说理的艺术

【摘  要】 法律推理是一种说理的艺术。法律推理的难题是在不可能讲理的情况下讲理、与"不讲理的人"讲理；既要法官能动地审理案件，又要防止法官专横审理。法律推理的目的是寻求以法律为根据的正当理由。演绎推理、归纳推理、辩证推理是法律推理的基本方法；它们按照不同的思维路径与规则寻求推理结论，但都面临其自身无法解决的问题。法律价值在解决这些问题中具有主导性、基础性的作用。法官的法律价值判断行为非常重要，从人类学的角度看这是一种四维框架中的判断行为。规范说理的艺术可以防止法官在法律推理中的任意、专断，其方法包括培养法律感觉、进行法律价值判断的合理化作业，养成法律惯例和法律信念，完善法律推理的制度与规则保证等，最终，法律推理应当以人为本。
    【关键词】法律推理 说理的艺术 法律价值判断 逻辑规则 人类学
    一、法律推理的难题与法律推理的目的 　
    　
    乍一看，说理与艺术是风马牛不相及的两个事情。前者是一种理性思维，后者是一种形象思维；前者靠讲道理，后者靠想象；前者要符合逻辑，后者要敢于创造、所以可能不合逻辑……。但是，它们有一个最大的共同点，即它们都是人们之间的沟通活动。说理是以说服对方为目的的沟通活动。艺术，在最广泛、最通常的意义上，也是通过使他人理解艺术作品而进行的沟通活动。说理与艺术相结合的一个典型、生动的范例就是司法判决及其他纠纷解决中的法律推理，它们兼具说理与艺术两方面的特性，是一种说理的艺术。　
    笔者认为法律推理是一门说理的艺术的原因，是因为它是以法律作为理由进行论辩以解决问题的过程，而人们在从事这一活动的时候常常会遇到两个突出的难题：其一，是与不讲理的人讲理、在不可能"推理"的情况下推理--解决问题。协商、调解、仲裁、诉讼，是解决民商、经济和有些行政纠纷的通常方法。协商是成本最低、效果最好的方法，调解、仲裁其次；但是在协商、调解或仲裁不成、当事双方或一方无法讲理、"不讲理"的情况下，就需要进行以法律推理为内容的诉讼。即使是在刑事案件中，法官和控、辨双方也要通过说理解决问题。其二，是一方面需要法官能动地适用法律，而不是机械地适用法律，更不是回避现实拒绝审理；另一方面，又需要防止法官不讲道理专横"审理"。法律推理的方法就是围绕着这两个问题而展开的；它旨在指导、帮助、规范法官成功地通过说理解决问题。如果法官不能按照寻常逻辑解决问题，法律推理还会帮助法官想出别的"不寻常"的办法解决问题，其过程的创造性宛如艺术。本文的目的，就是要试图研究司法判决及其他纠纷解决中的说理的艺术，看它实际上是怎样操作的？以及应当怎样操作？　
    例如，在一起由产品缺陷造成的损害赔偿案件中，法院查明某气雾剂公司生产的卡式炉燃气罐属于不合格产品、某厨房配套设备用具厂生产的卡式炉的质量存在缺陷，上述缺陷是造成事故的原因。争讼的焦点是精神损害的赔偿问题，针对原告提出的精神损害赔偿，被告虽然承认自己有过错，但不认为自己应当对精神损害承担赔偿责任，理由是法律没有规定精神损害赔偿（法律确实没有明确的规定--笔者注）。法官对此在判决书中指出："根据民法通则第一百一十九条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿。赔偿额度要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人主观动机和过错程度及其偿付能力等因素。……" [1]围绕着精神损害赔偿问题，法官从法律依据、案件事实等方面进行了论辨，并得出被告应当支付赔偿金的结论。以实质正义和矫正正义为标准，此案判决是公正的。因为实质正义关注结果的公正，以矫正的公正判断，此判决的结果是公正的。这是在出现法律漏洞的情况下，法官为解决纠纷所进行的辩证推理。法官的论辨合理、合情，富有感染力与说服力，堪称说理的艺术的典范。　
    从一定意义上说，法律推理的目的是寻求合理性。合理性是说理的艺术的核心。人们之所以信服、服从法院的说理，在根本上是因为它的说理具有合理性。合理性并不等于简单的有理由。因为人们从事一种行为总是有某种理由的。对行动合理性的最根本的要求是：每一项行为或不行为都具有证明为合理的理由。法律推理所寻求的合理性是指一项行为或不行为具有根据法律证明为合理或正当的理由。　
    麦考密克认为：实践推理可以而且应该在几个层次上进行。行为的目的必须受到较高序列的合理性的约束。在有互相冲突的许多理由时，一个理智行为人必须前进到第二个序列或层次的推理，以便解决第一个层次上的矛盾。有时候，第二个层次上的矛盾可能需要在第三个层次上进一步思考，如此类推；但在实践中，这似乎不会导致一种恶性的倒推理。人们只需要推进到为解决目前的一个或多个矛盾所必须的一个层次上。 [2]在出现行动理由的冲突时，那些在长时期内一贯受到支持而且对所有的人和事都具有普遍性的规则和原则体系，例如法律，可以协调、解决这种冲突。如果说人们行为的直接理由是第一序列的理由的话，作为一个规则系统的法律体系，就属于第二序列的理由，或者叫第二序列的"实践合理性"。法律规则提供了一系列固定的"排斥理由"，把根据某些目的的行动排除在合理性以外，根据这些目的，在第一层次上采取行动是或可能是合理的。 [3]例如，在第一序列上，开办造纸厂的行为可能是合理的，象"可以发展地方经济"、"能够增加就业"等，但是因为造纸厂需要砍伐大量树木作为原材料、建在河边、向河中排放废水污染环境，违反环境保护法，不具有法律上的合理性，所以在第二序列上是不合理的。　
    二、法律推理的基本方法及其问题 　
    　
    （一）演绎推理　
    演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断；小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明；结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。由于生活世界存在着特殊与普遍之间的内在联系，而那种共性、普遍性是同类事物的任何个别都共同具有的，所以一个正确的演绎系统，本身是对这种特殊与普遍之间的联系的反映。 [4]当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。　
    演绎法律推理具有与一般演绎推理不同的特点。美国法学家史蒂文．Ｊ．伯顿认为，法律演绎推理的关键步骤有三：⑴ 识别一个权威性的大前提。⑵ 明确表述一个真实的小前提。⑶判断重要程度。而其中的真正的问题可能在于"选定大小前提并在它们之间确立一种适当的关系。" [5]在此，有必要分步骤进行分析。　
    第一步的问题是如何寻找大前提？大前提是用作法律依据的法律规定。有两个因素影响着对大前提的找寻。其一是对案件事实的全面、准确的把握。即到底发生了什么事情？其二是人们的法律知识。人们只有具备足够的法律知识和法律训练才知道如何"全面"、"准确"地确定案件事实，才能够"对号入座"、在自己的法律知识之网中找到合适的大前提。　
    第二步的问题是如何确定小前提？这一过程其实是在事实与法律之间的反复沟通与联络的过程。因为小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明，而法律演绎推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在有些情况下，对小前提的描述并非易事。"到底发生了什么事情？"这种描述有可能是一个颇具"技巧性"的事情，需要精心"剪裁"，以使案件事实与大前提相符合。　
    与第二步相联系，第三步是判断重要程度。"判断重要程度就是判断在案件的许多事实中那些事实可以证明把该案归于一法律类别。" [6]由于有很多事实，每个事实只不过是一个事实而已。任何事实都可能重要或者不重要。所谓重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范性指示相吻合的事实。而规则是抽象的，事实是具体的，"一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言之中。" [7]要想使案件事实"符合"相应的法律规定，从而可以适用，就需要解释--解释规则的含义，解释（说明）案件事实以及它与这个规则相符合的程度。因此，判断重要程度对法律演绎推理的正确进行是至关重要的，而对这一问题的解决却在演绎推理之外。　
    例如，在一起行政诉讼案中，原告向县工商管理机关申请企业名称登记，该行政机关根据《企业名称登记管理规定》（１９９１年５月国务院批准，国家工商行政管理局发布）第九条的规定，"企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的"，认为原告使用一历史上的、可能引起人们消极联想的人名进行登记有违社会公共利益，因此拒绝批准。该行政相对人根据同一法规的第十条第一款，"私营企业可以使用投资人姓名作字号"，到公安机关把自己的名字改为那个历史人物的名字，进而以自己的名字再次申请。仍然遭到拒绝。他向法院起诉以维护自己的权利，但被判败诉。 [8]笔者以为问题主要出在法律推理上。法院在法律推理过程中只针对是否违反"社会利益"的问题进行论辨，没有回答当事人"是否可以以自己的名字申请注册公司名称"的问题。从法律推理方面来讲，这存在三方面的问题。其一是判断重要程度的问题：发生了什么事情？是有关违反社会公共利益的判断，还是当事人以自己的姓名作字号的问题？这个问题又影响着下一个问题；其二是识别大前提的问题。笔者以为处理该案件的权威性大前提应当是第十条的规定，而不是第九条，因为后者是一个并不确定的问题，前者才是确定的，有资格作为大前提；其三，法院没有对所有论题进行充分说理，有违程序公正。因为只有纠纷解决者听取双方的论据和证据，推理论及双方所提出的（所有）论据和证据，才是公正的、不偏不倚的。　
    在科学研究中，演绎推理的一种具体方法是公理方法。公理是少数几个作为推理大前提的、不加证明的初始原理。这种方法要求公理的独立性、公理系统的无矛盾性和完备性。 [9]在演绎法律推理中，作为推理大前提的法律规定，可以逐渐发展成为独立的规范体系，但却很难作到完备和无矛盾。法律的这一特点，决定了判断重要程度的问题需要通过演绎推理之外的工作来解决。　
    （二）归纳推理　
    归纳推理与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。运用归纳方法进行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某种必然性和规律性。 [10]而这种必然性和规律性是通过个别现象的偶然性、多样性表现出来的。我们可以通过认识大量个别现象的偶然性和多样性去把握生活世界的那种必然性和规律性，并在此基础上指导我们对待知事物（案件）的认识，对世界的发展趋势和未来进行预测、把握和规范。归纳法律推理的任务在于：通过整理、概括经验事实，使分立的、多样的事实系统化、同一化，从而揭示对象的那种必然性和规律性。 [11]　
    归纳推理的具体方法大致是：首先，汇集众多个别案件及经验事实；其次，对所汇集的对象进行比较、分类和概括；再次，发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判断。例如最高人民法院于1989年11月21日发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，它把夫妻感情确已破裂这一判决离婚的法定界限具体化为14条意见，凡符合其中之一的，视为夫妻感情确已破裂。在这14条意见中，有一些就是通过运用归纳推理概括司法实践中的成功判例得出的，其中象："婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情、难以共同生活的"；"因感情不合分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的"。 [12]在这个《意见》形成过程中，首先是有大量的有关离婚的个别案件和经验事实；然后，是最高人民法院对上述案件和事实进行比较、分类和概括；最后，是以前面工作为基础，发现各种夫妻感情确已破裂案件与感情尚未破裂案件的不同特征以及各种感情确已破裂案件的共同特征，从而形成有关判断夫妻感情确已破裂的普遍性意见。　
    在科学研究中常常使用的归纳推理方法有：统计方法、直觉归纳法、不完全枚举法、完全归纳法。笔者以为，可以在法律推理中运用的归纳推理主要是前三种。特别是不完全枚举法，被大量使用。由此种方法所归纳出来的一般结论，如果遇到一个反例，就会被推翻，所以，它的结论是不完全的，具有或然性。为了保证归纳推理正确，首先，需要注意归纳结论的确定性程度应当根据检验、证伪的彻底性来评价：结论越确定，需要的案件越多；结论比较笼统，需要的案件可以比较少。控制的种种有关条件越多，则排除其他假说就越彻底。如果打算将概括应用于事件C，那么就有必要检验C之存在和不存在。 [13]其次，法律目的、法律价值是进行合理选择的重要保证。　
    （三）、辨证推理　
    辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。 [14]它的特点在于：不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。 [15]类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。　
    类比推理的具体方法同样可以分为三个步骤：首先，识别一个权威性的基点或判例。什么东西可以作为类比推理的基点？伯顿认为："至少有7个背景因素可能包含着有用的基点：（1）制定法文字的通常含义；（2）适用同一制定法规则的司法判例；（3）无争议的假设案件；（4）由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况；（5）与制定法相联系的历史事件或情况；（6）与法律制定同时期的经济和社会实践，以及（7）立法史。"其次，在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；再次，判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，如果属于前一种情况，就要依照基点或判例所指示的方法，如果是后一种情况，就要区别对待。 [16]同样，对重要程度的判断是无法通过类比推理本身解决的。　
    三、法律价值--说理的基础　
    （一）价值评价、法律目的在法律推理中具有主导作用　
    在演绎推理和类比推理中存在着其本身无法解决的判断重要程度的问题，在归纳推理中存在着如何保证归纳、分类的正确性问题，在辩证推理的其他方法中还存在着确定推理依据的问题。法律价值是妥当解决上述问题的基本保证。因为，正如法律实证主义学者麦考密克和魏因贝格尔所指出的：法律是依据和体现价值和价值标准的；它只能用作为其背景的公正原则加以解释；法律在某种程度上属于一种目的论活动，所以必须根据法律的目的论方面来看待法律。 [17]日本法学家川岛武宜指出：法律价值判断与逻辑推理并行，贯穿于审判过程始终。这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时、或者先于逻辑说明进行，相互交错、互相影响。 [18]《三十六计》《总说》中的" [按]"讲："解语重数不重理。盖理，术语自明；而数，则在言外。" [19]法律规则与逻辑，是推理中的规则，谋略中的"理"、"术"；价值，可以用来指导人们灵活运用法律规则，顺利解决问题，帮助人们把握谋略中的"数"。　
    美国法学家伯顿从法律目的的角度指出了法律价值判断的重要性。他所说的法律目的是体现在法律中的原则和政策。法律目的的作用就在于，从正当性证明方面为判断事实重要程度提供了一个规范性的视角。所以它在法律推理中至关重要。伯顿说："尽管法律的这些一般目的明显而又抽象，但它们对法律和法律推理具有实践的意义。法律共同体的大多数人都抱有这种理想，即每条法律规则、每个法律判例都应该促进法律作为一项社会制度的目的。这种规则和判例应该有助于维持和发展一个更有序、更公正的社会。" [20]笔者以为，在中国也同样如此。虽然现在在大多数法律职业还没有"从业宣誓"一类的活动，法律职业的现状还参差不齐，但是，法律职业的大多数成员至少在心底深处具有或者应当具有维护社会公正的理想并在不同程度上身体力行，却不应当是有太大争议的事情。　
    麦考密克对价值合理性与目的合理性的分析则从另外一个角度有助于我们理解法律价值对于法律推理的重要性。价值合理性是指一项行为或对行为的抑制，被认为其本身是对的或其本身是好的，而不考虑任何进一步的目标。目的合理性是指一项行为或对行为的抑制，被认为倾向于达到某种期待的目的或后果。 [21]前者如公正，后者如对某些癌症患者隐瞒病情。（价值合理性与目的合理性在有些作品中也被分别称做价值理性与工具理性。）在有些情形下，两种合理性是一致的，不矛盾。在另外一些情形下，两种合理性可能会有矛盾：达到一个现实目的的条件是实施一种被判断为是错误的或坏的行为。例如通过服用兴奋剂获取金牌。目的合理，价值不合理。麦考密克认为，价值合理性"实际上是这样一种理由，这种理由使我们能够把某些目的理由加以分类并排除他们。因此，价值合理性必然至少是第二序列的合理性。" [22]或者我们可以说，在相对固定的层面上，价值合理性优于目的合理性。法律与法律价值大多是有关行为的价值合理性的一系列规定。　
    （二）法律价值体系　
    法律价值体系与社会的价值体系有密切的关系。社会的价值体系，是存在于一个社会中的，为该社会人们所共有、并影响人们行为选择的一套相互关联的价值。在这些价值中，法律所保障的或值得法律保障的价值，被称为"法律价值"。法律价值在不同的社会有不同的内容。例如，川岛武宜认为，个人的人格主体性、私有财产制度和契约自由的原则是日本最基本的法律价值。 [23]在这些基本价值的基础上存在着在各种具体条件下的具体价值，它们形成一个互相协调的统一体。在这个统一的法律价值体系中，基本价值与其他价值呈现一种层级关系，与此相应，依据相同法律价值所做的价值判断之间也存在着层级关系。中国目前的社会价值体系是什么？中国的法律价值体系是如何体现的？哪些是基本的法律价值？这是值得中国法学家和其他学科的学者仔细研究的有意思的题目。有一点可能比较容易确定，即在宪法原则和基本法律的原则中分别体现着我们这个社会的基本的法律价值。　
    在一个社会中，由于人们分属不同的阶级、不同的阶层或不同的利益群体，因此可能有多种价值……更多>>>
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    【注释】
    　
    [*] 笔者感谢德国海德堡大学法学院教授温福海德．布胡格（Prof. Dr. Winfried．Brugger）同笔者讨论有关问题，同时感谢北京大学法学院2000级研究生宁杰同学帮助查找有关资料。　
    　
    [1] 《中华人民共和国最高人民法院公报》，1997年第2期，第68-70页。　
    　
    [2] 参见：麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社，1994年，第231页。　
    　
    [3] 参见：同上，第244-245页。　
    　
    [4] 笔者此处谈的普遍性判断、共性等并非指人们通常所理解的普遍原理、共同本质，而主要是指英国哲学家维特根斯坦所讲的事物之间的"家族相似"（family resemblance）。参见：维特根斯坦著《哲学研究》，汤潮、范光棣译，三联书店，1992年，第46页。　
    　
    [5] [美] 史蒂文．J．伯顿著，张志铭、解兴权 译：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社，1999年第54，55页。　
    　
    [6] 同上，第117页。　
    　
    [7] 同上，第62页。　
    　
    [8] 中央电视台《今日说法》，2000年12月6日。　
    　
    [9] 参见：夏甄陶：《认识论引论》，人民出版社，1986年，第305页。　
    　
    [10] 此处的必然性和规律性同样是在家族相似意义上所讲的。参见注4。　
    　
    [11] 参见：夏甄陶：《认识论引论》第297页。　
    　
    [12] 转引自：陈智慧、李学兰 编著：《婚姻、收养、监护与继承--亲属法原理与实务》，复旦大学出版社，1997年，第147-148页。　
    　
    [13] 参见： [英] L．乔纳森．科恩著，邱仁宗 译：《理性的对话》，社会科学文献出版社，1998年，第79页。　
    　
    [14] 请参见拙文：《形式规则与价值判断的双重变奏--法律推理方法的初步研究》，载《比较法研究》，2000年第2期。　
    　
    [15] 参见：同注2，第202页。　
    　
    [16] 参见：同注5，第31-38，第89页。　
    　
    [17] 《制度法论》，第12页。　
    　
    [18] 川岛武宜 著，王志安 等翻译：《现代化与法》，中国政法大学出版社，1994年，第246页。　
    　
    [19] 《三十六计》，无谷 译注，吉林人民出版社，1979年，第1页。　
    　
    [20] 参见：同注5，第116，122，125页。　
    　
    [21] 同注2，第229页。　
    　
    [22] 同注2，第234页。　
    　
    [23] 参见，同注18，第246，251页。　
    　
    [24] 同上，第248页。　
    　
    [25] 参见拙文：《论法的价值共识》，将载于《法制与社会发展》，2001年第5期。　
    　
    [26] 参见，同注18，第248-250页。　
    　
    [27] 中央电视台《今日说法》，2001年5月8日。　
    　
    [28] 同注18，第247页。　
    　
    [29] 参见：Winfried ．Brugger，LEGALINTERPRETATION,SCHOOLS OF JURISPRUDENCE, AND ANTHROPOLOGY: SOME REMARKS FROM AGERMAN POINT OF VIEW， The American Journal ofComparative Law, Vol. XLII, Spring 1994, No. 2, at 415--416.　
    　
    [30] 同上，at 418.　
    　
    [31] 同注18，第250-251页。　
    　
    [32] 参见：昂格尔 著，吴玉章、周汉华 译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994年，第90-95页。　
    　
    [33] 同注18，第251-253页。　
    　
    [34] 同注18，第251页。　
    　
    [35] 参见，同注5，第151页。　
    　
    [36] 同注5，第153页。　
    　
    [37] [德] 阿图尔．考夫曼 著，米健 译《后现代法哲学--告别演讲》，法律出版社，2000年，第53-54页。　
    　
    
    【出处】
    原载于《中国法学》2001年第5期，发表时有小部分补充及删改。