《物权法》草案及若干争议问题

演讲人简介：刘克希，江苏省人民代表大会法制委员会副主任委员，江苏省人大常委会法工委副主任，江苏省法学会副会长、学术委员会主任委员，中共江苏省委党校、江苏行政学院、南京大学法学院、南京师范大学法学院、东南大学法学院兼职教授。

    时间：2006年3月3日　18：30－21：30

    地点：南京大学法学院逸夫管理科学楼1101室

    主办：南京大学法学院研究生会

    承办：南京大学法学院研究生会学术部

    录音整理：南京大学法学院研究生会学术部

    各位同学，以往来南大，通常是讲一些专门的法律问题，包括立法当中的一些专门问题。今天这个题目，是研究生会多次和我联系定下的，早就准备好了，但是一直没有能够实现。大家知道，今年人代会过两天就要开了，但不审议物权法了，也就说物权法今年是不可能通过了。

    一些同学特别提到了一个敏感的问题，希望我能够正面回应北大巩献田教授的有关观点。在国内，这事现在也应该说是沸沸扬扬吧！我感到是可以的。但是，对于今天的讲座的内容和时间的安排，我想听听大家的意见，主要是讲讲物权法的新内容呢，还是主要回应巩献田教授的有关观点？[部分同学回答：主要讲物权法内容和信息，次要回应巩献田]好，那我今天讲两部分，一部分，关于物权法的有关新制度、新规定，若干有争议的问题，以及有关信息，可以让各位了解物权法立法的信息，掌握物权法的主要制度；另一部分，针对巩献田教授的有关观点，作点分析，谈一点我个人的看法。

    第一部分，先讲讲有关我国物权法的问题。我准备讲三个问题：物权法的概述；物权的种类；担保物权。如果时间不够，第三个问题可能不讲。

    第一个问题，先讲物权法的概述。

    权利是由法律规定的，有法律才有权利，物权也是这样。应该说，我国法律对物权制度是有规定的，但是，新中国建国57年，法律中到现在为止还没有使用"物权"这个术语，没有较完整的物权制度，到目前为止也还没有专门的物权法。本来，我国过几天就可能有物权法了，现在可能要晚一点，我估计到明年这个时候，明年3月份，正常情况下中国的物权法应当诞生了。

    我国从1997年着手起草物权法。如到今年能通过，前后只有10个年头，我感到很庆幸，蛮快的。现在看来至少要11个年头了。物权法原来准备在1999年进行初审，后来因为接到制定民法典的任务而耽搁下来。在2002年12月份，九届全国人大常委会对民法草案进行了第一次审议。在审议的民法草案当中，物权是九编之一。委员们认为，同时审议九编有难处，至少要几年时间，他们提出，能不能先把急需的物权法、侵权行为法、涉外民事法律关系适用法先搞出来？一个个搞，短、平、快。这三个法搞完了，我国民法就基本全了。2003年，十届全国人大常委会将物权法、侵权行为法、涉外民事法律关系适用法，列入了本届五年立法规划。2004年1 0月，十届全国人大常委会初次审议了物权法，也可以说是二次审议，因为它作为民法草案的一编，已审议过一次了。2005年6月26日又进行了三审。2005年7月10日，根据委员长会议决定，将物权法草案全文公布，征求全民意见。这也是党的十一届三中全会以来我国公布的第12部法律草案。去年10月22日，全国人大常委会十届十二次会议又进行了第四次审议，形成了四次审议稿，但没有公布。我今天没有按四次审议稿讲，而是按公布的草案来讲的，但两者中有不同、变化的地方，我也会给同学们讲到。据我所知，原来是有计划准备在去年12月进行五审，今年3月份人代会通过物权法的，种种原因推迟了。当时准备六审通过，审议次数之多，不敢说"绝后"，至少是空前的。现在看来，可能要七审，甚至更多次审议才能通过了。为什么？因为十分重要，十分复杂。

    物权法十分重要。比合同法还重要。这东西归谁所有？谁对此享有权利？享有哪些权利？这些相对于流转而言，更为重要，流转是否公平等是其次的。

    因为重要，为了制定本法，全国人大常委会，尤其是全国人大常委会法工委倾注了大量心血，进行了大量深入细致的调查研究，召开了多次研讨会、座谈会。我也有幸参与了其中的一些工作，至少已经参与了五次座谈和研讨：一是2003年"非典"爆发时，全国人大法工委民法室姚红主任到我们省调研物权（主要是不动产）登记制度，我们安排了省国土资源厅、建设厅、南京市房管局等介绍了我省的登记情况，包括解放前的登记制度，我全程参加；二是2004年11月15号至16日，在无锡召开的国际研讨会，包括6位德国的著名学者参加；三是2005月6月21日到22日在我省扬州举行的"海峡两岸民法典研讨会暨中国法学会民法学年会"，台湾10多位物权法专家参加座谈；四是2005年8月29号在北京皇城根宾馆由全国人大法律委员会和全国人大常委会法工委召开的物权法草案座谈会，我代表我省对五个有重大争议的问题发表了意见，同时另外提出了七个新的建议：统一登记制度应当规定实施时间，地下车库制度应当完善，地表权、地上权与地下权制度不成熟，应当规定取得时效制度，抵押顺序应当明确以时而不是以传统的日为依据，应进一步明确合同的物权效力、性质问题，应当完善住宅七十年建设用地使用权期满以后的续期问题；五是为2005年9月26日委员长主持的物权法座谈会上我省人大领导发言，作了准备工作。本月底、下月初，我还将负责和参加全国人大法律委员会和法工委两位主要领导同志到我省，对农村承包地的转让和抵押问题，以及对农民住房及基宅地的转让和抵押问题，在我省苏南和苏北进行专门调研。今天，我将结合我参加的这些活动，谈一点情况。

    关于物权法概述这部分，我还想讲三个具体问题。

    第一，物权的概念问题。

    物权的定义，在草案第二条第三款，即是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。本条采用实质定义加外延定义的立法表述。草案中原来没有"排他的"内容，是四次审议稿新加的。我省人大常委会向全国人大常委会提出的物权法意见、建议中，就有一条，建议增加"排他的"内容，四次审议稿采纳了。

    物的概念也规定了，在第二条第二款，即包括不动产和动产，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

    物权法的定义，在第二条第一款，即调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。

    我需要强调的是，物权法不是财产权法。这也是巩献田教授提出非议的一条。这两个法真是一样的吗？这两个名称真的可以互用吗？巩献田教授责问立法者：为什么不使用一般公民都能听懂的"财产权"概念？他指责立法者"就是偏不用一般老百姓都听明白的'财产权'概念"，他甚至把"人权"和"物权"并列，还提出有没有牛、马、猪、羊、狗、熊猫、老鼠权呢？他的观点我们后面分析，我们先从正面讲。二者显然是不一样的。物权法不包括知识产权，仅仅调整有形财产权，财产权法是包括无形财产权的，即包括知识产权里的财产权部分。这两个概念有其科学性问题，并不是老百姓能不能听懂的问题，是不能随意互换的，调整范围是不一样的。当然，物权也不是债权，债权的义务主体是特定的，是对人权，物权的义务主体是不特定的，是对世权。

    第二，关于权利人的问题。

    物权法准备采用"三分法"：自然人、法人和其他组织。在立法过程中有人提出，希望采用"五分法"，即加上国家和集体，也就是国家、集体、自然人、法人和其他组织。我们认为，由于历史、经济、政治等原因，我国的物权主体十分复杂。从所有制形态来讲，国有、集体所有、私有并存，集体所有又包括农村集体所有和城镇集体所有，私有中又包括自然人个人、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业等。从所有者组织形式来说，有自然人、法人和其他组织。我们感到，物权法关于物权主体的规定，应该立足于我国目前的实际，当然也兼顾其他国家物权主体的立法模式和我国民事立法的历史经验，关键是只要能够自成体系、自圆其说就行。我认为，物权法草案关于物权主体的规定能够自圆其说。第一，如果要对草案关于物权权利主体的规定作出较大修改，比如将三种写成五种，可能其他相应的条款都要作相应的修改，问题将进一步复杂化。主体一复杂，所有问题就都复杂了。第二个考虑，物权主体实质上也是民事主体问题，同时涉及合同法、担保法、著作权法、专利权法、商标法等诸多民事法律。这是民法总则要解决的问题，不是物权法要解决的问题。如果物权法对主体作出了与以往民事立法不同的规定，那么合同法和其他相关法律是否都要作出相应的修改？我的印象，"三分法"的表述从著作权法就开始了，有三十多部重要的法律都这样表述的。如果物权法把它变了，那么这么多的法律怎么办？是不是都要跟着变？所以，我们提出，这个问题宜由将来此类立法一并统筹解决。目前物权法可以采取回避一些具体、疑难问题，而以较为原则的方法来处理这个问题，即不做太大修改，只规定三种主体较好。

    第三，关于物权的设立、变更、转让和消灭。

    主要讲不动产的登记，动产交付就不讲了。

    不动产登记是物权法的核心内容之一。

    登记的效力，规定在第九条，第一款：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记不发生物权效力，但法律另有规定的除外。第二款是：依法归国家所有的自然资源，所有权可以不登记。在立法过程中，有人主张，对公路、铁路、天然气管道等也要作出规定。有的国家有立法例把它作为地役权。现在物权法草案对公路、铁路、天然气管道等未作规定，不要求做登记。不能说登记就是你的，不登记就不是你的。

    作为一项重大改革，国家将实行不动产统一登记制度。这是一项全新的法律制度。统一登记制度，准备规定由不动产所在地的登记机关进行办理；统一登记的范围、登记机关和登记办法由法律、行政法规另行规定；法律、行政法规对不动产统一登记未做规定前，当事人可以向房产登记机构或者土地登记机构申请一并办理城市房屋所有权和土地使用权登记；房产登记机构和土地登记机构应当通过信息共享等办法，为当事人一并办证提供方便。

    统一登记是相对分散登记、多部门登记而言的。目前我国的登记是分散的、多部门的，一处住宅，房屋所有权要向房产管理部门登记，土地使用权还要向国土资源管理部门登记。如遇抵押，就更复杂了，有的人故意只到房产管理部门进行房屋所有权抵押登记，而不到土地管理部门进行土地使用权抵押登记，甚至连土地使用权证也故意不领取，发生纠纷了怎么认定？这抵押是否有效？问题较多，也不便民。将来只要到一个机构进行登记就行了，在过渡期向两个部门的任何一个部门申请就可以了。

    这些问题看似具体，实质上涉及广大人民群众的切身利益。我们省2002年初在制定《江苏省城市房地产交易管理条例》的时候，那争议可就大了！我们极力主张"一个证"，即"两证合一"，我们甚至说这证打开来，可以将一页左右分成两半，一半是房屋所有权证，一半是土地使用权证，房管局和土地局分别盖章都可以，但有个部门就是不让，就是要分成两个证，就要老百姓交两套资料、跑两个门、交两次费。当时，广东做到合一了，上海合一了，北京合一了，连我们邻省安徽也做到"两证合一"了，江苏因为一个部门的强烈反对而没有做到，功亏一篑。我们很高兴物权法将对此作出全国统一的规定，将使这些"部门利益"从此被甩进历史垃圾箱，这也证明了我们当年的观点是正确的。今后在全中国，不管你是哪级国土部门，不管你愿意还是不愿意，你都得服从物权法！统一登记制度，是改革，是进步，也支持了我们的观点。

    关于登记费问题，第二十五条规定，不动产登记费不得按不动产的面积、体积或者价额的比例收取，具体收费标准由国务院规定。第二十六条规定："依照本法和其他法律的规定，对动产物权、权利质权进行登记的，参照不动产登记的有关规定办理。"一部法律为什么要规定那么具体的问题？都是有背景和针对性的。起草的同志和全国人大的同志真好呀！法工委真是煞费苦心为老百姓做实事，解决中国实际问题呀。背景是什么呢？1995年制定担保法时，关于登记收费的问题原来就准备规定的，当时想规定按宗收费，不管你房子有多大，登记时一套为一宗，甚至一幢楼为一宗，每宗收费100元，后来有人认为100元太高了，认为国家机关履行登记职能不应该收这么高的费用，也有人认为100元低了点，该写每宗200元，意见不一，结果就没有写。没有写的结果可就不妙了！有些地方规定，房屋登记要收丈量费、评估费、登记费、担保费等等费用，而且是按每平方米计算的，不少地方还规定每年要办理一次、每年要交一次钱。最高法院司法解释规定，即使有关部门规定抵押担保登记只有一年有效，但只要办了抵押登记的，即使超过了一年，抵押登记仍然有效。法院将这些规定否定了，但有些部门认为还是要收费。我省一位一级律师，现在在南京师范大学当教授的张国平同志曾写过一篇短文，题目是《法律不是摇钱树》，他说，登记要收这么多钱，担保法成了某些部门的"摇钱树"了！了解我国的立法进程，了解这些背景，就会知道统一登记、统一收费、按宗收费等等，是维护广大人民群众利益的，是非常必要的。

    统一登记制度的核心就是这两条。

    对不动产统一登记制度目前没有规定实施时间，我认为这是制度不完善的表现。我在去年8月29日全国人大常委会物权法草案座谈会上提出，希望明确规定实施时间。我也是唯一提出这一建议的人。草案规定不动产统一登记制度，打破了现有体制，是一项重大改革，但是，这一制度的实施还需要相关的配套规定才能完善。如果不对这一制度的实施时间作出明确规定，很可能会导致这制度被搁置、被虚置，从而使其长期得不到实施，影响法的严肃性。我当时举了几个反面例子。一是1991年我国制定民事诉讼法时，对律师阅卷和普通公民阅卷的权利，到底应该是一样还是不一样，应该由谁来决定，争论呈白热化。全国人大常委宋汝玢后来说，你不能规定律师做代理人看五份，普通公民做代理人看三份，这样不公平。最后定下来，律师和其他诉讼代理人都有权调查收集证据，都可以查阅本案有关材料，但又留了一个尾巴--查阅有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。民事诉讼法第六十一条授权最高人民法院规定查阅有关材料的范围和办法，但最高人民法院在长达十一年半的时间里不作规定，直到2002年才出台相关规定，法律规定被虚置十一年半！二是2003年10月28日通过、2004年5月1日施行的我国道路交通安全法，授权国务院制定机动车第三者责任强制保险的规定，但到2005年10月份还没有规定，前天（2006年3月1日）才出台。由于国务院没有及时出台相关规定，致使这个制度迟迟不能实施，造成混乱，强制保险交多少保费，最高赔多少？都没法做。后来导致我省和北京同一天同一个下午表决通过的地方性法规规定就不一致。我们规定该投保没有投保的，这部分先由车主全部承担，然后其他部分按过错分担。北京这一点就没规定。其后不久，上海地方性法规规定了第三者强制保险，最高赔偿不超过4万。有人质疑上海的这一规定"越权"，而江苏的保险业说"很好"，并要求我们修改、解释我省地方性法规。反正，该你国务院规定你不规定，各地就"各自为政"了，还有多少法制统一？三是，我省2002年初在城市房地产交易管理条例中，作了和现在物权法草案统一登记制度极为相拟的规定，但是，由于没有规定实施时间，以致现在三四年过去了，这一规定完全落空，没有一个市县执行。我们的担心不是没有根据的。我们希望统一登记制度尽快成为现实的而不仅仅是纸面上的，希望能及时实施而不被虚置。这其中，规定实施时间是十分重要的。

    登记是形式审查还是实质审查？物权法规定得不很清楚。姚红主任认为，是形式审查为主，同时赋予了一定调查核实权。

    登记制度还有预告登记、异议登记、更正登记等等具体制度，今晚因时间关系就不讲了。动产交付也不讲了。

    第二个问题，讲讲物权的种类。

    前面已讲过，物权包括所有权、用益物权和担保物权。

    第一，先讲讲所有权。

    所有权的定义在草案第四十五条，即所有人对自己的不动产或者动产，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权是自物权，是对自己的物享有的权利，是最完整的物权。而用益物权、担保物是他物权，是在他人的物上享有的权利，不那么完整。

    所有权部分，从种类来说，是国家、集体、私人所有权，三种。这种写法，是"反对者多，赞成者少。"可能主要是考虑要尽量体现我国的基本经济制度而这样写的。此处不写，写何处？所以写了。如果不这样写，也没更多内容可写了。有人认为"比较陈旧"。。

    所有权部分，争议最大的，莫过于第四十九条。第四十九条规定：为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿，没有国家规定的，应该给予合理补偿。征收，就是本来是老百姓的东西、单位的东西，国家收归国家所有了；征用就是东西是你的，我临时拿来用，用完以后就还你。这就是征收、征用的界限。什么叫公共利益的需要？最常见的"公共利益"，在城市就是拆迁，在农村就是征地的问题。现在凡是建设，都是"公共利益的需要"。这个问题也是8月29日物权法草案座谈会研讨的问题之一，争论较大。我们的意见是，征收、征用、拆迁问题涉及两方面，首要的是征收拆迁的条件，次要才是补偿标准。其中征收拆迁条件尤为重要，涉及到能否征收拆迁而不仅仅是如何补偿。我们认为，对征收拆迁条件应当作出规定，对"公共利益"也应该明确界定。长期以来，由于对公共利益缺乏明确的界定，导致公共利益被部分地方政府和部门用作侵害公民、法人权利的借口，发生了不少恶性事件，影响了社会的安定，甚至影响我们党和政府的形象。

    公共利益，作为物权法上公法和私法的连接点，是划分公权范围的界限，界限不清不利于私权的保护。我需要强调的是，只有为了公共利益才能强制拆迁。反过来说，不是为了公共利益，就不能强制拆迁，首先是不能强行拆，这是原则，是前提，你给多少钱，我都可以接受也可以不接受，不接受你就拆不了。大家知道，法国某机场建了多少年了还没有开通，就是有一个"钉子户"拒绝拆迁。这是对私权的合法保护。我们认为，对公共利益作出明确界定不仅十分必要，也是完全可行的。我们建议采取列举加排除的表述方法--一方面正面规定哪些情形属于公共利益，另一方面明确哪些情形不属于公共利益。商业性开发应当明确界定为不属于公共利益。只有为了公共利益的需要，经过行政机关依法裁决，才可以强制拆迁征收，而非因公共利益需要，如商业性的开发，未经被拆迁人同意，是不得强行拆迁征收的。这是问题的实质所在、关键所在，补偿标准是其次的。

    关于城市房屋拆迁、土地征收的补偿标准，在现实中，因公共利益而拆迁、征收的补偿标准，往往低于因商业性开而征收拆迁的补偿标准。我们认为，对于被征收拆迁人来说，不管是因为公共利益需要还是商业性开发需要，物权的价值应该是同等的，补偿标准应当是同一的，不能规定因为商业性开发拆迁每平方米补偿8000元，而为了公共利益需要就每平方米补偿5000元。这问题争议也很大的。在全国人大常委会的一次座谈会上，广东的一位代表、专家陈舒提出：征收补偿，在国外，越是政府越给予优厚补偿，以彰显政府信用，政府不能白吃白喝白拿。我国西部一位省人大的领导马上就说：这样不行，这样政府就没法搞建设了，要引起对立，影响稳定。法律委一位领导说，有的高速公路一公里回报上千万，现在宁愿拿出三五百万行贿，交通厅长倒了一批，但就是不愿给农民合理回报；房地产开发利益那么高，为什么就不能给农民和被拆迁人更合理一点的补偿？一位全国人大严姓常委也说：你那么多的利益，为什么不能回报一点农民？不具备开发条件，也可以晚几年开发嘛。那位西部省人大的领导就不同意，他说："你不懂！"究竟谁不懂呢？难道为了公共利益需要就可以剥夺、侵害"少数人"的合法权益吗？

    还有，对农民和城镇居民的物权保护也应该是平等的。现在的情况是，一条路，路这边是城市土地，路那边是农村集体土地，路这边的房子补偿6000元一平方，那里是1500元一平方。对老百姓来讲，不就一条路的两侧嘛。虽然有个国有土地、集体土地的问题，但现实情况是，对农民物权的保护、利益的维护，重视更为不够。

    现在，四次审议稿将征收、征用分别作出规定，将拆迁包括在征收中。关于对"公共利益"的界定问题，还在进一步研究中，目前尚无定论。地方政府的这些规定，往往出于地方政府的狭隘利益考虑而有损公民的合法权益。而且，依我的经验，地方政府级别越低，他们规定的补偿标准对被拆迁人越不利。所以我们建议改变现在由地方政府规定补偿标准的做法，统一按照市场价格给予补偿，或者依照法律行政法规的规定补偿。我们认为客观上难以由中央统一规定，对于这类抽象行政行为，不合法、不合理的，也难以救济，涉及到众多人的权利，什么都由中央规定，也不符合国家的改革方向和长远利益。

    对评估机构的评估资质、程序，也应该作出规定。我们省地方性法规在这方面在全国率先做了很好的规定。根据我省拆迁条例规定，首先由拆迁人和被拆迁人双方共同选定符合资质的评估机构来评估，不能达成一致的，由房屋拆迁管理部门在拆迁地点，提前3天公告，在公告指定的时间和地点当众在符合资质的评估机构里抽签。抽到谁就由谁评估。评估了以后，如果一方不服，可以申请重新评估，如果重新评估的结果与前一次一样，评估费就由你申请人出，如果不一样，就由房屋拆迁管理部门在专家库中抽签选定有关专家进行鉴定并决定。这样规定很合理，受到群众拥护，也受到最高人民法院审判委员会的肯定。宿迁市因为某政府部门没有遵守这个程序，法院根据这一地方性法规判决撤销政府部门裁决，最高人民法院公报公布了这一判例。最高法院公报公布一个市法院根据地方性法规所作的判决，是罕见的，而且最高法院公报上公布的判例都是经最高法院审判委员会研究的，是旨在全国起示范作用的。

    所有权部分，还有一个重要的新内容，也是物权法的亮点，涉及广大公民切身利益的问题，即业主的建筑物区分所有权。业主的建筑物区分所有权规定在第七十三条到第八十七条。概念和权利义务规定在第七十三条、第七十四条。第七十三条规定：业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十四条是：业主对建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，但不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

    争议比较大的是第七十六条，第一款：建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。第二款：会所、车库的归属，有约定的，按照约定，没有约定或约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。

    物业管理用房，我们江苏在全国是很早规定的。但当初对要不要开发商无偿提供物业管理用房、物业管理用房是否归业主所有，争论是很激烈的，当时国家还没有物业管理条例，更没有物权法。物业管理用房，又称物业服务用房，包括门房、物业管理企业的办公用房、放置清洁工具的库房等。是否要提供物业管理用房，产权归谁所有，比例多大，争论是很大的。如果物业管理用房不归全体业主，而始终在开发商手里，这个后果是很糟糕的。开发商把门房拿去开店了，你怎么办？物管企业总不能在露天办公吧，小区有关资料放哪儿呢？清洁工具等也不能放露天呀！最后，我省地方性法规物业管理条例规定，建设单位应当无偿提供物业管理服务用房，其产权属该住宅区全体业主共有，而且明确了开发建设单位在移交住宅区时，应当按照住宅区总建筑面积的千分之三至千分之四提供。这标准，在当时还是较高的。后来，国家的行政法规物业管理条例，也明确规定物业管理服务用房的产权归业主共有，只是没规定具体比例。物权法四次审议稿也明确了：建筑物区划内的物业服务用房，属于业主共有。

    争论最大的是会所与车库的归属问题。草案的规定对我们这代人是有利的，我们住的房子绝大多数都没有明确约定，那就属于业主共有。这对我们这代人没有问题。但这个制度对我们的子孙后代是非常不利的。如果物权法就这么规定了，后来的开发商对车库就可能不卖了，始终全部攥在手里。最初的物权法草案拟规定，会所、车库的归属以是否进入成本来划分，进入成本的就归业主所有，未进入成本的就归开发商所有。我们强烈反对。我对姚红主任说：这条一定不能这样写。是否进入成本哪个说得清？哪个消费者说得清？什么叫成本，谁能说得清？一个小区，包括周边的绿化，配套建设的学校、幼儿园，甚至道路，是否属于成本？消费者不掌握账本，他说得清吗？！开发商说进入了就进入了，说没进入就没进入。消费者永远是弱者。后来就写成了现在这样。

    我认为：草案适应实际需要对车库归属作出规范是必要的。第七十六条第二款规定，对解决历史遗留问题基本可行，值得肯定。但对于引导和规范未来的行为，则显得不尽合理也不全面。

    我在去年8月29日的座谈会上谈了以下几点。

    第一，车库、会所的情况大不相同，车库基本上是作为附属设施而存在的，会所却可以独立存在。实践中矛盾较多的主要是车库，因此车库和会所应分别规定。这条建议在四次审议稿中已被采纳。

    第二，应删除"除建设单位等能够证明其享有所有权外"，没有约定或者约定不明的就应当明确规定归业主共有。否则建设单位（开发商）就会将"大证"作为"证明"，那就全归开发商了。因为现在一个房地产项目开发完了，都是先由开发商领一张所有房屋（包括车库等）的统一的房产证，然后再卖给一个一个业主，业主只就自己所买的房屋办理房产证，即"小证"，那车库不全归开发商了？这条建议已受到重视，可以说已采纳了，现在四次审议稿，删了这个"除外规定"。

    第三，建筑区划内的车库属于为保证主物功能发挥而规划建设的附属设施，不能转让给业主以外的单位或个人，如果允许对外转让，受让人将不得不使用区划内的道路，而物权法草案已明确规定建筑区划内的道路属于全体业主共有，这必将侵害业主的权利，造成矛盾。车库原则上只能卖给业主，不能卖给外面的人。反过来说，如果仅仅"按照约定"的话，没有约定给你，就是我开发商的，我就可以卖给业主，也可以卖给小区外的人，那就必然出现这种情况：把车停到小区来当然要用小区的道路，道路又是业主的，必然产生矛盾，必然损害业主的利益。

    第四，我们认为建筑区划内的车库不能全部由开发商掌控，而要留有公共停车位或者访客停车位，否则将影响交通和安全。关于这一点，目前国内有三种做法：一是一概不准卖，二是一概允许卖，三是保留必要的公共停车位，其余部分可以卖。南京就是采用的第三种做法。

    第五，按照我国台湾的规定和经验，如果建筑区划内的车库，有独立的出入口，车辆出入不使用区划内的道路，并且与属于业主的车库有明确界限的，可以出售给业主以外的单位和个人，但是这种车库的性质和用途，在规划部门批准该项目时就应当明确是这样的。

    这后三条意见，目前在立法上还没有反应。

    第八十二条规定，建筑物附属设施的维修基金，属于全体业主共有，经业主决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修；维修基金的筹集、使用情况应当定期公布。现在维修没有问题，更换没明确。高层建筑中的电梯是有使用期限的，一门电梯几十万元，没有规定谁来出。理论上当然由业主出。但是，如果有人有钱就是不出，我住五楼六楼，我爬！还有下岗了的，想出，心有余而力不足。这个问题没有解决好。政府只考虑到把地高价卖了，把钱收进了，至于今后这些问题的解决考虑得比较少。其实，将来遇到这些问题，群众还是要找政府的。电梯更换的费用，照理政府在出让土地时应该留一笔钱以备今后更换，也可以要开发商在卖房时先向政府部门缴相应的更换费用，这些费用再经运营增值，本地统筹使用。要知道，开发商所交的任何费用，无一是不进入成本不进入房价的，没有加重他们的负担，只是可能挤压了一点他们的利润空间。

    第二，下面讲讲用益物权。

    用益物权，是同所有权、担保物权并列的三种物权之一。

    用益物权的定义，在第二百六十六条第四项，即是指当事人依照法律规定，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利。四次审议稿在"不动产"后增加了"或者动产"四个字。第一百二十三条规定：用益物权人在法律规定的范围内，对他人所有的不动产享有占有、使用和收益的权利。用益物权主要包括五种：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和居住权。用益物权不是自物权，而是他物权。例如土地承包经营权，农民承包的土地，所有权并不归他；建设用地使用权，城里人的住房占用的城市土地归国家所有；宅基地使用权，农民的房子建在集体所有的土地上，房子属于农民所有，土地并不属于农民所有。

    关于土地承包经营权。

    由于有专门法律调整，没有什么新内容，所以不讲了。

    关于建设用地使用权问题。

    建设用地使用权，草案规定，可以在土地的地表、地上、地下分别设立，新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权人的权利。我个人认为，这条是不成熟的。这个规定有部门利益之嫌疑。地上卖一遍，地表卖一遍，地下再卖一遍？而且与现行的土地使用权如何区别，两者是什么关系？两者的区分不明确，土地使用权人的权益易受侵害、被分割。地表到什么程度？能不能不打基础、不打桩就盖房子？有的国家规定地下60米甚至地下300米才能造地铁。如果一定要规定这一制度，至少应当对三者作出界定和划分。

    建设用地使用权部分，有一个十分重要的问题，即关于期满以后的续期问题以及地上建筑物的归属问题，即草案第一百五十五条。比如讲，现在城里人住的房子，除了国家划拨土地之外，基本上都是在出让的土地上建的房子，国家把地出让给开发商，是有期限限制的，五十年到七十年，住宅最长是七十年。七十年以后怎么办？目前《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十条规定，土地使用权期满以后，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物的所有权由国家无偿取得，即无偿收归国家所有。你可以申请续期，续期必须经过批准，重新签订合同、支付土地使用权出让金。批，可以继续用，不批，你走人吧！地归我，房子、工厂也归我了，就这个意思。我十二年前曾向我国一位"决定立法政策"的领导提出：按这个规定，满了七十年，土地连同房子无偿收归国家所有，要把我们的子孙后代扫地出门？我也可以把房子捐赠给公益事业呀，为什么要无偿收归国有？恐怕也不利于房地产市场健康发展、"拉动内需"，也不利于社会稳定吧！他想了一下说，当初规定出让转让条例时，主要考虑土地出让后是办工厂，没想到现在那么多地用来建商品房了。后来我又听南京农业大学的一位参加这一条例制定的老专家证实，当初确实就这么考虑的，是考虑用来建工厂用的。我说：那修改呀；那位领导说：下一代人比我们更聪明，这个问题看来要留给下一代解决了。

    草案规定：建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，除因公共利益需要收回土地的外，出让人应当同意。建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当按照约定支付出让金；没有约定或者约定不明确的，按照国家规定确定。

    我们对这个规定不太满意，并提出了相应意见和建议。

    第一，建筑物的设计使用年限是各不相同的。我们国家有的建筑物使用期限必须达到一百年以上，比如一些纪念性的建筑物。就我所了解，一般的高层建筑都是这样的设计标准，使用寿命一般在一百年以上，不少房子300年也不会倒。但是土地使用权却只有五十年，至多七十年，如果土地收回去，房子也被无偿收走，那剩下的五十年、三十年，子孙后代为什么不能用呢？或者我要将它捐赠给社会公益事业，为什么不行呢？因此应当允许续期，并应当区别对待住宅用地和非住宅用地，对二者作不同的规定。当然，我们应当看到物权法草案规定的"除因公共利益需要收回土地的外，出让人应当同意"，这比《出让和转让暂行条例》进步了不少，但还不够。

    第二，第一百五十五条没有解决建设用地使用权期间届满不续期时地上建筑物的归属问题，建议增加一款："建设用地使用权期间届满，使用权人不提出续期或者因公共利益需要收回该土地使用权的，建筑物归出让人所有，但出让人应当对地上建筑物的残余价值进行补偿"，而不宜一概无偿收归国有。

    第三，"按照约定支付出让金"，应当修改为"按照国家规定支付土地使用费"，这样更具有可操作性。可以逐年收取，而不是几十年的费用一次性收取，既有利于国家根据实际情况适当调整，又不会增加老百姓负担。在不同情况下，不同建筑物的土使用权续期期限应该是不同的，在物权法中难以做"一刀切"的规定，所以我们当初建议：适宜将来由有关法律、行政法规具体规定。总的来说，应该将住宅用地与非住宅用地分开来作不同的规定。

    现在四次审议稿做了这样的调整和规定--分为三款，第一款：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期；非住宅建设用地使用权期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，出让人应当同意。第二款：建设用地使用权期间届满，根据公共利益需要，按照法律规定的权限和程序收回该土地的，应当参照本法第四十八条第三款的规定，对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。第三款：建设用地使用权续期后，建设用地使用权人应当支付土地使用费，续期的期限、土地使用费支付的标准和办法，由国务院规定。这比草案一百五十五条又进步多啦！这样，住房这一块老百姓就可以放心啦。

    对这个问题，2004年11月和德国专家研讨时，有两个德国专家提出疑问，说为什么所有权人一定要同意给你用呢？那所有权人还剩下什么权利呢？他们的背景与我们不一样，因为他们的土地是归私人所有的。茶歇时，我跟他们解释说，我国解放后，城里人私房所占的土地与农村的土地，原来都是归私人所有的，很多老百姓手中是有土地证的。后来我国法律规定，城市土地归国家所有，农村土地归集体所有。老百姓手中的土地就都没有了。国家并没有就此给过任何补偿。所以我们认为我们中国人有权利居住在原本属于自己所有的土地上。这样，德国专家就表示了理解：不了解你们的背景，看来，是你们的立法政策问题，你们完全可以这样规定。

    物权法草案四次审议稿第一百五十五条的规定，可以说是当代中国人智慧在民法上的最高结晶，是物权法最亮的亮点条文，是对广大人民群众最有利的条文，而且，我们这一代人的问题由我们这一代人自己解决了，毋需留给下一代了，我们这一代人解决得很漂亮！

    关于宅基地使用权的问题。

    定义在草案第一百五十八条：宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利，有权自主利用该土地建造住房及其附属设施。

    这里的"宅基地使用权"，仅仅是指农村住房的土地使用权，是集体土地，而不是城镇居民住房占用的"建设用地使用权"，那是国有土地。

    农村宅基地使用权，最核心和最具争议的是第一百六十二条，涉及农民住房及宅基地能否转让的问题。草案规定，宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。

    也就是说，农民要卖房，要经过本集体的同意，而且只能卖给本村本组里的符合分配宅基地条件的农户，反过来说，不能卖给城里人，城里人也不能买。8月29日，我的发言是这样说的：关于宅基地的转让，既涉及农民权益保护，又涉及农村经济发展和社会稳定，总的来说，需要慎重对待。一，关于宅基地使用权转让，我认为草案对宅基地使用权转让的限制太多了一点，不利于保护农民权益。随着城市化的发展，一些农户离开农村，到城市工作、生活，农村人口逐步减少，住房如果只能转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户，将使转让难度越来越大；符合宅基地使用权分配条件的农户基本上是新婚分户，新婚户通常宁愿申请宅基地自建新房而不愿购买旧房，更使旧房转让几乎成为不可能。这句话后来被很多省引用。如果说城镇居民当年分配住房，是一种福利和社会保障，那么农民分配宅基地，也同样具有福利性和社会保障性。不同的仅仅是，城里人分配住房是连同国有土地，农民分配的宅基地是集体土地。城镇居民实行"房改"后，购置"房改房"的价款，同农民在宅基地上自建住房的价款大体相当。"房改"以后，城镇居民可以自由出售原有的住房。房子自身值多少钱？每平方米500元至1000元绰绰有余了！农民自建住房还用不了这么多钱。但现在城里房子每平方米卖5000元、1万元，这钱是什么？主要是地价呀！"房改"后，城里人可以自由出售住房，而且是连同土地一起出售。据我掌握的信息，现在城里人卖房卖地无论是"房改房"还是商品房，都是不需要向国家缴纳土地使用费或土地收益的。那为什么不允许农民出让自己的住房呢？城里的福利能够"兑现"，农民为什么不能呢？这句话后来也被不少省引用。草案规定转让要经本集体同意也没有必要。这会使转让难度过大。现实中也有一些城市居民购买农村住房的，比如一些困难家庭，下岗工人，出卖了或者出租了城里的住房，为了自己生活需要购买农村房屋居住。对于宅基地转让，可以这样规定：第一，规定一户只能申请一次，只能有一处宅基地，只要不突破这一规定，宅基地使用权人转让住房可以放开；第二，法律明文禁止城镇居民到农村购地建房，但并不明确禁止城镇居民购买农村的住房从而取得宅基地使用权。因此，我们建议，宅基地使用权可以转让、抵押，在该宅基地上建设的住房转让时宅基地使用权一并转让，住房转让后不得再申请宅基地。这样规定，农民也会慎重对待卖房的。

    草案对购买宅基地建房采用禁止的态度是可以的，但是对因为农民的住房买卖或因为住房抵押而引起的宅基地使用权变更，可以采取回避态度，即可以默认。

    我们认为，对于土地承包经营权的抵押也可以放开，因为宅基地拥有长期永久的使用权，而土地承包经营权只有三十年的期限，法律不必要保障农民始终保有土地承包经营权，由于法律对于承包土地的用途有着严格的限定，允许抵押也不会导致土地，特别是耕地改变用途以及流失的问题。我们认为，允许农民出卖房屋、抵押房屋，以及允许农民转让、抵押承包地，是有利于农民的融资和解决"燃眉之急"的。有一种说法，为什么允许农民卖血而不允许农民卖房？为了子女上学，为了解决"燃眉之急"，农民卖血现象是客观存在的。这应当是可以予以考虑的。

    关于地役权问题。

    地役权的定义，在草案第二百六十六条第五项以及第一百六十六条两款，另外涉及第一百六十七条、第一百六十八条、一百七十二条到一百七十五条等。地役权是指在法律规定的相邻关系之外按照合同利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。地役权是因约定而取得，而不是因法律规定的直接取得。地役权是相邻权之外的，更多的权利。因时间关系，具体内容就不讲了。

    关于居住权问题。

    居住权，也是新内容。我国以前没规定过居住权，也没有这一制度。居住权，就是居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。设立居柱权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这里的居住权，不是指租赁中的居住使用权，也不包括因子女出生、夫妻关系等依法当然享有的居住权。居住权，是有其实用性和存在的必要性的。例如，有个人想把自己房子的所有权给子女，而又保留给老保姆使用到她去世时为止的居住权，或者老年人保留他（或她）的老年同居者的居住权，或者生前将房屋所有权过户给子女但又为自己保留到去世时为止的居住权，又例如有一些老年人以子女的名字买了房子又担心子女反将自己赶出来，就可以通过设立居住权来保护自己。

    第三个问题，担保物权。

    因为时间不够就不讲了。这部分新规定也不多。

    第二部分，谈谈我对巩献田教授公开信的看法。主要讲几个问题：物权法草案是否违宪；巩献田教授指出的6个"问题和错误"是否成立；巩献田教授提出的"物权与财产权"、"公款私存"、"立法技术"、"分配制度"、"旧法传统"、"和平演变"等其他观点是否成立。

    第一个问题，关于物权法草案是否违宪的问题。

    巩献田教授公开信的标题就是《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法（草案）〉--为〈宪法〉第12条和86年〈民法通则〉第73条的废除写的公开信》，他的意思是，物权法草案是违宪的。这也是他的核心观点。巩教授认为违宪的理由主要是：在宪法和民法通则还规定着"社会主义公共财产神圣不可侵犯"原则的情况下，公共财产如此遭受侵犯与损害，假如不规定的话，那就更不堪设想了，所以他认为草案废除了该条规定，即是同民法通则的基本精神和规定不一致，违背立法的连续性原则，同时也是违宪的行为。他认为物权法不抄这一条就是违宪的。同时他认为，草案是以保护私有物权为核心，保护公有物权为陪衬，物权法是确认了极少数人的既得利益和通过非法手段进一步攫取社会财富的权利，草案所体现的基本精神和反映出的根本倾向，必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成贫富更大的悬殊和社会严重分化和尖锐对立。巩献田还说，除非一切敌对势力，凡是对社会主义祖国还有一点国家观念，还有一丝民族感情的公民，当看到"社会主义公共财产神圣不可侵犯"这个条款的时候，绝对不会感到别扭和不舒服的，因为这个条款是对敌对势力来讲的。反过来说，同学们，不舒服的就是敌对势力呀！但是，别忘了，我国改革开放二十七八年了，党的十一届三中全会就再一次宣布了大规模的急风暴雨式的群众阶级斗争已经结束，作为一个阶级的阶级敌人已经不存在了，阶级矛盾已经不是我们社会的主要矛盾了。十一届三中全会决定的第一句话，就是落脚到"全党工作的着重点应该从1979年转移到社会主义现代化建设上来"。改革开放二三十年后，我国公民中还存在"敌对势力"吗？再次如此渲染阶级和阶级斗争，可能是不合时宜的。

    是不是以后国家所有法律都要抄上这句话？不抄就是违宪的？我国合同法没有抄，合同法违宪吗？按巩教授的逻辑，合同法也是违宪的。著作权法、专利法、商标法、公司法等所有的民事法律和其他法律，都没有抄，都违宪吗？我认为抄和不抄不是不可以讨论，例如以后制定民法总则部分时可以研究，但决不可能得出这样的结论：不抄就违宪。

    社会主义公共财产神圣不可侵犯中的"神圣"是如何体现的？法律对于公共财产与私人财产保护的区别在哪里？以我对我国民法的了解，目前只有最高人民法院的一条司法解释反映出了一点区别，就是《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十条"未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。"问题是，几乎都"授权"了，而且，在我所从事的二三十年的司法和立法生涯中，以我的孤陋寡闻，从来没有看到这条解释被适用的。即使有了"神圣"两字，如何体现在具体的制度当中也是值得研究的。公共财产是神圣的，但能否据此认为私有财产，如劳动所得，公民合法住所就不神圣？在民法上，如果对公有资产的保护和对私有财产的保护是两个标准，我保护百分之一百，你保护百分之五十，他保护百分之二十，那这还叫民法吗？还叫"平等主体"吗？

    私有财产权的保护是写入了我国宪法的。不知他那时是否发表了不同的意见，也不知他是否认为宪法修正案也"违宪"？经过修改的宪法是不是也是"违宪"的？对私有财产的保护写入宪法中，到底是历史的进步还是历史的退步？我想不是巩献田教授所能说了算的，全国人民以及中国历史的进程会充分说明这一点。

    总之，我认为物权法草案违宪这个结论，是没有任何事实与法律依据的，是完全错误的。

    第二个问题，关于巩献田教授认为草案存在的其他6个"问题和错误"的问题。

    巩献田教授在公开信中，除提出了他的核心观点物权法草案违宪以外，他还指出物权法草案存在其他6个"问题和错误"。

    这6个"问题和错误"成立吗？很遗憾，我认真"学习"后，发现没有一条是有道理的。而且，我得出一个"结论"--巩献田教授是位不懂民法的教授。

    对巩献田教授指出的这6个"问题和错误"，我们不妨逐一"学习"一遍。

    第一，巩献田教授认为草案第七条（应为第十三条）规定"登记机构不得有下列行为：一、要求对不动产进行评估……"。他认为假如物主没有如实登记或瞒报如何办理？我国刑法中规定的贪污贿赂罪中的巨额财产来源不明罪将如何成立呢？

    这条是物权法中的不动产登记制度。规范行政机关不得要求对不动产进行评估，其本意在于：房屋值多少钱不属登记内容，也根本不关登记部门的事，登记的作用在于确定产权归属。强行要求评估是部门利益的反映，加重了群众经济负担。本条旨在防止将法律变成"摇钱树"，除了收登记费以外还要再收评估费等费用。而且，房屋的价值今天是这个价，明天又是另外一个价，登记时评估有何意义？刑法规定的巨额财产来源不明罪，同不动产登记是不同性质的法律关系。可以说二者并不相干。一个是民法，一个是刑法！有什么理论或规则可以将民事制度和刑事制度混用的？！不动产登记并无关于该不动产价值的登记内容，也就谈不上不如实登记或瞒报的问题，更同犯罪扯不上关系。刑法中关于涉案财产的价值鉴定，自有其一套完整的制度，涉案财产的价值，是罪与非罪、轻罪与重罪的界限，但这同物权法中不动产登记制度完全是两回事。因为不动产登记制度本身根本不涉及不动产的价值。

    第二，巩献田教授说：草案第二十五条规定，不动产登记费不得依照不动产的面积、体积或者价额的比例收取，登记一间危险破旧的房子和登记一座别墅，登记二分承包地和千亩蔬菜棚难道收取一样的费用吗？保护富人利益在此可见一斑！

    这观点看起来很公平很公正，但他不了解以前担保法想规定登记每宗收取一百元，由于没有规定下来，结果造成怎样一个后果的背景。第二十五条的规定就是要"按宗收费"，不能按比例收费。这是为了维护群众利益、防止部门"权力寻租"的措施，很有针对性和可操作性，是为了解决现实中存在的问题。登记的房屋大小对行政机关来说工作量是一样的，也就是发一张产权证，只是填写的数字稍有不同而已，填个"80平方米"与填个"300平方米"到底有多大差别呢？为什么这个收几百元，那个要收几万元呢？而且缴几百元的是老百姓，缴几万元的也是老百姓呀。巩献田教授如果了解由于担保法没能将按宗收费制度规定下来，从而导致这些年来加重了群众经济负担的后果，不知是否还会发表这样的意见？穷人的合法利益要保护，富人的合法利益也要保护。穷人和富人，在法律的天平上应当是平等的，也必须是平等的！

    第三，巩教授认为，草案第五十五条规定："道路、电力、通讯、天然气等公共设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。"他认为"这是继续私有化的号角！以后什么都可以成为私人的了！因为，只是依照法律规定为国家的，根据逻辑上的排除法，法律可以规定任何客体都不是国家的！这条规定在维护国家利益上简直连资本主义也不如了！"

    我认为，公共设施可以是国家所有的，也可以是企业所有的。比如企业投资建设的电力、通讯设施，它为什么不能享有所有权呢？又比如高速公路，国家投资修建的，属于国家所有，国家建成后也可以卖给企业，用卖的钱又去修新的公路，这对国家是有利的。还有，国家暂时没有钱修这条路的时候，企业出资修路，并通过收取通行费慢慢收回投资，这有利于经济发展。为什么道路、电力、通讯、天然气管道等一定要全部国家所有呢？在资本主义国家，道路、电力、通讯、天然气管道，也没有规定全是国家的或者全是企业的。

    草案第五十五条完全是对我国经济现状的客观描述和确认，怎么成了"私有化的号角"？而且是"继续私有化的号角"，仿佛私有化由来已久了！我不明白这位教授"逻辑上的排除法"是何意，现实是法律并没有规定任何物权客体都不是国家的，他的"逻辑"是不是符合逻辑？至于说这条规定连"某某主义也不如"，是否给人一种扣帽子的感觉？

    第四，巩献田教授认为草案第五十六条规定："国家机关对其直接支配的不动产或者动产享有占有、使用以及依照法律和国务院的规定处分的权利。"他认为全民所有的财产属于共同共有的财产，国家机关非经特殊的法律程序是无权处分的！

    我想问巩教授，法律哪一天只允许规定实体而不允许规定程序的？"法律"在什么时候仅仅成了实体法而不能包括程序法的？难道三大诉讼法不是"法律"吗？处分财产当然有实体规定，也当然有程序规定。在同一部法律中，"法律"二字当然既包括实体法又包括程序法。巩教授不知是依据什么逻辑将"特殊的法律程序"排斥于"法律"的？

    第五，草案第五十八条规定"国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。"他认为政府在没有法律专门规定和具体（特殊）授权的情况下，是无权享有国家财产权利的，所有者是全民。这条规定同巩献田教授的理解好像并没什么区别。"所有者是全民"同"政府依法代表国家享有所有者权益"矛盾吗？对立吗？全民和国家到底是什么关系？难道都要由全体老百姓直接去行使吗？他可能认为全民所有和国有是两回事情。是两回事情吗？

    第六，草案第七十二条规定："国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的依法追究刑事责任。"巩献田教授认为国有资产管理委员会和地方人民政府自己决策导致的亏损可以不承担责任吗？但是，从草案规定能够得出这个结论吗？我认为没有逻辑上的联系。他还认为"社会主义公有制企业就没有什么'破产'之说！"谁说过凡是国有企业、集体企业就不破产？法律从未这样说。是他巩献田教授说的。但是，凡是公司，凡是企业，就可能有破产，国有企业、集体企业这两类公有制企业，概莫例外。凭什么说公有制企业不存在破产之说？公有制企业也是企业，而不是国家。不能把公有制企业等同于国家；不能将国家不存在"破产"，混同于公有制企业不存在破产。

    我认为他公开信里的六条没有一条符合民法理论、民法规定、逻辑和法律的基本常识。

    第三个问题，关于巩献田教授提出的"物权与财产权"等观点是否成立。

    在他后来的答辩中，第一问，我一个人能搅黄一部法律吗？他说，党的十六大之后，刚把人权写进宪法，是欢欣鼓舞的事，又制定物权法，来了一个西方社会都未普遍使用的物权概念，偏偏不用一般老百姓所明白的财产权概念。但正如开头所讲，我认为物权和财产权是不一样的。最主要的区别在于：物权法不包括、不调整无形财产权（知识产权），仅调整有形财产权，而财产权法不仅包括、调整有形财产权，而且包括、调整无形财产权（知识产权）。他说"请问到底是人权还是物权，还有没有牛、马、猪、羊、狗、熊猫、老鼠权呢？我真的无法将宪法上的人权和牛、马、羊、狗、老鼠联系起来，我真的不明白怎么把人权和物权在逻辑上对立起来的。

    关于公款私存的问题，巩献田教授说"当一个银行干部将客户存款私自贷出、骗取利息归己，那是众多客户的存款，是私人的财产；可是按照刑法，那就要按贪污罪论处，而贪污罪的客体只能是公共财物，即公共财产；可是按照民法，那是公民私人的财产！"

    我认为，货币，作为一般等价物，它也是种类物。无论企业的还是个人的，无论公款还是私款，一旦存入银行，它的所有者就无法辩分它原来的归属。银行将其存款贷出去，无论这笔款本身，还是收取的利息，都应当理解为属于银行，而不是私人。银行也是要赚钱的，赚取的是贷款和存款的利息差。国有银行收取存款和利息后，在支付给客户之前，这些存款和利息都应当是公共财产。只要是银行控制期间，都是如此！可是巩教授说，按照民法那是公民私人的财产，不知道他是如何得出这样的结论的，至少，民法上并无这样的规定。我学习民法多年，我无法得出这样的结论。他还说在这种情况下，"它既是公也是私"，那我就要问他了，到底是公还是私？怎么可能"既是公也是私"？

    另外，就草案的立法技术本身而言，巩献田教授认为是"相当低劣"的。但是十分遗憾，我寻遍他的公开信和所有言论，真的找不到他例举了哪一点依据能证明物权法草案哪一条、哪一点立法技术是低劣的。

    关于分配制度，巩献田教授认为无产阶级的国家政权废除了生产资料的私有制，建立并保卫生产资料的社会主义公有制，使全国每个公民平等地占有生产资料，从而消除了剥削的可能，同等的劳动取得同等的报酬。

    但是，在社会主义初级阶段，这种完全平等的占有有没有可能？完全按劳分配有没有可能？我国现行宪法，即1982年宪法，第六条原为两款，内容分别为"中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，全民所有制和劳动群众集体所有制。""社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。"1999年，我国宪法修正案，即第三次宪法修正案，对这一条作了重大修改：首先，将原来的两款内容合并作为第一款，其次，也是更为重要的，根据我国现阶段的实际，增加了一款作为第二款"国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。"根据我国1999年宪法修正案，"我国将长期处于社会主义初级阶段。""长期"是多少年？300年？500年？不可预知。我国坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的分配制度，这与原来宪法中的"各尽所能，按劳分配"是不同的。在社会主义初级阶段，坚持按劳分配为主体，同时国家宪法明确确认了多种分配方式并存的分配制度，明确肯定了其他的分配方式。例如除了按劳分配，还有按资分配、按"知"（知识产权）分配。如公民投资入股、炒股，就是按资分配，用知识产权投资入股并享受权益就是"按知分配"。巩献田作为一名教法理的教授，好象并不熟悉我国宪法。这是令人遗憾的。另外，依巩献田教授的逻辑，是不是四次宪法修正案也是违宪的？难道1982年宪法规定了就不能修改了吗？修改了就违宪吗？我想这个结论是不可能得出的，我们国家宪法关于分配制度的规定，是明确肯定了多种分配方式并存的。社会在发展，在进步，国家的宪法和法律，也在发展，在进步。立法，也要与时俱进。这是社会发展的客观规律和要求。任何停滞的、僵固的观念，都将被历史淘汰。

    另外，巩教授认为草案背离苏俄民法典的社会主义传统和概念，但我不明白二十一世纪制定的民法为什么一定要按苏俄民法典的传统和概念来写。他认为草案迎合资本主义民法原则和概念，照抄陈旧的资产阶级民法概念，但我认为民法也是人类文明的成果，也是一种文化，它也存在前后的承继关系，一些具体制度和不少概念，源远流长，约定俗成，有的已经使用了二百多年，我们为什么就不能用？难道民法的每一个概念、每一个术语，都要由我们来重新发明创造？

    巩教授还认为草案"背离我国革命根据地和建国后人民民主法制的优良传统，迎合资产阶级的旧法传统，它同国民党的《六法全书》没有什么根本和原则区别。"

    我不知道巩教授到底是否读过六法全书？我认为凡是读过六法全书的，哪怕是只读过其中一部分的人，都会发现草案和六法全书是有本质区别、原则区别的，绝不能将二者相提并论。巩献田作为一名教授，说这些极不负责任的话，而又不举出一丝一毫的根据，是极不严肃的。他如果是负责任的、严肃的，请他就物权法草案同国民党的《六法全书》没有根本和原则区别，提出根据来，举出例子来，哪怕一条一款一目也行！

    他认为，如果不然，只能制定一部开历史倒车的民法典，绝不会留下任何的光彩，必将作为耻辱的一页载入中国法制文明的史册，而后来的人们每当提到这部法典，谈起它的制定和颁布的主要责任人时，他预言，绝对没有像他这样对待起草和公布草案的责任人这样的一丝一毫的崇敬和尊重。他认为这是违背全中国人民和全世界人民的意愿的、非常坏的法律。

    巩献田教授还把物权法草案和"和平演变"联系在一起，他说物权法的少数起草人受了西方资本主义国家和"和平演变"的影响。

    物权法草案的起草人，大多数我都认识，有的认识二三十年了，少的也有十几年了。据我所知，草案的起草人他们都很爱自己的祖国和人民。他们对祖国和人民充满感情，他们的敬业精神令人感动。在扬州海峡两岸民法典研讨会上，大家连水都不敢多喝一口，中间取消了"茶歇"，半天的会议都是高度紧张的连续四五个小时，中午十二点半后才休会，四五个小时中间没有一个人上过一次卫生间！在我省无锡召开的关于物权登记的研讨会上，也是如此。怎么会像是在搞和平演变呢！我觉得巩教授是在给别人扣帽子，自己又提不出有建设性的意见。

    对于巩教授所提到的国有资产流失、贫富分化的问题，是可以讨论，可以研究的。但是，这与物权法草案没有关系，这不是由物权法草案引起的。不能将两个不相干的事物硬扯到一起。巩献田教授他把对改革开放的某些不满，发到物权法草案上面是不公平的，进而发泄到物权法的起草专家的身上，更是不合适的。

    各位同学，利用一个晚上，向大家简要谈了我国物权法的有关规定和有关情况，谈了一些我的个人看法。如有不当，请各位指正。今晚的言论，未经我同意，请不要上网。记录整理请一定经我本人审核、同意后再公开。

    注：此文已经报告人审核并授权发表。