电信卡余额处理的法律途径探讨
点题：最近，有消息称，银行卡拟于7月1日起开始收取10元年费。一石激起千层浪。继电信卡余额问题之后，中消协将矛头再指银行卡，称之为“霸王条款”。
其实，无论是电信卡还是银行卡，当一张小小的卡片牵涉到千万用户的切身利益时，人们所关注的就远非卡片上所标注的10元、20元了。银行卡属于金融领域，与电信卡有本质的不同，这里不作探讨。我们力图通过分析，找到解决电信卡余额问题的最佳法律途径。
1 久拖难解，症结何在？
电信卡余额能不能退？这是消费者以及电信运营商最为关注的一个问题。如今，对于电信卡余额，退有退的理由，不退也有不退的说法。
“这种做法构成不当得利”，全国政协委员方廷钰称，电信卡过期作废、余额不退的做法，在法律上称为不当得利，不受法律保护。不当得利应返还给用户，用户也有权要求企业返还不当得利。电话卡内余额包含着运营商还未提供服务的对等价值，如果消费者要求退还，并愿意支付一定的手续费，运营商应扣除相应成本后归还给消费者，而不能随意侵吞。此外，“预付款性质说”和“电信服务所有权说”也成为支持退还余额的法律依据。
不退的理由主要有“权利放弃说”，认为电信用户购买的是电信服务，当合同成立时金额就已经转化为服务，用户未能在约定的期限内消费尽话费，视为在使用期限届满对债权的自动放弃，合同因失效而不再履行，此时余额不退视为电信企业因用户放弃债权从而免除了剩下的债务，而非企业侵吞用户的财产。不退的理由还有“违约金说”和“国际惯例说”。从经济学的角度来看，吕廷杰教授认为，目前我国市场上流通的绝大多数电信卡(尤其是要求退余额呼声高的IP电话卡等)，其实并不属于预付费性质，而是一种电信商品的消费凭证。判断哪些电信卡属于商品而不是预付费性质，关键在于这些卡是否可以打折以及卡的收入是否要纳税。因为从经济学的角度来看，首先只有商品才能打折，货币是不可能打折的。其次，货币与商品发生了市场交换关系就要纳税，而没有交换是不纳税的。另外，如果是预付费业务，那么就要受到金融监管，甚至需要资本准备金，也不可能通过一般商业渠道受理。因此，多数人认为电信卡属于预付费性质，钱暂时放在通信公司，没有花完理所当然要把钱拿回来的观点是不正确的。对于电信企业而言，他们主要关心的是操作成本和税收问题。“每张卡都交了税，要退卡，税收费用怎么给消费者算？”从实际操作的角度来讲，电信卡长时间、全行业的打折销售，使得对于打折的电信卡余额进行退款没有办法计算。
电信卡余额，退还是不退？尽管有关部门多次召开协调论证会，但由于难以找到平衡企业利益和用户利益的最佳结合点，电信卡余额处理就成为一个久拖难解的棘手问题。
2 电信卡：有价证券？还是服务合同？
如何破解这一棘手难题？笔者认为，法律定性是关键。辨明电信卡的法律性质以及电信卡余额的性质是解决问题的前提。
首先，我们要搞清楚电信卡的法律性质，因为不同的法律性质将适用不同的法律。对于电信卡的法律性质，目前有两种说法：有价证券和电信服务合同。
笔者的观点是：电信卡不是有价证券，而是电信服务合同，其法律关系受《民法通则》及《合同法》调整。
一般而言，证券可以分为金额券、资格证券和有价证券三类。典型的金额券是邮票和印花。可以看出，电信卡不属于金额券，因为金额券有三个特征，即为特殊目的而使用、由国家或国家授权机构制作、证券形式和证券权利密不可分。这种“密不可分”体现为：若丢失邮票，则无法寄信；若失去印花，则无法表示缴纳了印花税。但丢失了电信卡，只要记住了账号和密码，同样可以享有电信服务。电信卡也不属于资格证券。资格证券，是指表明证券持有人具有行使一定权利资格的证券。其典型形式是银行存折、车船票、存车票、行李票等。如飞机票持有人必须向检票人出示飞机票，才能乘坐飞机，这时可以推定飞机票持有人是享有并有资格行使权力的人。电信卡持有人无须向电信运营商出示电信卡也能享有电信服务，因此电信卡不是资格证券。
有价证券是指设定并证明某项财产权利并且能够流通的一种书面凭证。它包括(1)设定一定股份权利的有价证券，如股票；(2)设定一定物权的有价证券，如抵押单；(3)设定一定债权的有价证券，如公债券、本票、汇票、支票等。有价证券具有三个法律特征，电信卡并不符合这三个法律特征，因此，电信卡不是有价证券。第一，有价证券与证券上记载的财产权利不能分离，没有证券就无法主张权利。电信卡上记载的账号和密码代表一定的财产权利，但即使没有电信卡，只要账号和密码正确，用户依然可以享有电信服务。第二，有价证券的持有人只能向特定当事人主张权利。持卡人可以通过提示和交付证券来主张权利，而对证券负有义务的人见券即应付款。电信卡持有人虽然只能向电信运营商主张服务权利，但并不需要通过提示和交付证券来主张权利，电信运营商也不需要见卡付款。第三，有价证券具有流通性，可以背书转让，也可以在证券交易所买卖，证券的义务人对此不得提出异议。而电信卡显然不具备这一特征。有价证券具有其他民事权利标的不具备的法律特征，因此，各国都制订了专门的法律规范来调整这类民事法律关系。如用票据法来规定本票、汇票和支票的创制和流通，用公司法来规定股票的发行以及持有人的权利义务等等。我国有价证券的发行、转让是按单行法规、条例的规定进行的。电信卡不属于有价证券，也不适用调整有价证券法律关系的单行法规、条例。况且，这些关于有价证券的单行法规、条例也没有余额退还的规定。
那么，为什么说电信卡的性质是合同呢？我国《合同法》第二条规定，本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而电信卡正是电信业务经营者和电信卡使用者之间设定电信服务的协议。更确切地说，是一种格式合同。其各阶段的法律意义是：
——合同成立阶段。《合同法》第13条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。电信业务经营者发行附有价款、履行期限的电信卡，内容具体确定，希望和他人订立合同的意思表示明确，属于要约。用户购买电信卡，取得了电信卡的所有权，同时，这一行为是用户对电信业务经营者所发出要约的承诺，这时，双方所订立的电信服务合同宣告成立。在这一阶段，电信卡扮演了什么“角色”呢？笔者认为，电信卡在这一阶段有双重功能，一是表明电信业务经营者发出的一项要约，二是表明合同的约定形式——书面形式。对于后者，《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。当持卡人刮开电信卡上的密码，记住电信卡的账号时，电信卡对于持卡人而言就没有什么意义了，但如果遇到服务纠纷时，保存的电信卡因其属于记载合同内容的书面形式，其证据效力优于口头证据。
——合同生效、履行、终止阶段。《合同法》第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。一般说来，电信卡所附的期限属于终止期限。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。也就是说，持卡人在购买电信卡，取得账号、密码时，电信服务合同成立并生效。持卡人可以在终止期限届满前随时享有电信服务。如果电信用户一次或数次使用完电信卡上的金额，那么，双方合同终止，不存在电信卡余额处理问题。但如果用户在终止期限届满时仍未使用完电信卡上的金额，就产生了如何处理电信卡余额的问题了。
3 余额转存：电信卡余额：“退”是否良策？
笔者认为，电信卡余额，其实有两种形态：一是人为形态，即由持卡人的行为引起的余额，即持卡人由于出国、丢失、遗忘等原因，难以在电信卡有效期届满时使用完的金额。二是自然形态，即由于计费产生的差额，如IC卡等电话卡快使用完毕时，剩余的钱不足以打一次电话。如本地通话为三加一的计费方式，长途则是六秒为一个计费单位，每次的通话时长也不一样，很容易造成余额零头的情形。
对于自然形态的余额——因计费的原因使剩下的余额不够一次计费数额的零头，美国1934年通信法提出了“不得切断”原理，通信公司不得因用户未支付任何一种按次付费业务的费用而切断或中断用户的本地电话交换业务或长途电话业务。运用到电信卡上，我们可以理解为不得因持卡人卡面资费用尽或不足而切断或中断该持卡人尚未结束的通话，发卡人依然具有为持卡人提供最后一个时间单位电信服务的义务。依据我国合同法，这种情形属于电信业务经营者部分履行，部分履行是指合同的债务人已经有履行合同的行为，但是履行的标的在数量上与合同的约定不符合，少于合同约定的全部债务标的。电信业务经营者应当采取措施继续履行，这种措施包括不足一次通话费的让用户通话一次，或将不足使用一次的剩余话费根据用户需要转移到同一类的新卡上继续使用。实际上，电信业务经营者往往通过语音提示使不足一次通话费的让用户通话一次，或者采取50＋1元、100＋1元，即赠送多于一次通话计费单元的1元钱来达到继续履行的目的。
实际上，关于电信卡余额要求退还的最激烈的争议属于第一种人为形态，即因为持卡人出国、懈怠行使权力等情形所产生的余额。
“电信卡金额属于预付款，到期应退还。”“电信卡余额属于不当得利，电信企业应当予以退还。”这是目前要求退还余额的两种法律观点。
我国《消费者权益保护法》第47条规定，经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款，并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。
实际上，支付预付款主要目的是一方资金融通有问题，为达到合同目的预先支付部分而非全部数额的款项，在合同履行阶段，预付款可以抵作价款。如房屋买卖一般可以先交付20%的预付款，其余部分可以按揭贷款。因此，电信卡金额不是预收款。退一步讲，即使认定电信卡面金额是预收款，退还的前提也应属于电信业务经营者未按照约定提供电信服务，而现在恰恰是消费者的原因导致余额产生。
我国《合同法》第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。失效，即为合同关系不复存在，其产生的法律后果就是使当事人摆脱了合同关系的拘束，合同不再进行履行。由于用户最初以支付一定金额的方式取得电信卡，这时通过购买行为使得原有金额转化为享有服务的权利，因此，当使用期限届满，这种权利也就消失了，不存在余额返还。但也有观点认为，在此情况下，当事人一方已经部分或全部履行了债务，对方却未履行对待给付，或者虽然也履行了债务，但双方各自的履行数量不对等。这时应当利用不当得利制度加以解决，即电信业务经营者将余额按不当得利规则加以返还。然而，我们可以看到，这种观点的前提是相互给付不对等，也就是认为用户付出的钱要少于电信业务经营者履行的义务，但是，它却忽略了用户因电信卡打折获得的利益。如果考虑到打折的利益，很难精确地判断谁享有的利益更多，如果折扣打得特别厉害，用户享有利益多的话，用这种权利义务对等的观点分析，返还“不当得利”的反而是用户。
如果仅仅是观点之争，问题倒并不复杂。关键是放弃了孰对孰错的争论后，问题可能会发生这样的转化：
第一种情形是电信卡成为紧俏商品。即使电信企业后退一步，自愿提供电信卡余额退还服务，也无疑会增加专门的机构和大量的人员，去仓促应对每天所存在的人数不确定、金额不确定的退还服务……如果电信卡仍然持续打折的话，大量投机者将应运而生——因为余额本身就是一个伸缩性很强的概念，从折扣与余额之间谋取差价将会成为一种获取暴利的捷径，因此，市场上抢购、囤积电信卡，等待价格波动、货币升值之机进行兑换的投机行为将日益增多。电信卡因此而成为“紧俏商品”，广大用户会面临“购卡难”的问题。同时，电信卡期限如同虚设，而一旦不设置退款有效期，电信企业就需要为不断沉淀的卡号添置服务器，成本高昂……
第二种情形是电信卡从此消失。法律并没有规定电信企业必须提供电信卡业务的义务，电信卡只是电信服务营销的一种手段，如果法律强行规定电信卡过期余额必须退还的话，电信企业必然会考虑因此而增加的管理成本和交易风险，如果这种成本或风险是企业难以承受的话，电信企业极有可能在退还所有电信卡余额之后放弃电信卡这种业务或服务，这时，先前设定的法律强行性规定就成为一纸空文。而法律又不可能以干预企业的市场营销行为为目的，再强行规定电信企业必须提供电信卡服务，那样就会陷入一种恶性循环的“怪圈”。
4 余额转存：不失为一条解决途径
“退”非良策，那么，如何解决才能“协调众口”呢？
我们看到，从“退”与“不退”的角度出发，所能提供的解决方案五花八门，有的涉及手续费，有的涉及到成本计算，有的涉及到税费和折扣……操作起来必然费时、费力。笔者认为，我们不妨绕开“退”与“不退”的争执，换个角度，从解决问题出发，即使是因为用户在规定期限未使用完权利的情况下，该如何解决才能使电信业务经营者也能接受？
实际上，在法律上有一种提存制度，专门解决因债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人解脱债务的办法。
举个例子，甲、乙两人约定，10日之内，甲要求乙制造一百台电视机。结果乙在10日之内为甲制造了一百台电视机，而甲于第5日出国，甲原本打算第9日回来，因此未告知乙，但因为其他原因第20日才回来。那么，第11日到第20日之间，乙该怎么办？在早期，如债权人无正当理由而拒绝受领或不能受领，债权人虽应负担受领迟延责任，但债务人的债务却因未能履行而不能消灭。在此期间，债务人仍处于债务拘束之下，很不公平。因此法律允许债务人在债权人拒绝受领时，抛弃标的物而免除债务。那么，如果甲已经支付了电视机的价款，乙可能选择对自己最有利的办法——把电视机抛弃；如果甲未支付电视机费用，乙可能不得不支付大量保管费用，直到甲回来之后再向其索取电视机价款和保管费用。可见，抛弃电视机对甲明显不公平，而保管电视机对乙明显不公平。于是后来各国法律普遍设立了提存制度，即由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关而消灭债务的一项制度。这时，乙就可以把电视机提交到提存机关而免除保管义务。
我国合同法虽然对提存作出规定，但电信服务合同在期限届满时，很难像货物一样按照提存规则对电信服务进行提存。实际上，这种提存制度主要适用于承揽加工及其他能够提存的货物。
笔者认为，这时我们不妨结合提存的本意进行一定的法律制度创新，即在正在起草的电信法中设立转存服务——电信业务经营者根据用户请求，在一定期限内将剩余金额转移到其他电信卡上继续使用。电信法大体上可以这样规定，在电信卡使用期限届满后几个月内，持卡人可以向电信业务经营者提出转存要求，电信业务经营者应当提供转存服务。这时，我们实际上把电信业务经营者假定为免费的提存机关，把电信卡余额所代表的电信服务提存起来，规定在一定期限内用户可以提取。
其实，双方的合同标的是电信服务，规定电信卡余额转存是根据电信服务具有持续性、可分性的特点，通过转存，使服务得以延伸，有利于平衡双方的利益。我国《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此，电信卡余额转存可以被认为是电信业务经营者在合同关系结束后所履行的协助义务。在电信法尚未生效时，我们不妨依据这一条款来进行操作。
来源：人民邮电报
