公司自治与公司法修改
（中国社会科学院法学系03级博士生 北京 100102）
一、公司自治的内涵
公司制度，萌生于尚不存在公司法的自治的土壤之中，经历了殖民主义及国家特许主义的侵蚀，发展至今日逐渐恢复了其自治的本来面目。公司自治，实际上是私法自治在公司领域的表现；公司是法律上拟制的人，具有法律上的人格，具有像单个人一样行动的特性，公司自治正是对这种私人权利的保护。
首要的，公司的自治是指设立上的自由。公司设立的准则主义意味着凡符合法定公司设立要件的团体，一经登记注册即取得法人资格，国家就认可其合法地位，无需满足其它条件、履行其它程序。其次，公司的自治是指公司经营的自由。公司根据"经营判断"原则进行经营管理，不触犯刑法不受公权力的直接干预。公司的董事、经理等高级管理人员作为公司意思的代表人根据公司、股东利益最大化的目的决定公司日常的生产、经营事宜。第三，公司的这种意思自治还指公司股东作为最终的所有者可以根据其持有的股份通过行使投票权、形成股东会决议来行使所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利并决定公司的生死存亡，但股东会不是公司的意思机关、不能代表公司也不能直接插手公司的经营事宜。再者，公司的自治摆脱了自由设立主义阶段的自发状态，受到公司法规范的自觉调整。其实有限公司规范大多都是任意性规范，公司法可以作为一种节约成本的示范条款来看待；而只有针对面向社会公众、需要保护投资者利益、披露公司信息的公众公司才由较多的强行性规范进行调整。另外，一个很重要且不容忽略的方面是，公司可以自由作出公司内部的制度安排--制定公司章程。公司的个性是通过公司章程来体现的，不同公司根据公司的特点对公司运营进行的安排能够有效解决公司内部纠纷、保证公司顺利运营。
二、公司法修改中所体现的公司自治精神
2005年公司法的修改蕴含了公司自治的基本理念。公司法中的自治精神从几个方面得到体现。
第一，将经营范围交由公司决定，从法律上确认越权行为不再无效。修改后的公司法删除了原公司法中第11条第2款中的"公司应当在登记的经营范围内从事经营活动"，公司的经营不再受到营业执照中规定的经营范围的限制。也就是公司法不再针对越权行为进行强行性规定，公司根据自身情况自行决定生产经营范围，越权行为不再是无效的民事行为。但经营范围对外于债权人的保护、对内于公司股东的知情及从增强公司信用的角度考虑还是有一定的作用的，所以虽然公司可以自由决定和修改经营范围，但还是需要相应的进行登记。
第二，公司设立更加便捷，放松管制，股份有限公司的设立由审批制向登记制过渡。修改后的公司法第二章第一节和第四章第一节分别规定了有限责任公司和股份有限公司的设立。有限责任公司（一人公司除外）的最低注册资本额从原来的50万元、30万元、10万元一律降低到3万元。注册资本额在15万元以上的，首次出资不得低于注册资本的20%；注册资本在15万元及以下的首次出资不得低于法定的注册资本最低限额，除投资公司外其余部分自设立之日起两年内缴足。股份公司的最低注册资本为500万元，除投资公司外其余部分自设立之日起两年内缴足，但设立时不再需要国务院授权的部门或者省级人民政府批准。另外第二章新增一节专门规定一人有限责任公司问题，成立独资公司不再是国有企业特权。
第三，将一些原属于公司经营管理事项的的强制性条款修改为任意性条款，把经营自由还给公司。如原公司法的第12条第2款不但被学者称为语法上无人领会的条款，而且该条对属公司经营自由范围内转投资的规定也为强制性规定。这种限定表现为：限定了转投资的对象为公司；规定除依行政法规设定的投资公司、控股公司外，公司股权投资的累计总额不得超过本公司净资产的50%。修改后的公司法在第16条第1款将转投资对象扩展至公司以外的合伙企业，并将转投资交由公司章程规定，相应地，公司章程可以对投资总额及单项投资额进行限定。再如，原公司法讨论较多的第60条第3款，也是一条强制性条款，即"董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保"，明显干涉了公司的经营自由。修改后的公司法第16条第1款和第2款将为他人提供担保的权利交给公司决定，公司可以对担保总额及单项担保的数额进行限制。
第四，有限责任公司有其特殊的问题和需要：相对人数较少、股份不公开发行也没有股份公开交易市场、管理层与主要股东密切关联，所以有限公司的控制安排和内部纠纷解决更多需要交由公司决定。针对这些问题和需要，修改后的公司法把更多的自由交给有限公司自己处理。如在有限责任公司的组织机构中，原公司法规定公司设经理，而修改后的公司法第50条规定，公司可以设经理，当然也可以根据需要不设经理。公司经理的职权及股东人数较少或者规模较小的有限责任公司执行董事的职权可以由公司章程来规定。另外，在有限责任公司中可以依照公司章程的规定来调整公司内部的某些事项而排除公司法的制度安排。
第五，修改后的公司法依公司章程规定的条款增多，公司法赋予公司章程自治的空间加大。公司章程的作用是公司为了实现其目的而采取的管理和处理事务的方式，包括公司处理其与成员之间的关系的方式、公司成员之间以其成员身份处理其相互关系的方式。公司章程就是指导公司管理的内部规范。由于公司纯粹是法律上拟制的主体，因而从公司法与公司章程的关系来看，公司章程不得包含与公司法的强行性规定相抵触、相矛盾或者不一致的条款。除此之外是公司章程自由的空间。依笔者所作的统计，原公司法中有54处使用"公司章程"一词，而修改后的公司法中有80处使用"公司章程"一词。公司法对公司章程中要求的法定记载事项减少，股东的权利和义务、股东转让出资的条件和公司的解散事由与清算办法都不再作为公司章程中的法定记载事项。值得一提的是，修改后的公司法在一定程度上允许公司章程排除公司法的适用。这种公司章程作为优先适用规范的条款主要有如下几处：第42条关于股东会会议召开通知时间的规定；第43条关于股东会会议行使表决权的依据的确定；第44条对股东会议事方式和表决程序的规定；第50条对经理职权的规定；第72条对有限责任公司股权转让的规定；第76条关于股东死亡后股东资格的继承的规定等。这种公司章程对公司法规定的排除，在表述上采用了"公司章程另有规定的除外"字样。
三、司法介入公司自治的问题及解决
可以看出，立法者针对增强公司自治问题在公司法的修改上是花费了很大心思的，但就在公司自治上却也还是存在一些问题的。比如：
问题之一：在国有独资公司的特别规定中，修改后的公司法第67条规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。第68条规定，除职工代表外董事会成员由国有资产监督管理机构委派，董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。第69条规定，……经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。第71条规定，……监事会成员由国有资产监督管理机构委派……。并删除了原公司法第72条规定的赋予公司一定自治空间的授权经营。从而使国有独资公司的所有、经营和监督合为一体，容易导致效率低下、丛生腐败，严重违反公司法原理。也将导致凡是国有资产监督管理机构作为出资人的企业全部被视为关联企业的尴尬局面。
问题之二：司法介入公司自治中存在的问题。 修改后的公司法在第22条、第34条、第73条、第75条，第152条和第183条等条文中涉及了实践中司法权对公司自治介入的问题。由于每一条文都涉及过多的理论探讨，这里仅简要举两例。
司法介入公司自治问题1：修改后的公司法第34条规定了股东的查阅权。并规定在公司拒绝提供查阅时，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。查阅本来在股东和公司之间进行，可能涉及公司经营的重大秘密，但问题在于是否"在公司拒绝"提供查阅时，法院就可以利用司法权强制公司提供查阅。实际上，股东查阅权的基本标准是"正当目的"，即与股东作为股东的利益有合理关联的目的。不正当目的明显的例子就是对管理层进行骚扰或者为公司的经营对手获取商业秘密。法院如何确定正当的目的强制公司提供查阅，修改后的公司法没有明确的规定。如果提出查阅申请的股东是公司的竞争者，那么仅有这一点法院是否能必然地使其申请成为不正当的；谁有权申请查阅，是实际所有人还是登记所有人，法律也都没有给出答案。
司法介入公司自治问题2：修改后的公司法第183条，规定了公司僵局的非自愿、司法解散。一般来说，鉴于公司的永久存续性的特征，法院应严格限制解散公司。因为它会使收益为正的公司营业价值完全消失，也存在别有用心的股东利用这一制度、增加从事机会主义行为的可能性，还会使公司高昂的设立成本归于沉没，而给异议股东带来的收益可能还不足以弥补其成本。而在公司僵局出现，确需解散公司时也必须符合严格的条件。修改后的公司法对可以解散公司的条件限定为"公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决"和"持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东"申请。前三个条件所依据的准则在司法中都极难确定。而且作出这种非自愿的解散的判决容易导致不合理的施惠于一派股东，而牺牲另一派股东的利益。
问题之三：公司法人资格否认容易动摇公司法人自治的独立地位和有限责任制度，从而加大社会成本。修改后的公司法第20条规定，"公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。"公司具有人格是其在市场经济中活动的基本条件。法院要否定这一基本假定，就必须要有令人信服的理由。早在1926年卡多佐法官就评论说，整个问题"尚笼罩在迷雾之中"。虽然公司法人资格否认是英美判例法的一项基本原则，但即使在普通法国家的英国和加拿大等国也只有在非常例外的情况下才使用。在运用得相对较多的美国，确认股东责任的案件多涉及的是股东本身就是公司，即母子公司等关联企业的情形。那么实际操作中，法院在关联企业案件中如何认定母子公司"资产混同"、"利润流失"问题、在合同案件中如何确定"实际欺诈"问题、在涉及跨国公司案件中如何确定准据法等问题也是需要解决的。
