坚持不宽容"异己的意见和信仰"的争论中形成的。1925年北京发生了群众烧毁《晨报》馆的事件，胡适在与陈独秀的书信讨论中写道："你作为一个政党的领袖，对此事不以为非，而以为'该'，这是使我很诧怪的态度。"面对陈独秀等的不宽容态度和"一阶级专政"的主张，胡适痛感："但这几年以来，却很不同了。不容忍的空气充满了国中…‥我怕的是这种不容忍的风气造成之后，这个社会要变成一个更残忍更惨酷的社会，我们爱自由争自由的人怕没有立足容身之地了。"[17]但是，对于政治上和执政方式的不宽容，胡适采取的往往不是对抗或斗争的态度，而是选择回避和"出走"，这一情况可以从他在抗战期间担任驻美大使后受到外交部长兼蒋介石私人代表宋子文的排挤而辞职一举中看出。[18]
    
    那么，宽容到底是什么呢？我们可以把宽容看成是人性善的结果，它是客观的，不是主观的，严格地讲它是人类的符合人性善和自然规律的行为方式和结果。宽容与自由、人权等概念是紧密相联的，一般地说自由和人权都是在宽容的指导下展开的，在某种程度上，可以说宽容是自由和人权的前提或必要条件。如法律上的言论、思想、良心等自由实际上都取决于统治集团的宽容意识，对身体刑、死刑的废除和对破产公民的免责救济等宽容实践，则是扩大人权的前提条件。
    
    二、现代宽容的特点
    
    进入20世纪以来，在社会制度的层面出现了资本主义和社会主义的对立，围绕如何发展资本主义或建设社会主义，许多国家的人民都陷入了势不两立的斗争和苦难，以两次世界大战为代表的经济、政治和意识形态之间的不宽容又一次把人类推向相互残杀和人性毁灭的边缘。其后，随着资本主义固有矛盾的加深，资本主义社会出现了利用社会立法和社会主义思想改造资本主义制度的局面，如在法国、日本和英国等国，社会党或工党曾先后取得执政党的地位，为社会主义在资本主义社会的实践和发展提供了成功的经验。另一方面，由于对社会主义思想的理解出现了偏差，各社会主义国家的政治和法律制度也越来越呈现出多样化的倾向。20世纪90年代，社会主义阵营发生了巨大的变化，以苏联和东欧为先行的社会主义国家纷纷放弃了坚持达半个多世纪的社会主义制度，开始了新的社会制度的实践。以中国、越南、朝鲜和古巴等为代表的社会主义国家则纷纷在社会主义基本原则之下，开始实行改革开放或"刷新"事业，其中最重要的政治经济措施之一就是对资本主义国家和制度的合理因素给予宽容和借鉴。可以说，从20世纪后半叶开始，人类社会出现了共同的、内在的政治宽容和经济一体化的要求，从而为宽容思想的发展奠定了国际基础，各国的宽容思想也开始了全球化和法律化的趋势。
    
    宽容在我国的复苏针对的是多年以来的连年残酷的政治运动，针对的是意识形态领域内"左"的残酷斗争、无情打击，针对的是文化大革命中的万马齐喑的局面，针对的是动不动就给不同的学术观点或艺术追求扣帽子打棍子抓辫子的错误做法，它是有感而发的有的之矢。因此，为了学术的繁荣，对待不同的思想观点和流派，在宪法和法律的基础上，应该抱宽容的态度，以保障与学术文化命运攸关的合法的学术自由与创作自由。[19]
    
    宽容思想发源于仁爱和宗教的学说。在古代，除了个别杰出的政治家和学者极力提倡相
    关领域的宽容以外，几乎是宗教组织垄断了它的学说和实践。从十七世纪欧洲的启蒙运动开始，宽容的实践逐渐扩展到了非宗教的经济、政治、道德、法律、文化等领域。20世纪以来，其活动的主要领域包括宗教信仰、意识形态、政治倾向、政党、阶级斗争、性行为、种族、民族、性别、艾滋病、同性恋等领域。例如，在宽容实践比较深入的美国，用人单位一般在招聘的广告上不能出现关于年龄、身高、性别、婚否、健康状况等方面的限定，也不能要求应聘者附上照片。除了一些政府部门由于工作性质决定，只聘用美籍或持绿卡的人士外，一般甚至对国籍也不做规定，只要拥有合法的工作签证即可。否则，招聘单位不仅会被认为有歧视嫌疑，还可能被控刺探他人隐私。这种现象在美国航空乘务员的聘用上体现得淋漓尽致，因为世界上很多航空公司都是年轻貌美的"空中小姐"的天下，但美国的航空乘务员很多都是"空嫂"、"空叔"，有的甚至是"空奶"。[20]日本则对于婚前性行为表现出少有的宽容，"奉子成婚"即有了孩子再结婚，已经成为一种时尚，很多人见怪不怪。据日本厚生省统计，自2000年开始，每4 组新人中，就有1组是挺着大肚子举行婚礼。年轻新娘最兴"奉子成婚"，在19岁以下的新娘中，有81.7%都是在举行婚礼不久就入产房的。[21]
    
    但是，正如加拿大不列颠哥伦比亚大学的安·柯丽教授在对英国和加拿大公共图书馆的一个调查中所揭示的那样："智力活动自由（interllectual freedom ）的复杂历史和它的敌人审查制度，揭示了一个缓慢、痛苦和表达的解放远未完成的过程。许多学者对这一问题进行了思考，指出了在各个时期社会如何看待智力活动自由的特征。例如，柏拉图在《理想国》中主张，富有想象力的作家应该把传播限制在仅仅是合法、正义、美丽或正确思想的限度内。二千年后，J.S.穆勒在《论自由》中针对这一社会的幻想提出了不同的主张，他提倡所有思想表达和社会对话的必要性，相信这样才能够最好地揭示真理和促进社会的健康。"[22]可是，一百五十多年后的调查表明，在英国和加拿大，"智力活动自由的哲学在公共图书馆的行政管理中是最难贯彻的领域"，"对于英国和加拿大的图书馆长来说，在智力活动自由的争议中，管理公共图书馆的职责确实经常需要走钢丝（walking the tightrope）。"[23]
    
    在我国，除了国际上的宽容实践的共同领域外，宽容还聚焦在变性人、城市流浪乞讨人员收容遣送、劳动教养、信访制度、公务员录用限制乙肝病毒携带者、拆迁制度、性文化、地域差别、民工待遇、弱势群体、离婚、非婚同居、婚外恋、计划生育等具体问题上。对性文化的宽容也许从侧面标志了我国的宽容程度。上海大学社会学教授刘达临先生关于性文化的研究成果不仅在国际上而且在国内也开始博得越来越多人的宽容和赞赏[24]，有关性文化的研究和展览似乎成了我国现代宽容思想的一个象征。
    
    我国实行改革开放以来，在社会制度、政治、法律、学术和思想等领域的宽容意识也正在不断地扩大，这一宽容的思想和社会实践为我国社会主义建设和中华民族的伟大复兴昭示了美好的方向和图景。为此，我国一些有识之士和学者曾经比以往各个时代的同类人士都渴望得到世界各国人民的宽容，同时对发展中的资本主义制度、资产阶级政党和各国多样的文化也表现出了前所未有的宽容态度，如"一国两制"、"保护私有财产不受侵犯"和"尊重和保障人权"等的宪法性原则的确立就是其中的主要表现形式。
    
    三、宽容的成本与界限
    
    宽容，经常需要付出一定的代价，因此它在许多情况下是有界限的。在生活中，宽容常被认为是一种美德，而绝不是怯懦或胆小的代名词。但是对于恶人、奸人、小人，你的宽容也许不会换回他们的良知、忏悔和恶性的收敛，《伊索寓言》中农夫与蛇的故事便是最好的例证。[25]宽容如果超出了一定的度，就可能对公共利益造成一定的伤害。[26]有的学者还认为，我们不能离开学术和艺术思想层面，不能离开对于文化工作的领导和政策掌握层面，泛谈宽容。例如，打击恶性刑事犯罪不能宽容，立法执法不能宽容，反腐倡廉不能宽容，检验商品质量不能宽容，国防、外交、海关和一系列涉及国家主权与利益的事宜，也不能随便宽容。[27]那么，宽容的代价应该是多大？宽容的界限应该止于何处呢？从人类宽容实践的历史看，它似乎仍然是一个没有定论的价值取向和哲学问题。正如哈佛大学的斯堪龙教授指出的那样："宽容包含了全心全意的接受和不受控制的反对两者之间的中间状态（intermediate）的一种态度，这一中间状态将宽容变成了一个伤脑筋的态度（a puzzling attitede）。"[28]
    
    在1997年1月以色列海法大学召开的纪念拉宾总理（Prime Minister Rabin）被刺一周年的"自由民主国家中的自由和宽容的界限"国际研讨会上，美国哈佛大学的腓特烈·绍乔尔（Frederick Schauer）教授在发表的《通信宽容的成本》一文中认为：当今的权利有两种不同的形象（two different pictures），一种主张利用权利去阻止坏人做坏事，如阻止警官把无罪的人作为嫌疑犯，阻止不道德的政客为私利而推行有关政策，阻止权欲熏心的理论家把他们的观点和道德强加于他人，阻止在权力中因种族、信仰、性别、性爱倾向等的不同而区别对待等。这种权利在习惯上往往由民间的自由组织来行使，因此不需要社会成本。另一种权利的形象，部分地被罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）的权利思想作为"王牌"（trumps），被罗伯特·诺锡克（Robert Nozick）用"侧面限制"（side constraints） 一词做了系统的阐述，其中心思想是康德的权利概念，即是作为以另外方式充分利用福利或功利最大化的缔约障碍（impediments）。如我们不能用酷刑、谋杀、种族歧视或性别歧视来增大社会福利。又如美国第四次宪法修正案规定，人们具有住宅隐私权，因此人们有权利把重担加到那些想进入住宅收集证据的警察身上，把合理的成本都加给社会。同样，一次演说有时会影响一个人的行为，而用经验主义的方法可以计算出一次演说对全体人口的影响，也能够测量出一定的演说增大发生暴力行为可能性的范围。因此，当一个社会存在自由演说的原则时，它将比没有自由演说原则时宽容更多的暴力行为。在这一意义上，宽容那些助长暴力行为的演说需要一个社会的成本。因此，如果自由演说是一种公共利益的话，那么我们就应该像考虑其他实际公共利益的成本分配那样，广泛地考虑它的成本分配。分配通信宽容的成本是对一些牺牲者的补偿程序，我们可以通过补贴新闻媒介责任的保险和预期增加的担保，使其适应预计增加的政治暴力行为。[29]绍乔尔教授对宽容的成本分析具有一定的现实意义，因为在现代社会所有领域的宽容实际上都不是无限的，仍然具有一定的界限，通过成本计算和补贴保险的办法，确实能够为演说、出版、集会、游行等的宽容设计确定一个合理的社会成本和能够承受的界限。但是，绍乔尔教授的构想是建立在经验主义基础之上的，因此其结论也存在或然的因素。
    
    对宽容设置界限的另一种考虑方法是从维护公共秩序的角度制定有关的公共秩序法。英国伯明翰大学的大卫·费尔德曼教授认为，公共秩序比公共表达更为重要，因此当争论或争论的方式可能导致暴力行为或骚乱时，英国法律保护的是公共秩序，而不是自由。但是，当人们的不同观点和生活方式的表现发生冲突时，没有政党之间的宽容或政府施与的宽容，这些问题就不可能得到和平解决。宽容的界限应该联系英国的社会历史和国际人权法的方向，通过有关公共秩序的判决形成程序（the decision-making processes）加以制度化。 [30]
    
    在我国的政治和法律生活中，"宽容"的界限在许多事件和情况中是不明确或变动的，但有时却非常明确。如2005年11月20日胡锦涛主席在与美国布什总统的会谈中表示：中国政府和人民致力于维护台海地区和平稳定，愿以最大的诚意、尽最大的努力争取国家和平统一的前景，但决不容忍"台独"。[31]这一"宽容"的界限，是以法律或法理为根据的。我国《反分裂国家法》第5条规定："国家以最大的诚意，尽最大的努力，实现和平统一。国家和平统一后，台湾可以实行不同于大陆的制度，高度自治。"但同法第2条规定："台湾是中国的一部分。国家绝不允许'台独'分裂势力以任何名义、任何方式把台湾从中国分裂出去。"因此，我国法律对台湾地区的宽容，除"台独"以外，可以说是全方位的、普遍的，即允许台湾地区在一个中国的原则下实行各种"不同于大陆的制度"。
    
    四、宽容与法理学
    
    宽容的理念，在人类历史中主要是在宗教自由的问题上被引爆的。这种情形直到现在仍然是以如下方式继续存在，即宽容主要被当作法律问题而在宪法的信仰、良知和认识自由等脉络中加以讨论。在宽容被作为宪法原则的探讨中，具有决定性的问题在过去乃至于今天都是，真理、自由与平等之间的关系问题，简单地说就是，为了自由的缘故，错误是否能与真理拥有相同的权利。[32]宽容思想上升到宪法的尝试，最早发生在美国建国时期对宗教和信仰的宪法规定。1776年，当弗吉尼亚作为一个州正在为自己通过一个权利法案（a bill of rights）时，梅森（George Mason,1725-1792）提出了一个旨在保证不同宗教的"容忍"（toleration）条款。梅森也许认为他表达的是这一时代的开明和进步的思想感情，但是年轻的麦迪逊（James Madison,1751-1836）想要和得到的更多，这一条款被修改为宗教的自由活动一律平等。后来，在1789年3月的第一届国会上，麦迪逊提出了一个宪法修正条款，即"任何州均不得侵犯良心的平等权利"（no state shall violate the equal rights of conscience）。挑剔的人也许会说，后来这一"平等权利"在参议院中被否决了，并且从未递交给各州进行有可能的批准。[33]但是麦迪逊去世后，这一条款被证明为是正确的，现代的最高法院使用了"并合"（incorporation）的概念，把宪法解释为好象包含有麦迪逊曾经偏爱的条款。这一平等原则（与具有推论性质的概念，即政府在宗教事务中必须保持中立），在现代宗教条款的实际争议得到辩论和裁决当中，提供了重要的假设。因此，在这方面如果有理由对麦迪逊的遗产提出异议的话，那也不是因为在支持这一平等原则中他的热情和能力的任何不确定性。如果有什么问题的话，那就不得不涉及到这一原则的价值。[34]
    
    另一方面，从法学的诞生与发展历史看，它与宽容思想的实践是有内在联系的。法学，特别是法理学与宽容的依存关系，是由法理学的性质和宽容的哲学所决定的。举一个发生在英国和美国的判断"色情"文艺作品的"希克林法"的变化案例，就可以揭示出法理学与宽容的内在关系。尽管《圣经》、特别是《旧约》中的某些章节可以与欧洲中世纪法院认定的"淫书"相媲美[35]，但是基督教早期的革命领袖圣保罗及其信徒们给清教徒精神播下了极为重要的克制感官享乐，以性享乐为邪恶的思想。由于性行为会使人们感受快感，所以作为清教徒对性除了它的生物功能即繁衍后代以外，其他性感觉都不能容忍。正因为这个缘故，他们认为任何有性描写的文学艺术作品都是邪恶的，其作品应该受到严厉的惩罚。这些偏见被以后的一些法律和法官肯定了下来。在1868年的英国，审判长科伯恩在"希克林案件"上对涉及性描写的文艺作品做出了严厉的裁决。他无视作品的主题思想、科学价值，简单地认为：即使一个文艺作品从总体上说是一部杰作，但哪怕书中只有一段性描写，或是只用了一两个淫秽词语，那么这本书也将被列入色情文学的范围。科伯恩的这一裁决后来被称做"希克林法"，在美国该法也同样被用于对"色情"文艺作品的裁决。1933年美国纽约南区的法官约翰·伍尔西在詹姆斯·乔伊斯的《尤利西斯》一案中，做出了具有历史影响的判决，这个判决得到了纽约巡回上诉法院的支持。案由是有人控告《尤利西斯》为淫秽读物，请求法院对作者进行严惩。伍尔西法官在审理此案时做了这样一个实验：他找来两个性欲都属于中等的熟人，请他们从头至尾看完《尤利西斯》并说出自己的感受。伍尔西法官在听取了两位读者的感受后宣布："我有兴趣地发现，他们两个人都同意我的观点，把《尤利西斯》作为进行淫秽检查的必读物，认真地把它读完。结果是：它并没有激起人的性冲动或淫秽思想的倾向。这两个人对该书的惟一反应是：带着悲剧色彩、极其强有力地表现了男人和女人的内心世界。"伍尔西法官这种做法的历史意义是，不再以"长官意志"来决定性文艺作品的命运，而改由公众感受和社会影响为判决的根据了。不久，纽约高级法院的奥古斯塔·汉斯法官对"希克林法"作了新的解释。他说，制定一个适合于各种案件的法令是困难的，检测一本书是否淫秽色情，最重要的应该是看全书的效果，也就是说，色情描写是否在全书中占支配地位。具体地说，对于现代出版的作品，应该尊重当代文艺评论家及公众的意见；对于古代出版的作品，应该对当时的历史条件和社会公论表示尊重。伍尔西、汉斯法官的富有宽容精神的法理解释，表明了"希克林法"在美国的失败，虽然美国的一些法院直到20世纪50年代仍旧沿用"希克林法"来检测文艺作品，这只能说明法律在变化中的一种滞后作用。可是，在法律较为保守的英国，大约又过了四分之一世纪，法院在"色情"作品的审理上才接受了的新的、革命性的概念。1959年，英国颁布了《淫秽书刊检测法》，这是对"希克林法"全面的、实质性的否定。该法规定了一套崭新的检测淫秽色情的方法，即在认定一个作品是否淫秽色情时，必须同时具备下列两个条件：一是某部分的全部内容能促使人腐化堕落；二是对这些人必须检查他所处的所有条件，获得书的渠道，受教育的程度，是否能从听、读、看三个方面来理解作品中的性内容和性描写。[36]从"希克林法"的历史沿革中，我们可以清楚地看到"宽容的法理"的生成和哲学化的倾向。
    
    按照奥斯丁的说法，法理学的对象原本是"实际存在的由人制定的法"，亦即是"政治优势者对政治劣势者制定的法"。[37]由于这种解释的深入和扩大，法理学一开始就具有了哲学的性格，尽管这种哲学的性格在最初并不占据其全部性格的主要部分。近代欧洲的法哲学思潮，给法理学的发展带来了革命性的变化。自英国的哈特（H.L.A.Hart,1907-1993）于1961年发表《法律的概念》以来，富有哲理的分析法理学产生了世界性的影响。美国的罗尔斯（John Rawls,1921- ）于1971年发表的《正义论》则表明了英美法理学走向了比欧陆的法哲学更加哲学化的倾向。法理学的法哲学化，在传统法理学对象的"由人制定的法"与法哲学对象的"法的理念"[38]或"正当法"[39]之间架起了沟通的桥梁。由于法哲学的多样性，也导致了法理学的多样性，而宽容的思想则成了法理学得以不断发展的必要条件。
    
    在当代，宽容的概念和实践经常是与法律的变革和法治行动联系在一起的，如国家制度的设置、党派的地位、对持不同政见者的态度、犯罪的概念和罪刑的调整、民事责任的免除、破产免责等社会措施，都是以宪法和法律的改革、法定程序的确立为前提的。对宽容的讨论也主要发生在普遍的公民权利与义务--法律面前人人平等这一语境当中。实际上，宽容的核心观念--不同的人们生活在一起和相互接受彼此的不同--与现代公民权利与义务普遍观念的出现也是紧密相符的。[40]哈贝马斯（Jürgen Habermas,1929- ）曾指出："民众作为国家公民相互之间的不断包容，不仅为国家提供了新的世俗合法化源泉，而且也提供了一个以法律为中介的新的社会抽象一体化层面。"[41]宽容的对象和界限之所以在迈克尔·沃尔泽所考察的"多民族帝国"、"国际社会"、"联盟制"、"民族国家"和"移民社会"中表现出不同的倾向[42]，在某种程度上恰恰是由法理学的性质和发达程度所决定的，因为法理学不仅能够为这些体制的宽容对象确定法律上的地位，区分相关的概念，而且最终对宽容的实践具有保护和创制界限的机能，使宽容的范围和程度正当地延伸。
    
    以色列原最高法院院长巴拉克（Aharaon Barak）曾在美国的一次演说中指出："我希望，在未来，我们能对法院执行职责的方法有更好的理解。法理学和判例法（jurisprudence and case law）一定会给法院提供一个宪法和法律解释的令人满意的学说。对我们来说，这样一个学说的尚未建立，是一个羞耻的象征。我也希望法理学能够给我们提供一个对平衡方法的更好理解和帮助我们决定对抗性价值的'砝码'（weight）。我确信，随着全球化的深入，比较法将作出越来越多的卓越的贡献。"[43]在某种程度上，法理学的确是既聚焦在以各种各样的政治的、法律的和道德的原理为中心的概念之上，又为法律实践中的权利请求和原理寻求正当化的途径。当代法理学的特征或方向之一是法理学的世界化或全球化，法理学的经验主义性格和哲学性格使它得以成为宽容实践及其界限的理论指导。纽约州立大学的沃格特（W.Paul Vogt）教授在他的《宽容与教育》一书中指出："容忍，包括法律的和公共机构的歧视禁律，它或者通过广泛的宪法原则限制政府的行动，或者通过比较狭窄地解释法律。容忍，也有一个知识的组成部分，它不仅包括法律和机构，而且包括社会的和政府的正义和公平原则。"[44]事实上，宽容的界限也常常是依靠法理学的思考才得以确定的。
    
    对于"宽容"的法理在立法和执法中的体现，我们可以列举出无数的范例。如2005年11月提交深圳市四届人大常委会三次会议审议的《深圳经济特区改革创新促进条例（草案）》，为了给改革创新创造良好、"宽容"的气氛，明确规定：只要改革创新方案程序符合规定，个人和所在单位没有牟取私利，也不存在与其他单位或个人恶意串通的，即使"工作发生失误，未达到预期效果，或者造成一定损失，也可以免于追究有关人员的责任。"但对于不依照规定推进改革创新的，或工作程序严重违反规定导致决策失误的，以及不配合、阻挠其他单位改革创新的，将由监察机关追究单位主要负责人以及直接责任人员的责任。[45]有学者有感于宽容与禁令性法规变迁的关系时指出："北京市在经过听政之后，以地方法规形式把禁放烟花爆竹改为有限燃放烟花爆竹，充分表现出了对传统和民意的尊重。近期北京市又顺应人民群众的呼声，对电动自行车实行开禁。民意逐渐成为公共决策不可或缺的元素，民意和公共决策逐渐形成良性互动，从而使决策体制更多弹性，使决策体制逐渐渗透公共精神和人文情怀。"[46] 2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定："已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。"同时还规定对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑，可能被判处3年以下有期徒刑的未成年罪犯具6种情形将免予刑罚。这一"解释"除了体现"教育为主、惩罚为辅"原则以外，实际上更多体现的是刑罚的宽容原则。可以说，宽容的法理对宪法、民商法甚至刑法等法律的变革和解释都具有一定和积极的指导作用。
    
    
    [1] 有学者认为，基于宗教或信仰的不宽容和歧视可能采取许多不同的形式，但一般可以区分为下列九种主要形式：在宗教之中、在宗教内部、在信仰之中、在信仰内部、在宗教和信仰之间、在国家与宗教信仰之间、在具有不同宗教和信仰的个人或群体之中、在国家之中和在国家之间。参见Bahiyyih G. Tahzib, Freedom of Religion or Belief: Ensuring Effective International Legal Protection, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, 1996, pp.24.
    
    [2] Cary J. Nederman, Worlds of Difference: European Discourses of Toleration, C.1100-C.1550, The Pennsylvania State University Press, University Park Pennsylvania, 2000, pp.1, 123.
    
    [3] [美]房龙：《人类的故事》，若愚译，东方出版社2004年版，第213页。
    
    [4] perez Zagorin, How the Idea of Religious Toleration Came to the West, Princeton University Press, 2003, pp.5-6.
    
    [5] 郑土生、冼宁、李肇星主编：《莎士比亚戏剧故事全集②》，朱生豪译，中国戏剧出版社2001年版，第128-131页。
    
    [6] "宽容不受约束，它像天上的细雨，滋润大地，带来双重祝福，祝福施予者，也祝福被施予者。它力量巨大，贵比皇冠，它与王权同在，与上帝并存。"参见苏隶东编著：《学会宽容》，中国民航出版社2004年版，第5页。
    
    [7] Maurice Hunt, Shakespeare's Religious Allusiveness: Its Play and Tolerance, Ashgate Publishing Company, 2004, pp.51.
    
    [8] [英]亚当·斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆1997年版，第96-97页。
    
    [9] T.M.Scanlon, The difficulty of Tolerance: Essays in Political Philosophy, Cambridge University Press, New York, 2003, pp.188.
    
    [10] [英]戴维·米勒，韦农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来中文主编，中国政法大学出版社2002年版，第820页。
    
    [11] Katharing Moore, ed., The Spirit of Tolerance, Victor Gollancz LTD, London, 1964, pp.66.
    
    [12] 房龙指出：I refer to the Encyclopedia Britannica. There on page 1052 of volume ⅩⅩⅥ stands written: "Tolerance (from Latin tolerare): -The allowance of freedom of action or judgment to other people, the patient and unprejudiced endurance of dissent from one's own or the generally received course or view." See Hendrik Willem Van Loon, Tolerance, Boni & Liveright Inc. , New York, 1925, pp.21. [美]亨德里克·威廉·房龙：《宽容》，秦立彦、冯士新译，中国人民大学出版社2003年版，第4页。[美]亨德里克·威廉·房龙：《宽容》，郭兵、曹秀梅、季广志译，北京出版社2004年版，第3页。
    
    [13] [美]迈克尔·沃尔泽：《论宽容》，袁建华译，上海人民出版社2000年版，第10-11页。
    
    [14] A·J·Conyers, The Long Truce - How Toleration Made the World Safe for Power and Profit, Spence Publishing Company · Dallas, 2001, pp.3,7.
    
    [15] 胡适："容忍与自由"，载《胡适文集》第11册，北京大学出版社1998年版，第823-828页。
    
    [16] 胡适："自由主义"，载《世界日报》1948年9月5日。转引自宋惠昌："论胡适的自由主义政治哲学"，载安徽大学胡适研究中心编《胡适研究》（第二辑），安徽教育出版社2000年版，第59页。
    
    [17] 然而，晚年的陈独秀又回到了胡适所坚守的宽容信仰，陈独秀于1940年不仅强调"无产阶级民主不是一个空洞名词，其基本内容也和资产阶级民主同样要求一切公民都有集会、结社、言论、出版、罢工之自由，特别重要的是反对党派之自由。没有这些，议会或苏维埃同样不值一文"，而且连他表达这一看法的文章题目和异常坚决的态度--《我的根本意见》，都完全是在应和1925年胡适对他的批评。参见王毅："宽容与民主同是"五四"的珍贵遗产"，载《书屋》2001年第5期。
    
    [18] 1938年9月，在欧洲进行民间外交的胡适被任命为驻美大使。由于胡适对抗战的基本态度是"苦撑待变"，因此其外交活动主要集中在如何影响美国领导人，以促成所谓"变"的早日来临。但国内日益严峻的抗战形势却不容许胡适遥遥无期的"待"。在这种情况下，1940年6月，宋子文作为蒋介石的私人代表，奉派到美国处理他所谓的"家庭事务"，实则制约胡适。1942年5月17日，胡适给翁文灏和王世杰写了一封长信，说："某公在此，似无诤臣气度，只能奉承意旨，不敢驳回一字。"并感叹："我在此毫无用处，若不走，真成'恋栈'了。"9月18日，胡适黯然离开他在华盛顿的官邸--双橡园，结束了他四年"逼上梁山"的大使生涯。参见史文银："胡适与宋子文出使美国屡较劲"，载《南京晨报》2006年1月18日。
    
    [19] 王蒙：《宽容的哲学》，吉林人民出版社1996年版，第13页。
    
    [20] 尚京："美国人招聘不敢要照片"，载《环球时报》2005年7月6日。
    
    [21] 林梦叶："日奉子成婚不是丑事"，载《环球时报》2006年1月20日。
    
    [22] Ann Curry, The Limits of Tolerance: Censorship and Interllectual Freedom in Public Libraries, The Scarecrow Press Inc., Lanham Md. & London, 1997, pp.5-6.
    
    [23] Ann Curry, The Limits of Tolerance: Censorship and Interllectual Freedom in Public Libraries, The Scarecrow Press Inc., Lanham Md. & London, 1997, pp.252.
    
    [24] 刘达临教授在《中国性史图鉴》一书中称：古人把性交看成是神圣的，长期存在着性交崇拜和生殖器崇拜的观念。在佛经中也有歌颂和指导男女性交的内容，如《佛说秘密相经》中曾把金刚杵象征男根，莲花象征女阴，"金刚杵住于莲花上"即男女性交乃是"敬爱时"。从密宗佛教的教义看，性交不仅有魔力在，而且通过男女"双身"、"双修"即性交可以得道。古代流传至今的一些密宗佛教"大圣欢喜天"等男女合抱性交的塑像，也是性交崇拜的遗迹。并且，在古代，中国的性文艺和宗教与印度、日本的相互影响很大。印度盛行性雕刻，11世纪前后修建的卡杰拉霍神庙群十分有名，几十座神庙的外墙和内壁布满了形态各异的性爱雕塑，他们把性爱图形镌刻在器皿上，甚至绘在贝叶上。而日本的"浮世绘"则与明代的春宫画有很大关系。参见刘达临：《中国性史图鉴》，时代文艺出版社2003年版，第82-84页，281-288页。在最近出版的《世界性史图鉴》中，刘达临教授称："被天主教会视为神圣象征的十字架，实际上来源于男女生殖器的结合，即性交。一根代表阴茎的棒子插进一个代表阴门的圆圈，从侧面看，这就是个十字。所以，十字架的产生既和性交崇拜有关，也和男女生殖器崇拜有关……现在全世界都流行的戒指，在古代则起源于女子的阴门，而戴戒指的手指则象征阴茎，把戒指戴在手指上则意味着性交。"刘教授进而同意了这样一种观点："性器官是任何文化的基础部分。"参见刘达临：《世界性史图鉴》，郑州大学出版社2005年版，第16-18页。
    
    [25] 保建国：《智者宽容》，宁夏人民出版社2004年版，第183-184页。
    
    [26] 如在是否应该宽容美女作家木子美"用身体写作"的争论中，有公民指出：对木子美应当有足够的宽容。这种宽容表现在，我们不会干预她的私生活，更不会像谈性色变的年代那样，以乱搞男女关系为名将她绳之于法。这样的宽容是社会文明与进步的表现。但超越了这个尺度，对该现象吹捧，乃至用暧昧的语言给予认可，都会造成社会价值观的混乱，进而伤害公众利益。参见李忠志："不能因为标榜宽容而失去价值判断"，载《中国青年报》2003年11月14日。
    
    [27] 王蒙：《宽容的哲学》，吉林人民出版社1996年版，第14页。
    
    [28] T.M.Scanlon, The difficulty of Tolerance: Essays in Political Philosophy, Cambridge University Press, New York, 2003, pp.187.
    
    [29] Frederick Schauer, "The Cost of Communicative Tolerance", in Raphael Cohen-Almagor, ed., Liberal Democracy and the Limits of Tolerance, The University of Michigan Press, 2000, pp.29-39.
    
    [30] David Feldman, "Protest and Tolerance: Legal Values and the Control of Public-Order Policing", in Raphael Cohen-Almagor, ed., Liberal Democracy and the Limits of Tolerance, The University of Michigan Press, 2000, pp.43-49.
    
    [31] 参见《南方日报》，2005年11月21日。
    
    [32] [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第454页。
    
    [33] 麦迪逊提出的"平等权利"条款虽然没有被直接采纳，但是第一届国会制定的宪法第一条修正案接受了麦迪逊的部分思想，规定："国会不得制定关于确立宗教或禁止自由从事宗教活动的法律；不得制定剥夺言论自由或新闻出版自由的法律；不得制定剥夺人民和平集会和向政府请愿的法律。"国会于1789年9月25日提交各州立法机关，至1791年12月15日，该条修正案与其它9条修正案一起得到了四分之三的州的批准。参见《美国法典》（宪法行政法卷），中国社会科学出版社1993年版，第20页。
    
    [34] Steven D. Smith, Getting over Equality: A Critical Diagnosis of Religious Freedom in America, New York University Press, 2001, pp.12-13.
    
    [35] 如《旧约》中"创世记--摩押人和亚扪人的起源"一节似乎歌颂了某种情况下的"乱伦"：罗得因为怕住在琐珥，就同他两个女儿，从琐珥上去住在山里。他和两个女儿住在一个洞里。大女儿对小女儿说："我们的父亲老了，地上又无人按着世上的常规进到我们这里。来！我们可以叫父亲喝酒，与他同寝。这样，我们好从他存留后裔。"于是那夜，她们叫父亲喝酒，大女儿就进去和她父亲同寝。她几时躺下，几时起来，父亲都不知道。第二天，大女儿对小女儿说："我昨夜与父亲同寝，今夜再叫他喝酒，你可以进去与他同寝。这样，我们好从父亲存留后裔。"于是那夜，她们又叫父亲喝酒，小女儿起来与她父亲同寝。她几时躺下，几时起来，父亲都不知道。这样，罗得的两个女儿都从她父亲怀了孕。详见《圣经》（简化字现代标点和合本），中国基督教两会2000年版，第26页。《旧约》中"撒母耳记下--暗嫩和他玛"一节中似乎描写了"血亲杂交"的场面：大卫的儿子押沙龙有一个美貌的妹子，名叫他玛，大卫的儿子暗嫩爱她。暗嫩为他妹子他玛忧急成病。他玛还是处女，暗嫩以为难向她行事。暗嫩有一个朋友，名叫约拿达，是大卫长兄示来亚的儿子，这约拿达为人极其狡猾。他向暗嫩说："王的儿子啊，为何一天比一天瘦弱呢？请你告诉我。"暗嫩回答说："我爱我兄弟押沙龙的妹子他玛。"约拿达说："你不如躺在床上装病，你父亲来看你，就对他说：'求父叫我妹子他玛来，在我眼前预备食物，递给我吃，使我看见，好从她手里接过来吃。'"于是暗嫩躺卧装病……他玛就把所作的饼拿进卧房，到她哥哥暗嫩那里，拿着饼上前给他吃。他便拉着他玛，说："我妹妹，你来与我同寝。"他玛说："我哥哥，不要玷辱我。以色列人中不当这样行，你不要作这丑事。你玷辱了我，我何以掩盖我的羞辱呢？你在以色列中也成了愚妄人。你可以求王，他必不禁止我归你。"但暗嫩不肯听他的话，因比她力大，就玷辱她，与她同寝。详见《圣经》（简化字现代标点和合本），中国基督教两会2000年版，第490页。
    
    [36] 参见刘达临：《世界性史图鉴》，郑州大学出版社2005年版，第259-264页。
    
    [37] [英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第13页。
    
    [38] [德]黑格尔：《法哲学原理--或自然法和国家学纲要》，范扬等译，商务印书馆1996年版，第1页。
    
    [39] [德]拉德布鲁赫：《法哲学纲要》，[日]山田晟译，东京大学出版会1971年版，第5页。
    
    [40] Robert Weissberg, Political Tolerance: Balancing Community and Diversity, Sage Publications, Thousand Oaks, 1998, pp.192.
    
    [41] [德]尤尔根·哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第153页。
    
    [42] [美]迈克尔·沃尔泽：《论宽容》，袁建华译，上海人民出版社2000年版，第14-34页。
    
    [43] Aharon Barak,, A Judge on Judging: the Role of a Supreme Court in a Democracy, Harvard Law Review Vol.116, 2002, pp.160.
    
    [44] W. Paul Vogt, Tolerance & Education: Learning to Live With Diversity and Difference, Sage Publications, Thousand Oaks and London, 1997, pp.227.
    
    [45] 徐碧姗："深圳为改革创新立法、明确规定宽容失败者"，载《新快报》2005年11月20日。
    
    [46] 党国英："更开放更包容更和谐--2006中国公共决策初析"，载《南方周末》2006年1月5日。
    
    本文原载《云南大学学报（法学版）》2006年第3期。