关于引入独立董事制度的思考

[摘 要]关于在我国公司治理结构改革中引入独立董事制度的问题，已成为一个热门话题。但是，目前我们对独立董事制度，在理论上还缺乏研究，在实践上则存在形式主义盲目引进的倾向。为了真正发挥独立董事制度对完善我国公司法人治理结构的作用，本文认为必须客观地分析评价独立董事制度的功能，切忌把独立董事制度看作“包医百病”的“灵丹妙药”，同时还必须从中国现存的政治、经济体制以及公司制度的现实出发，建立健全中国式的独立董事制度。

    [关键词] 独立董事制度 独立性 公司治理结构

    近年来，关于引入独立董事制度问题成为我国公司法人治理结构改革的一个热门话题。不但经济学、法学专家对此展开了热烈的讨论，而且部分上市公司已开始设立独立董事的实践，证券主管部门和深、沪证券交易所也作出了推行独立董事制度的一些规定。从目前情况看，我们对独立董事制度，在理论上还缺乏研究，在实践上则更多的是形式主义的引进，而对其实际效果却未予以足够的关注。为要真正发挥独立董事制度对完善我国公司法人治理结构的作用，必须首先认识独立董事制度的产生背景、性质及其功能，并对我国引入独立董事制度的必要性以及如何引入独立董事制度等问题作进一步的研究。

    一、客观评价独立董事制度的功能作用

    所谓独立董事（Independent Director）是指对公司内部董事或执行董事起监督作用的外部董事或非执行董事。外部董事或非执行董事相对于所任职的公司而言，地位是完全独立的，不能与该公司有任何影响其客观、独立地作出判断的关系，从而保证他们在公司发展战略、运作、经营标准以及其他重大问题上做出自己独立的判断。独立董事既不代表主要出资人尤其是大股东，也不代表公司管理层。

    独立董事的概念和制度起源于英美法系国家。到了20世纪70年代，在美国，由于几家公司卷入了向政府官员行贿等丑闻以及其他一些性质恶劣的非法行为之中而被起诉，于是法院作出判决，要求公司改变董事会结构，提出公司董事会成员大部分应由外部董事组成。美国证监会为阻止大公司董事会滥用职权，也积极推动对公司治理结构的改革，规定每家上市公司必须设立一个全部由独立董事组成的审计委员会。至20世纪90年代，《密西根州公司法》在美国各州公司法中率先明确规定了独立董事制度（《密西根州公司法》第450条），不仅规定了独立董事的任职资格标准和独立董事的任命程序，而且规定了独立董事的职权和所拥有的特殊权力。

    独立董事制度之所以首先在英美法系国家兴起，是因为有越来越多的研究报告揭示了董事会职能减弱的客观事实。在美国，公开公司的股权非常分散，以致没有哪一个股东能对公司进行有效的控制，于是以公司高层管理者为核心的利益集团即“内部人”便占据了公司董事会的控制地位，董事会不仅在正确确定公司目标和经营战略策略等方面不能很好发挥作用，而且丧失了监督经营者的职能。董事会失灵的主要原因在于内部人控制。独立董事制度正是为解决内部人控制问题而建立的，他们希望通过引入外部的独立董事对“内部人”进行监督和制约。从某种程度上讲，美国独立董事制度的建立，是他们在既存的公司治理结构和法律框架的约束下别无选择的无奈之举，是一个被逼出来的办法。

    从国外情况看，独立董事制度实践的时间并不长，都还处在不断探索与完善的阶段。不过，独立董事的监督与平衡作用已为西方国家和企业所普遍认同，认为它是法人管理的一个良好模式。在许多国家公司的董事会中独立董事的比例及其职能越来越得到突出的强调。在美国大型公开上市公司的董事会中，独立董事所占比例很高，并有进一步提高的趋势。根据经合组织（OECD）1999年的调查，独立董事占董事会全部董事的比例，美国为62%，英国为34%，法国为29%；《财富》美国公司1000强的董事会中，董事会成员平均为11人，外部董事就达到9人，内部董事仅为2人，而在美国其他公司的董事会构成中，外部董事也很多，有的超过了全部董事的半数。

    独立董事制度虽然是一项新兴的制度，但从它产生以来确实发挥了积极的作用。它的最大的积极作用突出体现在“独立性”上，这也是称其为“独立董事”的缘由。美国律师公会对独立董事的“独立性”的界定是：不参与经营管理，与公司或经营管理者没有重要的业务或专业的联系。美国法律研究所在《公司治理原则》中提出以外部董事与执行董事和管理层有无“重要的关系”作为衡量独立董事的“独立性”的标准。由于独立董事具有独立性，因此能够对公司管理者实行有效的监督，其监督作用主要体现在以下几个方面：第一、独立董事作为“局外人”能够以超然的态度，冷静地观察和分析市场形势，面对激烈而复杂的竞争，往往可以作出比较客观的判断，从而帮助公司在发展战略和经营策略等重大问题的决策上作出正确选择。同时，独立董事能利用他们的专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，以提高公司的决策水平和经营绩效；第二、独立董事比较容易坚持客观的评价标准，对公司首席执行官（CEO）和其他高层管理者的经营绩效作出实事求是的评判，避免内部董事“自己为自己打分”，有利于防止公司内部CEO和高层管理者好大喜功、文过饰非、报喜不报忧，掩盖矛盾和危机，损害广大股东利益和公司利益的行为发生；第三、独立董事在监督CEO和高级管理人员的道德和行为方面也有重要作用。独立董事通过他们所控制的审计委员会、薪酬委员会和提名委员会来激励、监督、约束公司高层管理人员，把公司高层管理人员的利益和公司的利益紧紧地绑在一起，促使这些人不断改善工作来维护全体股东的利益。在英美国家的公司治理结构中，普遍缺乏内部监督机制，大都采用外部监督模式，独立董事的这种监督功能便显得尤为重要。并且，与内部董事相比，这种监督也更加超脱和有力。一项研究结果显示：“外部董事占主导地位的董事会，较之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理。”而且具有独立董事的公司比只有非独立董事的公司运行得更好。鉴于独立董事制度的积极作用和有效性，因而在它产生之后逐步获得众多的支持和肯定，并在实践中得到不断推广。

    但是，对独立董事制度也有持怀疑、批评甚至完全否定的态度的。持此观点的人认为，在美国的公司制度下，独立董事的“独立性”只是理论上的，事实上并不真正独立。因为在美国公司里，总经理常常兼任董事会主席，内部董事会成员也一般由经理人员担任。独立董事的当选是根据总经理的意图或是通过总经理对提名委员会的强烈影响而实现的。当选的独立董事作为“外部人”，很少了解公司的经营状况，完全依赖于总经理和其他高级管理人员的介绍，实际上是在“用总经理的眼睛看问题”。而担任独立董事的人往往是另一些公司的主要负责人，忙于本公司的事务，或者是在某个领域颇有造诣的专家，他们可能因其专长而供职于众多公司的董事会，这些独立董事往往没有足够的时间和精力去了解他们所供职的公司的情况。加之缺乏使独立董事为股东利益最大化而努力的充分激励，又缺乏使他们独立作出判断所需要的足够费用，这样，便使得独立董事的设置成为中看不中用的摆设。从现有的独立董事制度看，尚没有建立独立董事对股东负责的保障制度和对独立董事有效的监督制约制度，因此美国一些批评者认为，独立董事不过“是一种虚设的闲职，为退休或下野的政要们领取车马费提供机会”。有的批评者更尖锐地指出，独立董事可以使公司高层管理者堂而皇之地打出“公正”的招牌来保护自己的利益，独立董事成了偏袒他们的合法的“保护伞”。如果有人指控公司高层管理者损害公司和股东利益，他们便可以以获得了独立董事组成的董事会的同意作为证明其行为公正性的证据，从而减轻或者免除他们本应承担的法律责任和道德责任。

    由此可见，即使是作为独立董事制度发源地的西方国家，对此项制度都还存在争议。因此，我们更应当用“一分为二”的观点，冷静地看待独立董事制度，客观地评价它的功能作用，切不可视它为能够“包医百病”的“灵丹妙药”。以为只要引入独立董事制度就可以解决我国公司治理结构的所有问题或主要问题，完全是不切实际的幻想。在引入独立董事制度问题上，切忌盲目“跟风”，一哄而上，而应当首先认真分析研究这项制度在中国的适用性，看它能否对中国的公司治理结构改革真正起作用，能起多大的作用，一开始就从制度的设计上怎样去扬其长和避其短两方面加以考虑。

    二、我国公司引入独立董事制度的必要性

    美英等西方国家建立独立董事制度的目的是为了解决内部人控制问题。至于我国要不要建立独立董事制度，关键是看我国公司是否也存在与美国等西方国家的公司相同的问题即内部人控制问题。中国上市公司的股权结构与美国公开公司的股权结构截然不同，在我国上市公司中一般都存在控股股东，美国公司因股权极度分散而导致的内部人控制问题在我国是不存在的，但这是否就表明我国的上市公司没有内部人控制问题呢？恰恰相反，在我国上市公司中，内部人控制更加严重，更加明显。因为我国上市公司中的控股股东绝大多数是国有控股主体或国有企业，国有投资主体派入公司的代表实际上是另一副面孔的“内部人”。国有股一股独大，公司董事大多数由第一大股东派出，大股东在事实上控制了董事会，公司的股东大会变成了大股东会，公司董事会成员变成了大股东的利益代表。“内部人控制”现象已是难以避免，公司及其中小股东失去了对公司权力的制衡与约束，任由独大股东独断专行，任意妄为，违规行为得不到有力制止。例如我国的上市公司普遍存在行为短期化、上市公司与控股大股东之间不正常的关联交易等现象，上市公司为控股股东提供担保，将控股股东的经营风险转嫁给上市公司，或者直接将募集的资金借给控股股东，甚至有的控股大股东直接把上市公司当成自己的“提款机”。有的公司在控股大股东的操纵下，为了“圈钱”而不择手段，弄虚作假，欺诈上市，严重损害广大投资者的利益。这些恶劣现象的大量存在，究其原因，均与内部人控制、董事会职能失灵有直接关系。通过对我国许多上市公司的个例分析表明，股权越集中，内部人控制的程度越高。被评为1998年度中国上市公司最差董事会的10家公司中，有5家公司属于“ST”公司，这些公司的董事会均不同程度存在内部争斗、涉嫌造假、涉嫌违规、独断专行、肆意挥霍、中饱私囊等问题。兴起于美英等国的独立董事制度，其基本功能就是对内部人控制和关联交易实施监督，实践证明，这种制度在美英等国家的公司治理中已经发挥了积极作用。尽管独立董事制度并非是一项尽善尽美的制度，但为了解决我国上市公司的内部人控制和不正常关联交易问题，在我们至今尚未找到更加理想的制度的情况下，借鉴独立董事制度并引入这种制度看来是很有必要的。

    再从国际发展趋势看，独立董事制度作为公司治理模式中的一项重要制度，已为西方国家的企业所普遍接受。特别是在全球资本市场日益一体化的形势下，国际机构投资者愈来愈看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事以及独立董事在公司治理中发挥的作用如何。我国加入WTO后，资本市场将进一步开放并要逐步融入到国际资本市场中去。我国的公司只要想进入全球金融、证券市场融资，就必须顺应国际市场的要求，采纳国际通行的公司治理模式，以改变我国公司的形象。所以，在我国上市公司和拟上市公司中建立独立董事制度乃是大势所趋。

    三、关于我国独立董事制度设计的思考

    鉴于我国证券市场发展过程中暴露出来的一系列问题，已引起证券监督机构、专家学者和广大投资者对如何完善我国公司法人治理结构，提高上市公司质量问题的高度关注。许多经济学、法学专家学者呼吁，要借鉴国外公司治理方面的成功经验，在我国上市公司中逐步建立独立董事制度。监管机构也非常重视借鉴和引进国外的先进管理经验，不仅在一些规范性文件中规定了独立董事制度，而且积极准备在国内上市公司中全面推广独立董事制度。1999年3月29日国家经贸委、中国证券监督管理委员会发布了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，其中规定境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）制度。对于国内A股上市的公司董事会人员构成，中国证券监督管理委员会在1997年12月发布的《上市公司章程指引》中规定了“公司根据需要，可以设独立董事”的非强制性条款。2001年1月中旬中国证监会主席周小川在全国证券期货监管工作会议上明确表示在今后一二年内有可能对A股上市公司设立独立董事作出强制性规定。

    从实践方面看，目前我国在境外交易所上市的公司中基本上都建立了独立董事制度，在国内A股上市公司中，也有部分公司聘请社会知名专业人士担任公司独立董事，还有多家上市公司召开股东大会选举独立董事进入董事会，或者准备对董事会进行改选，增选独立董事。

    然而，应当正视的是，现在上市公司独立董事制度的实践基本上是在控股股东主导之下的实践。虽然实践已有几年时间，但是，无论境外上市公司还是境内上市公司，均无表明独立董事制度对改善公司治理结构和提高公司经营水平产生了积极影响的实际例证。尤为甚者，像郑百文公司居然在1995年就聘请了独立董事，真是对独立董事制度的极大嘲弄。由此可见，如果把独立董事制度作为一种摆设引入我国公司治理结构中，聘请种种“花瓶董事”、“挂名董事”、“人情董事”进入公司的董事会，非但无益，反而更加有害。要想使独立董事制度在我国公司治理结构中真正发挥作用，窃以为，必须解决好如下几个问题：

    首先，必须树立强化监督的指导思想。这是一切监督制度能够行之有效的思想前提。独立董事制度，其实质是强化对公司内部董事及经理层的约束和监督的机制。它同其他监督制度一样，在监督意识淡薄、监督制度被轻视的大环境中是不可能发挥作用的。有学者在分析我国公司中形同虚设的监事会制度时指出，中国是一个封建专制长期统治的社会，未曾经历西方发达国家实行权力制衡制度的阶段，集权统一的传统文化把排斥监督的体制性质素渗透到社会生活的各个领域，国有企业以及由国有企业改制而成的上市公司当然也不例外。这种思想观念既造成了政府缺乏监督的体制性缺陷，也阻碍了公司监督机制的建立和发展。例如我国公司法关于国有股、国有法人股等等若干规定，就助长了国有企业因其独大股东地位而不受监管的“官本位”理念的蔓延。公司监事会的监督作用在立法上未受到重视，在实际中则无从开展，最终成为受董事会节制的附属机构，其存在价值也就大打折扣了。专司监督职责的公司监事会的命运如此，如果轻视监督的思想观念不加以改变，再增加一个独立董事制度，无异于又增添了一个“聋子的耳朵”。

    其次，必须从中国的实际出发，建立符合中国国情的独立董事制度。任何一项制度的引入，都应防止盲目地照抄照搬，而应对该项制度的适用性、有效性和负面效应进行分析研究，看它是否能够和在多大程度上真正解决我们的实际问题。在此基础上，还要分析比较实施该项制度较成功的国家的背景条件与我国具体情况的差异，以便对该项制度作一定的修正，使之移植之后能够在中国的土地上发育生长。美国独立董事制度的设计是以股东与董事的分离因而导致内部人控制为背景的。针对这一弊端而建立的独立董事制度，意在通过使董事会这一内部机构的适当外部化，引进外部的独立董事对内部人形成监督制约力量，其初衷是为解决股东监督控制力量不足的问题。而我国上市公司所面临的却是另一种状况，是控股股东对公司董事会及高层管理人员控制过度，董事会在实际上成了少数控股股东的利益代表。在不同背景条件下建立的独立董事制度，所要解决的问题是不同的。我们在引入独立董事制度时，首先必须明确我们要解决的问题是什么，并针对要解决的问题，研究如何改造、修正英美法系国家的独立董事制度，使这项制度的设计适合中国国情，具有中国特色，又行之有效。

    第三、必须在具体制度的设计上下工夫。这是建立我国独立董事制度的关键。独立董事制度本身是一个体系，包含着复杂的内容，既有实体性问题，又有程序性问题，还有与其他相关制度的衔接和协调的问题。

    1、关于独立董事制度的功能定位。这是我国独立董事在制度设计上要解决的首要问题。笔者认为总的原则应当是“宁可少些，但要好些”，不要对独立董事寄予过高的期望，让他们管太多的事情。很多美国学者的研究表明，美国公司的独立董事所做的非常少，不做的却惊人地多，他们纷纷建议放弃独立董事在公司战略、经营计划和重大决策方面发挥作用的幻想，只要能够在监督方面发挥一定作用就不错了。我国上市公司的主要问题是控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员的违规行为，如果独立董事能够对这部分人实行有效的监督制约，使控股股东在上市公司中的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来实现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东的利益一致起来，这样就有了足够的激励促使控股股东及公司内部董事、经营管理层去完成剩余的事情。因此，将我国独立董事制度的功能集中定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员以及与公司的关联交易的监督上是合适的。这一功能定位已经被我国监管机构所认同。国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会在《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》中关于“公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效”的规定说明了这种认同。

    2、关于独立董事独立性的保障机制。建立独立董事制度的根本宗旨，在于保证独立董事能够独立地、客观地作出判断，真正发挥其监督作用。为此，主要应解决三个问题：（1）独立董事的提名。由于独立董事是作为公司整体利益和中小股东利益的代表进入公司董事会并以控股股东及其派出的董事、高级管理人员为主要监督对象的，因此独立董事的候选人不应由控股股东或由其控制的董事会提名推荐和决定，这一排除性条件首先必须明确。至于推荐和选举独立董事的程序如何安排，目前尚无很完善的方案，有待于在实践中摸索和探讨。（2）独立董事的任职资格。一方面，应排除利害关系人的任职资格，另一方面，应实行任职专业资格的认定，使独立董事的任职资格和条件与其承担的职责相适应。目前我国一些上市公司的独立董事往往偏重于技术型专家，其实，合格的独立董事人选还应当是具备法律、经营管理和财务方面知识的专家。美国投资者责任研究中心（IRRC）对独立董事任职资格的要求值得我们借鉴：①不是公司当前和以前的高级职员或雇员并且必须与公司没有职业上的关系；②不是公司的重要供应商或消费者；③不是以个人关系为基础而被推荐或任命，必须通过正式的程序甄选；④拥有商业、法律或财务等方面的工作经验；⑤与任何执行董事都没有密切的私人关系，不是公司董事、监事、高级管理人员的亲戚（直系血亲或三代以内的旁系血亲）或生意上的合伙人；⑥不拥有公司的大额股份（如不超过公司总股本的1%）或代表任何重要的股东；⑦必须是董事会的积极参加者。（3）独立董事的任期和薪酬标准。独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所形成的友谊或成见将影响他们的独立性，因此对独立董事的任期有限制的必要。独立董事的薪酬标准如何确定是个难题。如果不付报酬或付的报酬过少，不足以补偿独立董事履行职责所耗费的时间和精力，则不能激励他们的积极性；而付的报酬过多，则会产生“收买”之嫌，并会使独立董事为保持这种优厚待遇而变得谨小慎微，削弱其应有的独立性。为了解决这个两难的问题，独立董事的薪酬标准应由股东大会决定。

    3、关于独立董事的履职程序制度。程序制度是独立董事制度的重要组成部分。可以说，程序规范是实体规范的生命，实体规范只有通过具体的操作规程才能落到实处。不规定独立董事的履职程序，只会使独立董事制度徒具虚名。因此，在对独立董事的职权范围作实体性规定的同时，必须对如何行使职权的程序性规范作出具体规定。

    4、关于独立董事的约束机制。独立董事作为公司外部的监督者，并不是“天生公正”的化身，有很多因素会影响独立董事的公正性，所以必须规定独立董事的义务和责任，监督者同样必须接受监督。譬如，如果独立董事怠于履行监督职责，或者履行职责严重失误，造成公司损害的，应当承担损失赔偿责任；如果独立董事与内部董事勾结，或受命于控股股东而故意实施损害公司和中小股东利益的行为，或者应当作为而不作为，造成公司利益受损，必须追究法律责任，直至追究刑事责任。

    5、关于独立董事制度与监事会制度的协调问题。英美国家的公司治理结构中没有设立专门的监察机构，而由外部独立非执行董事对内部执行董事实施监督。而我国的公司中设有监事会作为专门监督机构，故有人担心再设独立董事，会造成龙多不治水或因职能交叉重叠、互相扯皮妨碍公司决策效率的局面。这种担心虽然有一定道理但可以防止。只要理顺独立董事和监事会的关系，明确划清各自的职能范围，就可以作到各司其职和相互协调。在制度设计上，独立董事主要是对公司大股东与公司之间以及公司董事与公司之间的关联交易实施监督，防止“内部人”控制，保证公司决策层决策的公正性；而监事会的监督职责要广泛得多，也具体得多。独立董事是事前和事中监督，而监事会可以事后监督。如果独立董事和监事会相互协作配合，上市公司的违规行为就难以实施了。可见独立董事制度与监事会制度是并行不悖的，不能因为引入独立董事制度而降低或放弃对监事会制度建设的关注。

    独立董事制度作为公司治理结构中的一项具体制度，其作用的发挥既不是绝对的，也不是孤立的，它有赖于国家经济发展整体水平的提高、市场经济环境状况的改善以及人们改革开放理念的更新，还有赖于公司治理结构相关配套制度的建立和完善。如果没有整体改革的推进，没有配套制度作依托，孤立地建立独立董事制度，那麽只会出现北京大学张维迎教授所描绘的“在麻袋上绣花”的结局。

    (作者为中央财经大学法律系主任、教授)

    [Abstract] It has already become a hot topic that the Independent Director System is introduced into the innovation on the corporation supervision structure. However, at present we lack study on this system in theory, and has the tendency of formalistic eyeless introduction in practice. In order to perfectly exert the role that this Independent Direction System plays on the corporation and legal person supervision structure, we must exactly analyze and evaluate its function and avoid by all means regarding it as the catholicon which can cure any disease. At the same time, we must establish and perfect this Independent Direction System of China based on the present political and economic system and corporation system in China.

    Key words：independent director system; independent character; Corporation supervision structure

    来源：中国民商法律网