刑法视域中的羁押探究
羁押问题，是当前理论和实践中的一个热点问题。可理论界对“羁押”的探究和争论，还只显现在刑事程序领域。[i] 然而，笔者在进行司法部课题项目“关于刑期折抵的77个司法解释研究”研究时，发现刑法视域中的“羁押”问题也是一个无法绕开且须首先回答的前提性和基础性问题。本文试对其展开必要探究，并就教于同仁。
一、“羁押”进入刑法视域的法理根据
羁押，本来是一个刑事程序法上的范畴。其法律设置本来是在必要的情况下为了防止犯罪嫌疑人、刑事被告人继续犯罪、毁灭罪证、串供和保证刑事诉讼活动的顺利进行的。可又为什么在刑法（刑事实体法）中作出与以上目的不相关的实体性规定？对此，我国少有学者探究。日本学者认为：“羁押虽不是刑罚，但在拘禁于一定设施中剥夺行动自由这一点上，同执行自由刑没有不同。若考虑到约束自由所造成的痛苦，便会产生可以按执行自由刑看待这样一种见解。算入本刑正是以这种见解为依据的。”[ii]据此观点，因“把约束自由造成的痛苦与执行自由刑进行同等评价”，而得以让羁押进入刑法视域进行刑罚折抵。[iii] 笔者赞成这为羁押进入刑法视域进行刑罚折抵的重要理由，但它解释不了“在未决前羁押期间不能施行有利于改造更新的处置待遇”而表现出与刑罚功能和目的的冲突问题。因此，在以上理由背后，应当还有深层次的、比实现以上刑罚目的更重要的法理根据。考察羁押折抵制度产生的背景和理论渊源，实际上，它也是资产阶级大革命和资产阶级的民主、自由、人权思想的产物。易言之，羁押折抵制度的法律规置旨在保障被羁押者的正当性权益。从本质上讲，刑事程序实践中的未决羁押是出于特定功利目的而不得已为之的功利性强制措施；这种措施的设置和适用至多只具有正当的“合法性”根据，而不真正具有正当的“伦理性”根据。因此，为了在一定程度上防止该措施的滥用和弥补其功利性正当的不足，体现现代刑法的时代精神，[iv] 需让羁押进入刑法视域进行刑罚折抵，给予被羁押者刑法上的人权保障、人性关怀，并以牺牲部分刑罚功能和目的为代价。
二、“羁押”进入我国刑法视域的法律演进
经考证，我国第一部规置现代意义上的“羁押”[v]进入刑法的法律是晚清政府于1907年（光绪三十三年）完成、于1911年1月25日（宣统二年十二月二十五日）公布的《大清新刑律》。该法典第80条规定：“未决期内羁押之日，得以2日抵徒刑、拘役1日或抵罚金1元”。这个规定，比于1911年1月27日（宣统二年十二月二十七日）完成的《刑事诉讼律草案》中规定的“羁押”（见于“被告人之传唤、拘摄及羁押”部分），要早整整3年有余。
清朝覆灭后，民国政府改《大清新刑律》为《暂行新刑律》。《暂行新刑律》删除了《大清新刑律》中与民国国体抵触各章、条及文字，并撤销了暂行章程5条，但其中关于“羁押”及其刑期折抵制度等非与民国国体抵触的内容，都保留下来和予以适用，[vi]也即“未决期内羁押之日，得以2日抵徒刑、拘役1日或抵罚金1元”（第80条）。[vii]虽然后来民国政府先后于1915年（民国四年）和1918年（民国七年）对该《暂行新刑律》进行两次“修正”，但也未对其中关于“羁押”及其刑期折抵制度的规置进行变动，并大体上沿用到1928年国民党取得全国政权以后。1928年3月10日，国民政府以北京政府《暂行新刑律》、《第二次刑法修正案》为蓝本，制定的《中华民国刑法》把以前刑法中“以2日羁押抵徒刑、拘役1日”改为“以1日折抵1日”，规定“裁判确定前羁押之日数，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42条第4项裁判所确定之罚金额数”，使羁押及其折抵制度更为合理。1935年民国政府公布的新刑法，把1928年刑法中关于“羁押”及其刑期折抵制度的规定纳入“刑”章（第5章）中，作为第46条，其具体内容没有变动。
随着国共分裂，革命根据地也开始制定自己的法律。1931年以方志敏为主席的赣东北特区政府，根据赣东北地区的实际情况并参照以上《暂行新刑律》，在体系和内容上加以增删后，颁行了《赣东北特区苏维埃暂行刑律》。本刑法典是在废除旧刑法的基础上，以革命原则为基础，独立自主地制定的新刑法典，但这并不排除从旧刑法典中吸取某些有用的条款。[viii]其中，第44条关于羁押折抵制度的规定，也即“未决期内，羁押之日，得以2日抵徒刑、拘役1日”，就被吸取。
新中国成立后，新中国虽然废除了国民党的《六法全书》及其一切旧法律，并出现1949年4月到1979年7月1日长达30年间无刑法典状态，但以前的旧法律仍对各级人民政府的司法审判有着不可割裂的影响。虽然华北人民政府发出训令，要求“各级人民政府，特别是司法工作者，要以蔑视与批判的态度对待国民党《六法全书》及欧美日本资本主义国家一切反人民的法律”，[ix]但因抗日战争时期和解放战争时期，这些地区的司法工作援引以前的刑法等基本法律已成惯例。[x]这样，虽然自1949年4月到1979年7月1日间没有关于“羁押”及其刑期折抵的刑法规定，但实践中的“刑期折抵”仍广泛地适用着。据考证，从新中国1949年成立后至1980年1月1日第一部刑法典生效前，根据适用羁押的刑期折抵需要，先后出台了45个专门的或相关的司法解释（其中，专门为指导刑期折抵适用的司法解释就有28个）。这些司法解释，分别规定了管训、逮捕、刑事拘留、行政拘留、新生公学、保外就医、收容审查、隔离审查、禁闭审查、劳动教养、监视居住、管制、缓刑等是否要折抵刑期或如何折抵刑期问题。
新中国关于刑期折抵的立法，最早见于1979年7月1日通过1980年1月1日施行的新中国的第一部刑法典也即《中华人民共和国刑法》中。该法第36条、第39条和第42条分别规定了“先行羁押”折抵管制刑、拘役刑和有期徒刑的具体规定。虽然随着社会的发展，我国刑法也随之发展并适时进行了诸多重大修订，而刑期折抵制度仍以相同的规范内容在新的立法中沿袭下来，并分别规定在1997年刑法的第41条、第44条和第47条中。除了以上刑法典的规制外，还有1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》也对此作了“附属性”规定，也即“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或有期徒刑时,行政机关已经给与当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期”（第28条第1款规定）。然而，虽然立法上已有关于刑期折抵的相对明确具体规定，但如此之规定仍然无法适应刑事司法实践对刑期折抵适用的实践需要。自第一部刑法典实施之不久，新的刑期折抵适用需要又催生了30多个新的专门或相关刑期折抵的司法解释，分别或再次规定了隔离审查、劳动教养、收容审查、行政拘留、监视居住、减刑、海关扣留、缓刑、管制、司法拘留等的刑期折抵问题。
由于新中国彻底废除了国民政府时期的《六法全书》及其他所有法律，因此，新中国关于刑期折抵的法律规定，不是渊源于国民政府及其以前关于羁押折抵的法律规定及其立法精神。从新中国的立法背景来看，“从1949年到1953年，是新中国刑法学的创建时期，这一阶段是以否定旧中国的刑法学、照搬苏维埃的刑法学为主要特征的。1950年7月25日前中央人民政府法制委员会提出了《中华人民共和国刑法大纲（草案）》，标志着新中国刑法学开始起步。”“从1954年到1956年，是新中国刑法学的起步阶段，”“如果说，在‘五四宪法’公布前，我国的法律教育和法学研究是以学习苏联为主的话，那么在此之后，就开始逐步摸索以我国社会主义革命和社会主义建设的实践经验为主而进行教学和研究了。”[xi]
综上，中国法制史上共有的7部刑法[xii]都对羁押及其刑期折抵作了规定。纵观这些规定，这7部刑法关于羁押及其刑期折抵的规定有如下两点变化：一是，关于羁押折抵刑期的数量。《大清新刑律》、《暂行新刑律》、《赣东北特区苏维埃暂行刑律》都是“以2日羁押抵徒刑、拘役1日”，而《中华民国1928年刑法》、《中华民国1935年刑法》、《中华人民共和国1979年刑法》和《中华人民共和国1997年刑法》规定“以1日羁押抵徒刑、拘役1日”。这表明刑法对“羁押”认识的逐渐深化和对人权保障的不断加强，是一种法制的发展和进步。二是，关于羁押折抵刑期的刑种。《大清新刑律》、《暂行新刑律》、《中华民国1928年刑法》和《中华民国1935年刑法》规定羁押可折抵徒刑、拘役和罚金；而《赣东北特区苏维埃暂行刑律》规定羁押可折抵徒刑和拘役，《中华人民共和国1979年刑法》和《中华人民共和国1997年刑法》规定羁押可折抵徒刑、拘役和管制。如此规定的差异，反映了不同的立法价值取向。对于罚金，包括革命根据地在内的刑法立法者认为，它是一种不公平的刑罚，一方面，对于有产者来说，它实际上是一种免除刑罚的方法；另一方面，对于无产者来说，却是一种沉重的刑罚。[xiii]也可能基于以上理由，《赣东北特区苏维埃暂行刑律》和新中国两部刑法典都没有规定羁押期间可折抵罚金。笔者认为，罚金刑确实在很多情况下存在不公平的情况，应当慎用，但是一律否认羁押期间可折抵罚金，如在被羁押者只被判处“罚金刑”的情况下而否认折抵，则反而显示不公平。对于未决羁押能否折抵管制，曾有两种不同的观点。反对者认为管制是限制而非剥夺自由，因此，羁押不能代替管制，判决执行前的羁押期间不应折抵管制刑期。赞成者认为，管制和羁押的特点诚然有所不同，但它们不是本质上的不同，而主要是对自由的限制程度不同；既然判决执行以前的羁押期间，依法还可以1日折抵拘役或徒刑1日，管制轻于拘役和徒刑，如不允许折抵，实在不公平，因此，它们不是不能折抵，并且应当是剥夺自由的羁押1日折抵限制自由的管制2日。[xiv] 笔者认为，新中国刑法接受了后者观点并沿袭，应是公平合理的。
三、进入我国刑法视域的羁押梳理
根据以上法律规定，“羁押”进入刑法视域的条件有三：一是，须有刑法规定；二是，因刑期折抵；三是，羁押与刑期折抵的内在关系。对于前二者，在前面已经述及。对于第三个条件，具体表现在：被审前羁押的法定事由与被追诉的犯罪行为系同一行为，或虽不属同一行为,[xv]但有一定联系。这是羁押进入刑法视域的根本和前提条件。其中又包含两个具体条件：第一，被羁押的同一行为或相关联行为需被刑事追诉并构成犯罪。虽然有被强制剥夺或限制人身自由的法定事由存在，但该事由没有被刑事追诉或没有构成犯罪，则该事由，要么是被错误适用而为国家赔偿的法定事由，要么就不是刑事强制措施，而不存在刑期折抵问题。第二，被羁押者需被判处某些特定刑罚。这里的“特定刑罚”可能是有刑期的自由刑（实际上只是有刑期的主刑，无刑期的自由刑、死刑和附加刑都不存在刑期折抵问题）；也可能是既包括有刑期的自由刑，也包括有数额的财产刑或有刑期的资格刑，也即在裁判中能够具体确定时间、金钱、财物、资格等数额的，原则上都可折抵，而不论是主刑还是附加刑。从我国前述刑法立法来看，这种刑罚只能是自由刑中的管制、拘役、有期徒刑等3种，而不能为财产刑和资格刑。[xvi]
根据以上三个条件，综观新中国关于刑期折抵的立法和实践，能够进入刑法视域适用刑期折抵的“羁押”（下文简称“这里的羁押”），并非仅仅为逮捕和刑事拘留这两种剥夺或完全限制犯罪嫌疑人或刑事被告人人身自由的刑事强制措施（实为这些措施适用的必然结果和状态，下同），还应有特定情况下，那些非刑事的处置措施或已被执行的刑罚转换而来的羁押情形。综观我国司法实践，刑法视域中的羁押还应包括：
被刑事追诉的行政拘留。行政拘留本来是一种行政处罚措施，但在实践中，有时由于办案机关掌握的情况不实等原因，难免会出现本为犯罪行为而以行政处罚方式适用了行政拘留的情况。若该案件又要被刑事追诉和处刑时，则已处的行政拘留就应作为这里的羁押进行刑期折抵。1996年施行的《行政处罚法》第8条第1款关于“行政拘留折抵刑期”的规定，也即“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或有期徒刑时,行政机关已经给与当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期”，实际上是对刑法典关于“羁押的刑期折抵”规定的具体化。这样，“被刑事追诉的行政拘留”转换为这里的羁押，实际上已有“附属刑法规范”的确认。
被刑事追诉的司法拘留。司法拘留（具体包括民事司法拘留、行政司法拘留和刑事司法拘留）本是为了保证诉讼活动的正常和顺利进行，对严重妨害诉讼秩序而又构不成犯罪的人所采取的一种兼有保障性和惩罚性的司法保障措施，而不是这里的羁押。但在司法实践中，有些被拘留者还可能要被刑事追诉和处刑而作为这里的羁押进行刑期折抵。实践中，1998年4月8 日通过的《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款关于“司法拘留折抵刑期”的规定，也即“人民法院依法对拒不执行判决、裁定的人定罪判刑，先行司法拘留的日期应当折抵刑期”，在一定意义上，就是把“被刑事追诉的司法拘留”纳入刑法中，作为这里的羁押以适用刑期折抵。
被刑事追诉的民事实体拘留。民事实体拘留，也即我国民法通则第134条所规定的拘留，本是一种针对一些严重民事实体违法行为适用的民事制裁措施，是一种承担民事责任的补充方式（而不是承担民事责任的直接方式，是在适用民事责任不足以制裁侵权行为人时所采取的措施，是配合民事责任发挥作用的措施），[xvii]而不是这里的“羁押”，但被拘留者又被以拒不执行法院判决、裁定罪（313条）进行刑事追诉和处刑时，则这种拘留就进入刑法视域而作为这里的羁押进行刑期折抵。
被刑事追诉的收容审查[xviii]。收容审查本是一种为查清特定人的身份和违法犯罪行为而采取的一种行政强制措施，而不是这里的“羁押”，但若经审查需被刑事追诉并判刑，则它也可进入刑法视域而转化为这里的“羁押”进行刑期折抵。实践中，1978年7月11日最高人民法院《关于罪犯在公安机关收容审查期间可否折抵刑期的批复》中关于“收容审查折抵刑期”的规定，也即“关于罪犯在公安机关收容审查期间是否可以折抵刑期的问题，我们同意你们的意见，收容审查日期可以折抵刑期”，在一定意义上，就是把“被刑事追诉的收容审查”纳入刑法中，作为这里的羁押以适用刑期折抵。
被刑事追诉的劳动教养[xix]。当前的劳动教养本是一种对那些有轻微违法犯罪行为、尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的人适用的教育改造措施和治安行政处罚措施。[xx]这种措施，因除特殊情况原单位请求自行负责管教并经劳动教养管理委员会批准“所外执行”的以外，一般是在“所内执行”，且“不准随便离开规定的活动范围”和由人民武装警察担任武装护卫，[xxi] 且其期限为1年至3年，必要时得延长1年，[xxii]所以它实际上是一种完全限制人身自由的非刑罚性的处置措施。但若被劳教者又需刑事追诉并处刑，则它也就进入刑法视域而作为这里的羁押进行刑期折抵。在实践中，1981年7月6日最高人民法院《关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》中关于“劳动教养折抵刑期”的规定，也即“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期”， 在一定意义上，就是把“被刑事追诉的劳动教养”纳入刑法中，作为这里的羁押以适用刑期折抵。
被刑事追诉的隔离审查。隔离审查也本不是这里的羁押。但若被隔离审查者被刑事追诉和判处刑罚，则它也可进入刑法视域而作为这里的羁押进行刑期折抵。1978年10月21日最高人民法院《关于罪犯被捕前在看守所隔离审查日期可否折抵刑期的批复》中关于“隔离审查折抵刑期”的规定，也即“关于罪犯在逮捕前被送进看守所隔离审查的日期可否折抵刑期的问题，我们同意你们的意见，对此种隔离审查日期可予折抵刑期”， 在一定意义上，就是把“被刑事追诉的隔离审查”纳入刑法中，作为这里的羁押以适用刑期折抵。类似规定还有，1979年4月27日最高人民法院《关于罪犯在逮捕前被“隔离审查”的日期可否折抵刑期的复函》，1979年4月27日《关于罪犯在逮捕前被隔离审查的日期可否折抵刑期的复函》，1980年4月17日《关于揭批“四人帮”斗争中清查出来的犯罪分子在逮捕前被隔离审查的日期可否折抵刑期的批复》，1982年9月8日《关于在逮捕前交群众监督劳动的日期可否折抵刑期问题的批复》等。
被刑事追诉的海关扣押。海关扣押也本不是这里的羁押。但若被扣押者需被刑事追诉和处刑，则它也可进入刑法视域而作为这里的羁押进行刑期折抵。1988年2月9日最高人民法院《关于海关扣留走私罪嫌疑人的时间可否折抵刑期的批复》中关于“海关扣留折抵刑期”的规定，也即“该条规定的扣留，是限制了人身自由的。我们同意你院意见，人民法院对犯走私罪的被告人作出拘役和有期徒刑的刑事判决后，原在海关扣留的时间，可以扣留1日折抵刑期1日；对于被判处管制的，扣留1日折抵刑期2日”，在一定意义上，就是把“被刑事追诉的海关扣押”纳入刑法中，作为这里的羁押以适用刑期折抵。
被刑事追诉的盘问留置。盘问留置本是一种由公安机关适用的、将具有被指控有犯罪行为的、有现场作案嫌疑的、有作案嫌疑身份不明的或携带的物品有可能是赃物的人员，带至公安机关予以控制和盘问的强制方法。这种方式，根据其实际适用方式和我国《人民警察法》第9条的规定，它实质上是一种完全限制或剥夺人身自由的非刑事的处置措施。为保障被留置人的合法权益，当被留置者的同一行为或相关行为又被刑事追诉和处刑时，它也应当进入刑法视域作为这里的羁押进行刑期折抵。
被刑事追诉的监禁刑。作为刑罚执行的监禁也本不是这里的羁押。但在某些特定情况下如再审、回国受审等，又重新被判处管制、拘役或有期徒刑时，则以前执行的监禁应当作为这里的羁押进行刑期折抵。
另外，对于某些被部分地限制人身自由的情形如监视居住、“双规”等，若变相地以剥夺或完全限制人身自由的方式执行的话，则在需被刑事追诉和处刑时，也应进入刑法视域作为这里的羁押进行刑期折抵。但对于诸如取保候审、强制戒毒、医学观察隔离等情况，因不具有刑事追诉性而不能转化为这里的“羁押”和适用刑期折抵。
四、结 语
经笔者考证，自新中国成立以来，为了适用刑期折抵的需要，我国先后作出了77个关于刑期折抵的司法解释。区区一个刑期折抵问题，为何需要出台如此众多的司法解释？一方面，也在一定程度和范围内体现了我国这个时期司法机关和司法人员的司法责任观念和责任意识，是我国司法进步的积极表现。但另一方面，也反映出我国羁押体制所存在的重大问题。综观域外关于刑期折抵的法律规制和适用，几乎所有国家和地区的现代刑法都规定了刑期折抵制度，但尚没有发现其他任何国家或地区有象我国这样，在短短的50多年就出台了如此众多关于刑期折抵的专门或相关司法解释。究其原因，最主要的是我国羁押体制本身的弊端，也即“羁押”被过多过滥地适用。[xxiii]其结果，使得其中的许多被“羁押”情形，因既无刑事程序法根据（明文规定），也无刑事实体法根据（明文规定），而导致刑期折抵适用的困惑，继而催生如此众多的司法解释。其实，从羁押与其折抵制度的关系来看，常态地进入刑法视域的羁押只应是刑事程序法规定的、作为其他刑事强制措施辅助地、例外地适用的羁押。可羁押如此非“常态”地进入刑法视域，不仅严重损害不应被羁押者的正当性权益，而且也给刑期折抵制度的适用带来混乱和麻烦，特别是，羁押被过多、过滥地适用，会有损刑罚目的和功能的实现。因此，刑法关于刑期折抵制度也要求我国羁押措施常态地存在和被适用。
（本文原载《中国社会科学院研究生院学报》，2006年第4期）
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[i] 这一点，可从当前各大辞典（特别是法学词典）、法学教科书（特别是刑事诉讼法方面的）、几乎所有的对“羁押”问题进行探讨的法学学术论文对“羁押”及其问题的阐述中得到证明。
[ii] [日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年第1版，第443-444页。
[iii] 所谓刑罚折抵，又称为羁押折抵、刑期折抵，是指把受刑人在未决羁押的期间折算成判决中确定的刑罚的一种刑法制度。这个制度存在和适用的法定事由就是“羁押”（具体称之为先行羁押或未决羁押）。
[iv] 参见拙文《刑期折抵制度的刑法精神》，载《现代法学》2004年第6期。
[v] 也即在汉语中以“羁押”名词形式出现的、可折抵刑罚和体现刑法的人权保障机能的羁押。理论上认为，“‘羁押’一词，是汉语中古今均用的法律名词”。可经考证，这个意义上的“羁押”一词实际上是晚清维新变法中从域外移植过来的。（详见笔者已完成即将发表的论文《“羁押”考究》）
[vi] 参见《删除新刑律与国体抵触各章条》（民国元年四月三十日公布），《中国近代法制史资料选辑》（第三辑），西北政法学院法制史教研室1985年编印，第179-180页。
[vii] 见《刑法修正案的主要内容》，《中国近代法制史资料选辑》（第三辑），西北政法学院法制史教研室1985年编印，第234-248页。
[viii] 参见张希坡编：《中华人民共和国刑法史》，中国人民公安大学出版社1998年版，第72页。
[ix] 《华北人民政府法行字第8号训令》，《东北日报》1949年4月11日第3版。
[x] 董必武：《旧司法工作人员的改造问题》，《中央政法公报》第3期（1950年2月15日）第45页。
[xi] 参见高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版，第8-9页。
[xii] 也即《大清新刑律》、《暂行新刑律》、《中华民国1928年刑法》、《赣东北特区苏维埃暂行刑律》、《中华民国1935年刑法》、《中华人民共和国1979年刑法》和《中华人民共和国1997年刑法》。
[xiii] 参见李光灿主编：《中华人民共和国刑法论》，吉林人民出版社1984年版，第473页。
[xiv] 同上注，第359-360页。
[xv] 如，被强制剥夺或限制人身自由期间，通过侦查或其他原因，发现了与作为被强制剥夺或限制人身自由的事实理由的行为不一样的其他罪行，则此种情形，同样应当折抵刑期。
[xvi] 参见拙文《论刑期折抵的若干问题》载《法律科学》2004年第6期。
[xvii] 参见拙文《司法拘留与民事拘留关系新论》载《法学杂志》2005年第2期。
[xviii] 1996年修改的刑事诉讼法，取消了收容审查，把其对象全部纳入了刑事拘留的范围或逮捕条件之中。
[xix] 我国当前的劳动教养制度，因其性质与其实际严厉程度不相适应等原因，而面临改革。
[xx] 参见1980年2月29日的《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》。
[xxi] 参见《劳动教养试行办法》，1982年1月21日国务院转发，第16条、第20条和第26条。
[xxii] 参见1979年11月29日施行的《国务院关于劳动教养的补充规定》。
[xxiii] 实践中，对可适用和可不适用者，一般采用的是适用；甚至对那些本不是羁押形式的措施，也变相地适用为羁押形式。
