对中国台湾法制史学的检讨以及我们的借鉴

（2005年11月27日上午）

    各位老师、各位朋友、各位同学,上午好，很荣幸能有这样一个机会来报告我的一个想法。

    我的报告主要讲述一个活着的历史以及一个没有终局的悲剧，这就是台湾法律史的发展。阐述需要一个背景，面对台湾法律史的发展，可能每个人都有不同的解读，所以我想借助我的一个解读框架，我是利用知识社会学的解读方式，并找到卡尔曼海姆的“精英三原则”，利用它来建构学科发展的框架。一个学科的发展需要三个主要要素，我在卡尔曼海姆的基础上进行了演绎。如有不当之处，请各位及时指正。

    我认为学科发展有这样三个要素：第一个要素是学术荣誉，一个学科要发展必须有其公众的代表人物，必须在公众知识分子中占有一席之地，让所有人能够看到该学科。且一个学科要有其经典代表作，应该有其标志性，不只满足于学科的划定，而是让公众看到该学科的成就，使其具有事实上荣誉。第二个要素是智本，包括从业人员对这个学科的热爱，从业人员的才智，从业人员的内部认同以及整个知识圈对其认同，还有就是整个社会和小圈子内对这个知识体系的满足程度，以及对该行业有种不计金钱的兴趣与志趣。第三个要素是资本，其中第一点是金钱，做事情要发展，需要金钱，尤其在现代社会。第二点是权力，这个权力很广泛，其中包括话语权，比如开一个国际法学研讨会如果没有法制史的学者发言，那么就表明在此圈中没有发言权。

    以上，我列了这样一个三要素即学术荣誉、智本、资本来评价一个学科是怎么样发展，接下来我将利用这样一个框架来描述台湾法律史学科的发展。

    我将台湾法制史学人分为三代，分代标准主要是根据其学术正统，即戴炎辉先生的学术传承。第一代是戴炎辉以及与其年龄差不多的同时代学者；第二代是戴炎辉先生之子戴东雄与其弟子。第三代是黄源盛先生，黄先生虽是戴炎辉先生的学生，但他是由戴东雄先生来指导，另外从年龄上也有这样一个差距，故将其列为第三代。

    其三代发展大致如下：

    第一个时期，即1949年至1971年，法律史在台湾是显学，这时的法律史拥有最多的学术荣誉，拥有最雄厚的学术资源，集中了台湾法学界最顶尖的头脑。比如戴炎辉先生，我们知道他从日本留学回来后，进入律师界，其后进入司法院做大法官，一直做到司法院院长，在当时整个法学学科中，其资历无人可比。戴先生的代表作大家也比较熟悉，如其“身份法史”，“唐律的总论、各论”，还有“台湾民调”全部的项目报告等。可以说当时他掌握着最重要的学术话语。同时从法律史的情况看，这时的台湾法律史确实是显学，它在司法考试科目中占有一定比重，同时在司法主导方面占有很大市场份额。在蒋介石政府反攻大陆的背景下，它研究大的中国法律史，研究中国法律通史，尤其注重对唐律的研究。可以说这个时期是台湾法律史的黄金时期。

    第二时期，出现了一个转化，转折点是在1971年，这个转折点与戴炎辉本人的一些变化有关。在这一年法律史从司法考试中剔除，据说有一个偶然性事件，戴炎辉先生在司法考试中出了一道题，题的难度很大，在教科书中找不到答案。且戴先生此时已经接近退休年龄，在司法院地位已经下降，由此也可以看到权力对学术的影响。接下来我们看到法律史在所有大学变成了选修课，法律史的教授必须和民法等学科的教授去竞争学生。法律史要和民法等学科竞争，其压力可想而知。当时“台大”和“政大”这两所最好的公立大学，其法律史教授的编制只有一名。在这种情况下，第二代学人中戴东雄先生取得此编制，张伟仁先生只能在中研院做不带学生、不讲课的纯研究，黄静嘉先生做了律师，很多留学回来在智识上毫不逊色的人才开始改行。与此同时，部门法发展迅猛，台湾的经济在1971年以后有了重大的发展，工业化进程是在1971年以后取得成果的，社会的发展对法学的要求是实证法学，所以法律史和社会的距离越来越远，与中国大陆历史的距离也越来越远，在这种情况下其内在衰弱也是不可避免的。

    第三时期是从1989年李登辉上台开始，其“台独”的倾向比较明显，台湾开始实行“去中国化”的政策，即尽量使中国文化包括语言和传统历史都在其学科体系中消失。于是我们看到台湾大学法律史教席被一个叫王汉声的教授竞争到，他是一个很鲜明的绿党，支持台独，他认为法律史学生应学台湾的法律史。所以在第三时期支撑此学科的是政治大学的黄源盛教授，他在很多方面做出了个人的努力。所谓的“绝学”也是黄源盛教授提出来的，但我认为法律史在台湾未必就成为绝学，因为黄源盛教授在法学界甚至在整个台湾史学界的影响都是很强大的。因此法律史在台湾未必就成为绝学。

    黄源盛教授的个人努力是支撑此学科的重要因素。我们按三要素来看，黄源盛教授在资本上采取以教养学的方式，他经常在外授课赚钱，以保证自己每周有两天来写作。他教授刑法，其刑法教科书已经出到第二十八个版本，他的刑法基础相当好。另外他利用各种资源争取科研项目，使其学生能够在他的指导下安心学习，并在硕士毕业以后让他们到国外留学，以保证在其离开教席之后还占有此席位，仍然能够传承法律史在台湾的发展。

    在学科融合方面黄源盛教授也做出了很大努力，他经常和社会学的、史学的、文学的学人共同研讨法律史问题，使法律史在这些人的研究领域里产生兴趣。

    因此我们看到法律史在台湾的影响力还在持续，黄先生自称法律史是“绝学”，其实是一种忧患意识。

    特别值得注意和具有借鉴意义的是，黄先生能够延续这样一种弱势学科的发展，很重要的方面是他在学科交叉融合和新领域的开拓方面所做出的努力，我认为这会对我们有着很重要的借鉴意义。这种学科的交叉融合不单是制度史和思想史的融合，也不单是中法史和外法史的融合，而是通过学术人的修养来融合的。我们看黄先生写的东西从文学角度看相当优美，他对法律史的表述比那些行政法、民法的教科书等那些显学更耐人寻味，更琅琅上口。所以他那种生动的表现方式体现了中国文化的优势。而西方话语很多是术语式的，其表达方面并没有中国法制史那种醇厚的文化积淀，所以我们看到黄源盛先生作为一个研究者，把这种学术融合到中国文化中，这是其他在外国留学的学者所不可比拟的。黄先生曾自嘲过自己是政治大学唯一没有拿到国外学位的，所有人全是“海归”，只有他没有在国外大学拿过学位，但他对西方文化的融合程度也相当高。他曾经三赴日本，利用五年时间在京都大学进行研修，因此他也将日本人的研究方式特别是考据学等融合到自己的研究中去。所以这样一种背景，使他在刑法史方面不仅可以讲沈家本以来的中国近代的刑法史，还可以与外国法制史学者相比毫不逊色地讲日本的近代刑法史和刑法思想。

    中国作为一个大的文化环境，中国的法制史发展应该是一个世在人为的专业，我们应该从一个大法学的视角来研究法律史，应该首先承认自己是一个法律人，而不应只向历史挑战、向法理挑战，我们更应注重的是内在的融合和修养的提高，如果我们融合发展的好，能够形成合力，二十年后，法律史学科可能成为显学，我们的法律史学会在开会时可能很多部门法学人要求加入。如果发展的不好，那么二十年后法律史可能沦为考据学的三级学科。所以我个人希望在座各位同仁能够在法律史学术三要素方面作出努力。

    谢谢各位。