近代中国民法的变与不变

黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》（上海：上海书店出版社，2003）。

    

    本书是黄宗智研究中国法律、社会与文化的最新成果，他在书中提出一个非常有意思的问题，即：如何理解1949年新中国成立前二十世纪上半期中国民法（Civil Justice）的变与不变？

    黄宗智研究视野中的「民法」并不仅仅是一般意义上的民事上的法典或成文法，除了法典或成文法外，它还包括了许多丰富的内容，譬如法律与习俗之间可能的背离，在法律与习俗之间斡旋的司法实践，甚至还包括司法实践中当事人的心态与话语，等等。如果用更精练的话来概括，我们可以这样认为，这一词实际上包含了三个方面的关键内容，即法典、习俗与司法实践，而这一点在本书的书名中得到了明显的体现。

    黄宗智力图通过清代与民国的比较来解释二十世纪上半期中国民法的变与不变。黄宗智在对近代中国民法的研究中，把近代中国民法划分为两个时期：清代（1860-1900年）、国民党时期（1930-1949年）。关于清代民法与过渡期近代民法的现代化，学术界已有一定的研究与认识，但是对于南京国民政府成立后于1929-1930年间颁布的《民法》，人们的成见较多。从长期基础结构变化的观念来看，黄宗智认为国民党民法对近代中国更具有影响力。

    虽然比较的重点在于清代与国民党时期，但过渡期仍是比较研究中不可忽视的重要内容，因此本书第一部分对过渡期的研究成为理解清代与国民党民法比较的背景。在对过渡期的研究中，我们看到：经过修订的《大清刑律》中的民事有效部分，被当作民国初年的民法典延续了近二十年之久；与此同时，以新式法院系统的建立为代表的制度与行政上的持续变革，也成为此时期的重大特色。正是过渡期的变与不变成为沟通清代与国民党民法的重要桥梁。

    首先，就比较的内容而论，黄宗智并没有比较清代与国民党民法的全面内容，相反他只是注重与选取了那些与社会生活关联最大的部分，而评价的标准与依据则是司法档案案例记载中的诉讼频率。根据其所掌握的材料，经过仔细筛选，比较的内容就集中于以下几方面：典、田面权、债、赡养、妇女在婚姻奸情中的抉择。

    其次，就比较的层次而论，前文已指出黄宗智视野中的民法包含了法典、习俗、司法实践三个方面的内容，在比较清代与国民党民法在典、田面权、债、赡养、妇女在婚姻奸情中之抉择等五个方面的具体内容中，比较的三个层次分别是法典、习俗、司法实践。在每一种具体内容的比较中，黄宗智首先从清代的法典、习俗、司法实践入手，然后再过渡到国民党民法的法典、习俗与司法实践。

    通过三个层次的深入比较，我们对清代与国民党民法有了以下的初步认识。

    就清代民法而言，无论是法典还是习俗，其内在逻辑均是父系家庭秩序与生存伦理。在父系家庭秩序下，无论是养老还是继承均是法典与习俗中不言自明的内在逻辑。在这一秩序下，妇女是不具有自身意志的从属物，只能具有消极的自主。在生存伦理的压力下，清代的借债、典卖土地都不具有资本主义利润最大化的性质，相反均是为了生存，同时在法典与习俗中又都会看到对欠债者与被迫典卖土地者的同情。但是，在清代民法父系家庭秩序与生存伦理的逻辑下，法典与习俗也有分离的情况，譬如在继承与赡养中，民间习俗的实用性远远比法典的意识形态重要与明显得多。正是清代法典不断迁就民间习俗与变化了的社会现实，因此清代民法司法实践的重要特色，就在于清代法庭一般都是「小心翼翼」地依据法典行事，而不需要在法典与习俗之间斡旋。

    经过了过渡期现代化的法律变革而形成与确立的国民党民法，无论在法典、习俗还是司法实践上，都与清代民法不同。国民党民法是建立在结合西方个人主义与中国传统家庭主义而形成新的「社会」之上的法律制度。与清代民法强调父系家庭秩序与生存伦理不同，国民党民法的逻辑是强调资本主义原则、男女平等以及社会公正。在国民党民法的逻辑下，法典与习俗之间发生了远甚于清代的重大变化，一方面国民党民法否定了习俗中田面主的权利，承认妇女无论是在继承还是在结婚离婚中都具有独立的个人权利；另一方面，国民党民法承认典的习俗、限制借贷的利率、赡养的绝对义务等均体现了法典对民间习俗的承认与让步。最终，在具体的司法实践中，国民党的法庭在法典与民间习俗之间斡旋从而解决不断的司法诉讼。

    在通过对清代与国民党民法的五个主要内容进行法典、习俗与司法实践三个层次的比较后，我们会发现，黄宗智对在本书一开始就提出之问题作出了回答：从1900年以来到新中国成立之前，清代民法与国民党民法这二者之间的关系不是非此即彼的简单选择，也非从传统到现代的简单转变或对旧本土方式的简单维持，而是反对与包容、持续与根本变化同具的关系。

    探究近代中国民法的变与不变既是非常有创意的研究课题，同时又是一次艰难的苦旅。黄宗智之所以能够克服种种困难，为我们提供一部比较令人满意的研究成果，其成功之处除了从民法的法典、习俗、司法实践三个概念层次以及清代与国民党民法中持续存在的五项重要内容入手外，更重要的原因则在于他在比较方法论上的创新。

    要实现本书一开始就明确提出之研究近代中国民法的变与不变的问题，就必须在比较的方法上有所突破。在具体的研究中，黄宗智鲜明地提出其比较方法的原则，是在避免「西方中心论」与「东方主义」二元对立结构基础之上的清代与民国的互为观照法。黄宗智的比较方法首先明确地反对「西方中心论」与「东方主义」，他认为：近代中国从清代民法到国民党民法的转变既非传统封建法律向现代资本主义民法、亦非从非理性向理性、也非实体主义／工具主义者「卡地法」向韦伯式现代民法的转变，而且明或暗地强调现代西方对非西方另类优越性的内在逻辑均是在比较研究中必须摒弃的，取而代之的是清代与国民党民法互为观照的比较方法。这种比较方法的核心内容体现于以下两点：

    首先，互为观照的比较法必须建立在对清代与国民党民法的正确理解的基础之上。

    为实现这一点，黄宗智吸收了吉尔茨（Clifford Geertz）的「地方知识」（local knowledge）与布迪厄（Pierre Bourdieu）的「实践逻辑」（logic of practice）等理论，对清代与国民党民法的法典、习俗与司法实践进行了精细的「厚描写」（thick descriptions），既详细研究法典的内容与逻辑，又研究法典与习俗之间的一致与冲突，同时又强调司法实践的具体运作与逻辑。只有通过这种厚重的描写，才能够充分地展现清代与国民党民法的「地方知识」与地方性的实践，而这也恰恰符合近年学界渐次提倡之「内部取向」历史观、加强中国内在本身研究的要求。

    其次，尽管清代与国民党民法在法典、习俗与司法实践中有各自地方性知识与实践逻辑，但是互为观照的比较方法不是在「西方中心论」或「东方主义」的标准下强调一方比另外一方优越，也不是力图将二者等量齐观，而是强调在一方的参照下更清晰地发现对方的不同与特点。正是通过这种互为观照的比较法，我们会发现在法典、习俗与司法实践中，清代与国民党民法各自包含了不能用优越与否的价值标准来草率判断的逻辑与话语。否则，我们就无法理解为何在国民党民法「男女平等」的原则下，妇女在婚姻奸情中的「积极自主」所得到的保护，还不如某些情况下在清代民法的「消极自主」逻辑中所得的。正是在这种互为观照的比较法下，近代中国民法的变化与延续才得以清晰显现。

    但是，本书似乎在许多方面有进一步商榷的地方。其中一个明显的问题便在于宏阔的历史比较与分散、薄弱的实证数据之间有着巨大的鸿沟。比如，本书中论及民国时期民法的具体案例共有247件，但仅是来自全国的四个县：四川宜宾（从1931到1938年有27件）、浙江乐清（从1945到1946年有35件）、江苏吴江（从1945到1949年有57件）、河北顺义（从1916到1936年有128件）。在顺义县的128件诉讼案件中，1930到1939间仅有65件。实际上，研究国民党民法的诉讼案件仅有184件，其数量不仅远少于清代的司法诉讼案件，也远少于笔者所了解之湖北东部黄梅等县的司法诉讼案件。

    此外，黄宗智在使用国民党时期的司法诉讼案件时忽视了研究时段的连续性，其使用的数据缺乏抗日战争时期的司法诉讼档案。因此，抗日战争时期国统区民法的实践如何？其与沦陷区民事诉讼的司法实践有何异同？诸如此类的研究均付诸阙如。这不仅会影响我们对国民党民法的认识，进而会不利于清代与国民党民法的比较研究。也正是缺乏必要的连续性，致使文中某些论述不够准确。譬如在研究抗日战争胜利后的典价纠纷时就忽视了《复员时期办理民事诉讼补充条例》中所规定之「公平裁量」原则。在具体的司法实践中，这一原则经历了由地方司法机关任意裁量到全国整齐划一的复杂过程。

    毋庸置疑，黄宗智的关于清代与民国民法的比较研究是近来「新法制史」研究最突出的成果之一，而他关于国民党民法的研究也无疑会引起后来者的高度重视，成为新的研究成果不可跨越的基础。

    

    来源：二十一世纪