行政法原则的适用
目 录
一、行政法原则适用的效力根据
二、行政法原则适用的价值体现
三、行政法原则适用之个案分析
行政法原则即行政主体实施行政行为所应当遵循的法律准则。当具体的行政法规范对有关问题缺乏规定时，行政主体即应自觉以作为行政法规范本源的行政法原则为自己的行为准则。这里，我们需要进一步追问的是，当某一行政行为被诉诸法院后，法院得对行政行为的合法性进行审查。那么，行政法原则能否成为法院对行政行为进行司法审查的法律准则呢？本文的主要旨趣在于探讨法院在进行司法审查时能否适用行政法原则，以及法官如何适用行政法原则进行创造性的司法活动。[①]
一、行政法原则适用的效力根据
法院在进行司法审查时能否适用行政法原则，或者说行政法原则能否作为司法审查的适用根据，首先取决于行政法原则是否具有法律效力。在第三章中笔者曾简要指出，行政法原则作为一种“法律”原则，首先必须是一种法律准则，当然具有普遍性法律效力，必须得到贯彻执行。同时，就“法律效力”本身而言，所谓法律效力，即法律的强制力和拘束力。[②]而其中的“法律”，一般认为，“是作为整体的法律，即作为法律规范、法律原则和法律概念等法律要素成分有机结合的一个个具体的法律。”[③]这就是说，法律原则是法律不可缺少的构成要素之一，它同法律规则一样具有法律效力。但是，法律原则为什么具有法律效力，即法律原则的效力根据问题，仍然有待进一步论证。
（一）从规则中心主义到原则中心主义
从“规则中心主义”到“原则中心主义”，是法的模式理论不断演进的结果。按照系统论的观点，法律可以被看作一个系统，是由若干相互联系、相互作用的要素所构成的统一整体。“法的模式（model of law）”，就是在解释法律由何种要素组成时使用的概念。把复杂的法律现象归结为哪种或哪些简单的要素，用何种“模式”来加以说明或解释，是法理学的一个“传统问题”。[④]在法学史上，最先对法律进行要素分析并概括出较系统的法的模式理论的法学家，是19世纪英国分析法学派的创始人约翰•奥斯丁（John Austin，1790～1859）。奥斯丁用“命令模式论”来解释法律，他认为，法就是无限主权者的命令，“严格意义的法律”就是主权者发出的以制裁为后盾的各种各样的命令之总和。命令模式这种简单而又片面地把法所包含的众多要素全部归结为以制裁为后盾的命令的做法，受到了包括新分析法学派在内的许多法学派的批判。到了20世纪，西方法理学界又提出了一些新的法的模式理论，其中影响最大的有“规则模式论”、“律令—技术—理想模式论”和“规则—原则—政策模式论”。[⑤]
“规则模式论”是由英国的新分析法学派代表人物哈特提出的。哈特把法律视为由第一性规则和第二性规则两类要素结合而形成的规则体系。其中，第一性规则是设定义务的规则；第二性规则是授予权利或权力的规则，包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。哈特说，“法理学科学的关键”，就在于“这二类规则的结合中”。[⑥] “律令—技术—理想模式论”是由美国的社会法学派代表人物庞德提出的。庞德认为，如果把法律理解为一批据以做出司法或行政决定的权威性资料、根据和指示，那么，法律就是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的。其中“律令成分”本身又是“由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成的”。[⑦]“规则—原则—政策模式论”是由美国的新自然法学派代表人物德沃金提出的。德沃金认为，法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分，而且，在疑难案件的处理过程中，后两种成分往往起着更重要的作用。
审视上述西方各种法的模式理论，我们不难发现，它们之间最主要的区别在于对待“规则”以外的“原则”等法律要素的态度不同。哈特的“规则模式论”把法律看作是规则的一个集合体，把法的要素全部归结为各种“规则”，而将“原则”等要素排除在外。这是一种典型的“规则中心主义”。而持“律令—技术—理想模式论”和“规则—原则—政策模式论”者，则对哈特把法的要素归结为规则的观点持批判态度，认为法的要素除规则外，还包括“原则”等其他法律要素。尤其在持后一种理论的德沃金教授看来，原则是比规则来得更重要的一种法律要素，因为“法律原则允许我们把法律思想和道德联系起来，它们允许我们保证我们的法律发展和道德发展携手并进。”[⑧]他甚至激进地倡言要建立“一种原则的联合体”，认为“整体性的判决原则高于法律”，“承认整体性是一种明智的政治理想”。[⑨]对此，我们可以称之为是一种“原则中心主义”。
从“规则中心主义”到“原则中心主义”，经历了一个长期发展变化的过程。追溯历史，哈特的“规则中心主义”实际上源于19世纪“绝对的规则中心主义”，而后者则针对“绝对的自由裁量主义”而言。在古代，无论西方还是东方，都曾实行过“绝对的自由裁量主义”。这种绝对的自由裁量主义“就是无法司法，就是人治”，[⑩]它必然会导致司法专横，使人民失去安全，并破坏法制统一。“绝对的规则中心主义”正是为了克服这种绝对自由裁量主义的弊端而产生的，它在19世纪欧洲大陆盛极一时。然而，“绝对的规则中心主义”却又走到另外一个极端。它奉规则为法律的唯一构成要素，试图建立一个包罗万象、严密周详的规则体系，力图完全从司法过程中排除法官的自由裁量权，彻底否定法官的自主创造性，从而又使法律陷于僵化而不能满足社会生活的需要，并“牺牲了个别正义”。 [11]
哈特是19世纪规则中心主义在当代的继承人。在认为“一个法律体系就是一个规则体系”这点上，哈特与其前辈并无不同。所不同的是，哈特承认在相信规则权威性的同时，也要正视司法活动的创造性[12]，他认为“在无规则可用的疑难案件中，法官有而且必须有自由裁量权”。[13]可以说，哈特的“规则中心主义”只是一种“相对规则中心主义”。这种“相对规则中心主义”在一定程度上摆脱了19世纪“规则中心主义”那种坚信规则的机械、极端和形式主义的做法，试图在“形式主义”（坚信规则的机械法学）和“规则怀疑主义”（拒绝规则的现实主义法学）之间架起一座沟通的桥梁。[14]他说，“形式主义和规则怀疑主义是审判理论中的斯库拉和卡里布狄斯；它们极为夸张，但在相互校正方面不无益处，真理就在二者之间。”[15]但是另一方面，他则坚决捍卫其“规则中心主义”的基本立场，即认为在这里，法律的“真理”只能通过他的“承认规则”予以解释。他认为，“法律或判例的空缺结构”实际上起源于承认规则的不确定性，“而不是具体法律规则的不确定性，以及法院在认定法律规则效力时使用的终极标准的不确定性”。[16]从这个意义讲，哈特的法律理论仍然是一种十足的规则理论。
德沃金的“原则中心主义”，是在对哈特的法律实证主义或“规则中心主义”的基本思想的批判中提出的。他指出，“实证主义是一种规则模式，而且是为了一种规则体系的模式，它所主张的关于法律是单一的基本检验标准的这一中心思想，迫使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用。”[17] 德沃金认为，实际上，当法律工作者就法律上的权利和义务进行辩论和推理时，特别是在那些疑难案件中，往往要借用规则以外的其他标准，这些标准主要就是原则和政策。在司法中，如果排除原则的话，必然产生“棘手案件出恶法”的结果，反之，则会出现“棘手案件出伟大的法官”的结果。[18]原则作为一种应予遵守的法律准则，“并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”[19]因此，在形式上，原则不是立法创造的，它有时出现在法规序言中，有时表现在司法判决中，往往没有明确的陈述方式而是从宪法精神、法规、判例及道德或政治理论中推导出来的。[20]总之，德沃金坚持法律原则是不同于法律规则的独立的各种准则，是法的重要组成部分，并认为原则是比规则来得更重要的一种法律要素。
“原则中心主义”将原则引入法律体系之中，“使法律体系从一个在逻辑上和正当性上自立自足的体系转换到一个流动的、开放的体系”。[21]毫无疑问，从“规则中心主义”到“原则中心主义”，是人类法治进程中的一个光辉的里程碑。但是，我们同时也要看到，由于原则中心主义给了法官更多的自由裁量权，“这就给现代司法注入了不确定性因素，而不确定性则是从法治主义走向人治主义的一个危险信号”。[22]因此，我们也不能过分强调原则的绝对权威和绝对至上，而忽视规则在法律体系中的作用，否则有可能重蹈“绝对自由裁量主义”之覆辙。我们应当正视的是，原则在法理学中的产生和引入，只是人们为了摆脱“绝对自由裁量主义”和“绝对严格规则主义”这两种极端的主张而“寻求严格规则与自由裁量相结合之路”。[23]一方面，原则是为补成文规则之不足的需要。“成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在事项上的狭窄性和在适用上的僵硬性，而原则在内容上的模糊性和在结构上的相对开放性以及在事项上的广延性恰恰可以弥补规则的以上不足”。[24]当规则无法应对社会生活的挑战时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台”，[25]它为司法活动的创造性与能动性提供了依据。但另一方面，这种司法能动性又应当是以法律原则作支撑的，而非完全凭借主观意志断案，更不是司法专横。也就是说，法律原则既意味着承认司法活动的创造性与能动性，意味着承认法官的自由裁量权，从而克服法律规则僵化性的缺陷，同时它也为法官合理行使自由裁量权提供了标准，“可以帮助法院得出一个合理的判决而不致于走向个人专断”[26]。总之，将原则引入法律体系中，既是为补成文规则之不足的需要，也是为限缩自由裁量权之需；它既为司法能动性提供了依据，也为司法能动性界定了合理的范围。
（二）价值、形式与事实的结合
如果承认法律原则是法律的一部分，则意味着法律原则和法律规则一样具有法律效力。反之，如果法律原则的有效性能够得以证成，则也就肯定了法律原则是法律的一部分。这是不言而喻的。问题的关键是法律原则为什么是法律的一部分，为什么会有法律效力。因此，接下来的任务就是从“法律效力”概念本身入手，来试图对这一问题作出回答。
在当代西方法哲学中，不同的法学流派有着不同的法律效力观。分析实证主义法学派坚持法律的“逻辑效力观”，认为法律效力就是国家的强制力与约束力，故凡是出自有立法权的机关的规则就是有效力的法律；自然法学派捍卫其基本传统，持法律的“伦理效力观”，认为从终极意义上看，法律的效力就是法律的道德约束力，因而有效力的法律必定是符合正义原则和道德要求的法律；社会法学派认为，法律的效力本质上乃是法律的实际效果，即法律对社会成员在事实上的实际约束力，这是一种法律的“事实效力观”；现实主义法学派则干脆将法律效力归结为人们的心理因素，持法律的“心理效力观”，认为人们对法的态度是法律效力的标准，有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为其行为指南的法律。[27]
我们认为，法律效力包括应然法律效力和实然法律效力两种形式。应然法律效力是指法律在可能的条件下所应当具有的国家强制力和拘束力。实然法律效力是指法律在实际生活中所产生的国家强制力和拘束力，通常被称为“法律的实效(efficacy)”。完整的法律效力应当是应然法律效力与实然法律效力的统一。“某一法律只有当其有应然法律效力时，才能付诸实施，才能被人们所适用，才能要求人们去遵守。进而，一部法律只有通过实施，才能显现出其国家强制作用力，体现为实然法律效力。”[28]上述分析实证主义法学派的法律“逻辑效力观”与自然法学派的法律“伦理效力观”，其所谓的法律效力实际上仅仅指应然法律效力，而将实然法律效力排除在法律效力之外，认为两者虽有一定联系但又是完全不同的。如新实证主义法学派——纯粹法学的创始人和代表人凯尔森认为，“法律效力意思是法律规范是有约束力的，人们应当象法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就象根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。……因而效力与实效是指完全不同的现象。”[29]社会法学派的法律“事实效力观”和现实主义法学派的法律“心理效力观”，则把法律效力单纯地归结为实然法律效力，而将应然法律效力从法律效力的概念中分割开来。如斯堪的那维亚的法律现实主义学者阿尔夫•罗斯（Alf Ross）认为，通过他的理论建构，他已把法律效力问题“从规范性‘应然’的领域中切割了出来，并将其牢固地扎根于人的态度和精神体验这个经验性‘实然’的土壤之中了。”[30]可见，上述西方各种法律效力观都只是在某个侧面揭示了部分真理，这是值得肯定的，但是他们对法律效力仍然没有一个清晰而全面的见解。从综合法学的观点看，法律效力应当既包括应然法律效力又包括实然法律效力。[31]正如沈宗灵教授指出的那样，
现代西方法理学或法律哲学，自第二次世界大战后形成了自然法学、分析实证主义法学和法律社会学三派鼎立之势。50年代以来在美国首先出现了一个自称‘综合法学’（integrative jurisprudence，亦译统一法学或整体法学）的学说。它主张，以上三派实质上分别强调了法律的三个不同因素，即价值、概念（或形式）和事实。但这三者是不可分割的，因此应建立一种将这三个因素结合起来研究的综合法学。[32]
这就是说，法律必须把价值、形式、事实结合起来。同样，对法律效力的认识也必须把价值、形式、事实结合起来。自然法学派从价值层面认为法律只有符合正义原则才有效力，分析法学派从形式层面认为法律只有符合法定程序才有效力。这两派的法律效力都是应然法律效力。社会法学派则进一步从事实层面认为法律只有在实际生活中起作用时才有效力。这是实然法律效力。笔者认为，这三派观点的综合才是正确而全面的法律效力观。即法律效力应当是应然法律效力和实然法律效力的有机统一，具体包括价值、形式和事实三个层面的标准或根据。质言之，法律效力的根据取决于：第一，是否符合正义原则；第二，是否符合法定程序；第三，能否在实际生活中起作用。
如前所述，作为美国新自然法学派代表人物的德沃金和社会法学派代表人物的庞德都承认法律中的原则成分。相应地，他们也从价值层面和事实层面充分回答了法律原则的效力根据。从价值层面看，德沃金强调，我们之所以将原则作为一种准则予以遵守，“并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”[33]在我国台湾地区，多数学者也指出，原则“乃指法律之原理而言，即适应时代环境需要、合乎正义之道。” [34]在行政法中，前文界定的行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则，正是分别根源于法的形式正义、实体正义和程序正义的要求。从事实层面讲，庞德指出，原则是法律工作者将司法经验组织起来用以进行法律推理的权威性出发点。[35]德沃金也指出，“原则就是法官处理疑难案件时所适用的标准”。[36]它对于处于裁判困境中的法官并不是一项可有可无的标准，而是一项有约束力的，对他们在法律上的权利义务所作的裁决具有实质性影响的标准。所以，“当我们说一个原则是我们法律的一个原则时，就是指在某种情况下，官员们当作某种方针来说所必须考虑到的内容”。[37]
可见，法律原则具有效力这一结论，在价值层面和事实层面上都能够得到充分证明。那么，从形式层面上是否也能证明法律原则是有效力的呢？这个问题的回答恐怕要麻烦得多。因为，法律效力的形式标准是以凯尔森、哈特为代表的实证主义法学家一贯坚持的观点。而他们是从根本上排斥法律中的原则成分的，同时他们在分析法的效力时也设定了这样一个前提：法是由规范或规则构成的。因此，他们的分析仅限于法律规范或法律规则的效力。一个法律规范或法律规则之所以有效力，是因为它是按照一定合法的立法程序制定的。这实际上意味着法律的效力是国家运用国家权力赋予的，而国家权力是法律效力的根本基础，法律效力离开了国家权力就成了无源之水、无本之木。所以，法律效力的形式标准从根本上讲是法律效力的内在根据，是必须要得以证成的。
那么，如何从形式层面来证明法律原则也是有效力的呢？我们认为，国家运用国家权力使法律具有法律效力是国家以“法定程序”赋予的。这里的“法定程序”不能仅仅理解为国家机关的立法程序。因为从实质上讲，国家创制法律的程序包括“制定、认可、解释”三种方式。制定是指国家机关通过立法活动产生新规范。认可是国家对既存的行为规则予以承认，赋予法律效力。“认可”通常有三种情况：第一，赋予社会上早已存在的某些一般社会规则，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪，使之具有法律效力；第二，通过加入国际组织、承认或签订国际条约等方式，认可国际法规范；第三，特定国家机关对具体案件的裁决作出概括产生规则或原则，并赋予这种规则或原则以法律效力。法律的创制不是仅仅通过认可和制定，法律被认可或被制定以后还有一个再度创造的过程，这就是解释。[38]这种“解释”也是有国家强制力即有法律效力的。如司法解释就具有司法强制力，而司法强制力是国家强制力的最终体现，所以司法解释是有法律效力的，其“效力就是司法强制力”。[39]总之，在形式上，只要是国家运用国家权力所创制出来的法律，无论是国家制定的成文法，还是国家认可的习惯法或判例法，抑或是它们所再生之解释，都是有法律效力的。也就是说，成文法、习惯法或判例法、法律解释等都是法律的效力渊源。而一项法律原则有时出现在成文法中、有时表现在习惯法或判例法、还有时存在于法律解释之中，从而使后者也都成为法律原则的效力渊源。关于这一点，正是下文所要专门研究的内容。
（三）法律原则的效力渊源
渊源一词，在汉语中的本意是来源、本源。“法的渊源”或“法律渊源”这一概念在我国法理学中，一般限于法的效力渊源，且仅是就形式意义而言的。其涵义是指“一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式”。[40]按照这种理解，法的渊源主要限于制定法和习惯法。而事实上在法律实践中起到法律渊源作用的远不止这些，比如法理、惯例和判例等。所以，我们应当从更加广义的角度来理解法律渊源，它既包括通常意义上的制定或认可的法，也包括那些对行政与行政审判具有重大影响的法理、惯例和判例等。
美国法理学家博登海默在其《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，曾将法律渊源分为正式渊源与非正式渊源。前者是指“那些可以从体现于为权威法律文件的明确文本形式中得到的渊源”；后者是指“那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现”。他还针对非正式渊源，例举了“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“衡平法”、“公共政策”、“信德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”。关于非正式渊源的作用与意义，他认为“坚定的实证主义者不是倾向于认为非正式渊源与法律过程无关而对之不予考虑，就是倾向于将它们置于司法框架中明显次要的地位”。他倾向于后一种态度，即把非正式渊源作为次要的法律渊源，“当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大多数情形下，就不需亦不应当再诉诸法律的非正式渊源。”但其例外情况是：“适用某种法律正式渊源会与正义及公平的基本要求、强制性要求以及占支配的要求发生冲突的情形”。博氏非常明确地指出：“当一项正式法律文件表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性——事实往往如此——的时候，就应当诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性与正义的解决方法。”另外，“当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一种强制性的途径。”[41]可见，博氏明确肯定了非正式渊源的法律效力。
在我国，法理学界普遍认为，当代中国法的渊源主要由以宪法为核心的各种制定法所构成。[42]受此影响，我国多数行政法学者也认为我国行政法的渊源一般只限于成文法。[43]但是，也有学者认为我国行政法的渊源不应仅限于正式渊源，还应当包括非正式渊源，并认为后者“在行政法律体系中的比重越来越大，对行政管理和行政权行使的指导意义亦越来越深刻。”[44]还有学者主张将政策、法理及公理作为行政法的“推论渊源”[45]。再有学者主张将行政法的渊源分为形式渊源与实质渊源，形式渊源包括成文法和不成文法，后者又包括法律解释、行政判例、行政习惯等；实质渊源包括行政工作经验、政策、专家意见、法的理论等。[46]
我们认为，无论从行政法的自身特性来看还是从行政法渊源之演进与实际作用观察，我国行政法的渊源都不应当仅限于成文法，而还应当包括法理、惯例和判例等。首先，行政法自身的特殊性决定行政法的渊源应当具有多样性。从形式上看，由于行政法在诸部门法中调整范围最为广泛、内容最为复杂且最富于变动性，因此行政法虽是一个独立的基本部门法，但却很难制定出一个如同刑法典、民法典那样的统一法典。行政法难以制定一部统一法典的结果之一，就是行政法的表现形式即法源多种多样。在西方国家，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，行政法的法源除了制定法以外，还有判例和行政惯例。[47] 从内容上讲，行政法是规范行政权的法。在现代社会，“我们生活在一个以行政为中心的时代。”[48]这一格言为越来越多的国家和学者所接受，行政时代的社会特性必然是行政机构的权力日益庞大，行政的权威日益强化，行政管理的自主性日益强烈。这些都使行政权难以被几个简单的法条约束和规范，更难以用写在纸上的法律条文提高其效率。此时要对行政权提供规范和进行有效控制，非成文法之外的渊源不可。
其次，以行政法渊源及渊源理论的演化观察之。在法制尚不发达时，行政民主化还未被普遍接受，行政人员多以传统习俗而行，多以习惯法为主要法源。而在行政法进一步发展，行政的法律化和民主化提高以后，单一的习惯法已难以适应行政管理的态势，而不得不以制定法为主要的行政法渊源。在现代国家，国家的任务繁重，机械的制定法又不足以适应需要，而不得不辅以法理、惯例和判例等为补充。正如台湾著名行政法学家张载宇所言：“就法治思想言，现代法律制度之法源，以制定法、习惯法与条理为主。其演进过程，系由习惯而制定法，由制定法而条理。”[49]张氏所指的条理显然是成文法渊源之外的渊源范畴。就我国情况而言，随着经济体制的转轨和政府职能的转变，行政体制、行政管理和行政权力运用都需要新的观念指导。单一的制定法均不能完全承担约束、指导、监督行政权的任务，亦不得不辅之以法理、惯例和判例等行政法渊源。再从行政法源在法律适用中的意义来观察，“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题”。[50]这就是说，法律渊源一词其实更重要的是对于法律适用的意义。其意义在于：“第一，对法官理解、分析制定法并进行推论提供的参考依据和思维指引；第二，通过法律推论实现对制定法局限性的弥补作用；第三，通过推论为判决结论提供正当理由。”[51]所以，法律渊源的“法律效力”问题不能离开法律推论而孤立地、单纯地予以说明。从这个角度，法理、惯例和判例等无疑也应当被列入行政法渊源之中。
以上对行政法渊源进行了不厌其烦的阐释，其实际意义在于：法律原则的效力渊源何在？就此，台湾学者陈敏先生指出，“一般行政法原则，系由各种不同之不成文法规范所构成，并非独立之新法源。习惯法、判例乃至制定法，皆可能为某一般行政法原则之来源。”[52]这就是说，法律原则存在于各种法源之中，但并非独立之新法源。[53]就行政法原则而言，可以作为其效力根据的不同来源主要有：
第一，宪法的具体化。宪法是一国之根本法源，许多行政法原则都是从宪法的规定和原则中引申出来的，它们是“具体化了的宪法”，是宪法原则的结果和结论。[54]例如，由我国宪法第33条规定的平等原则，可以直接导出行政法中的“平等对待原则”。由宪法第2条第3款和第27条之规定，[55]可以导出“信赖保护原则”、“行政参与原则”、“行政公开原则”等。由宪法之“法治原则”则可依次推展出“行政法定原则”、“行政均衡原则”、“行政正当原则”。
第二，法律之抽象化。“行政法之法规中，常有许多具有普遍化能力之规定，可以经由体系化、抽象化及类型化之观察方法，获得一般原则，而转用于其他未经规定之事项。”[56]例如，“行政正当原则”可以从我国《行政处罚法》规定的“公开、公正原则”、“处罚听证制度”及《价格法》规定的“价格听证制度”等而抽象化得之。“比例原则”或“禁止过度原则”亦可从我国《人民警察使用警械和武器条例》第4条、《行政处罚法》第4条、《行政复议法》第28条及《行政诉讼法》第54条的规定[57]等而抽象化得之。如此，经过法律规范的抽象化而形成的法律原则，则通过这些具体的法律规范发挥其拘束力。事实上，立法者在创设一系列法律规范时都是以某种法律原则为指导的，这些体现法律原则精义的法律规范的适用，其实就是法律原则发挥其拘束力的方式之一。
第三，法理和惯例之引申。法理通常指“事物的当然之理”或“法之一般原理”，[58]实际上就是我们所说的法的基本精神或基本理念，如正义标准、诚信原则等。经常为西方国家法院司法审查引用的自然公正原则、合理原则、比例原则、信赖保护原则等等，均源于法理，并通过学说予以确定。如，信赖保护原则是“德国联邦行政法院根据法律安定性原则和民法的诚信原则推论而确立的”。[59]当然，这些原则在为法院适用后，即转换成判例法规范。惯例或习惯经过有权的国家机关以一定方式认可后便可上升为法，也具有了法律效力。行政惯例或习惯在相对固定后，往往也以判例法或成文法取而代之。例如，法国在19世纪，公产不能转让曾为一行政惯例，后为判例取代。[60]法理和惯例在我国作为行政法的渊源，虽有一个逐步确立的过程，但是它们实际上“在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了”。[61]人民法院在对行政行为进行司法审查时，也有从法理和惯例中引申出行政法原则的实例。关于这一点，有待后文作进一步的个案分析。
第四，基于判例的确认。判例是指“可作为先例据以决案的法院判决”。[62]由于判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。笔者在第二章中已指出，在以判例法为主要法源的英美法系国家，行政法的基本原则主要通过法官的判例来确立。在大陆法系国家，虽以成文法为主要法源，但在行政法中法院的判例却起着主要作用。尤其在法国，“行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生”。[63]在我国，也应当充分发挥判例确认法律原则，从而形成行政法渊源之功效。对此，亦有待后文作进一步的个案分析。
以上所述行政法原则的各项效力渊源，系互相补充和交叉，而非相互排斥和矛盾。一项原则可能有多项渊源。除这些渊源之外，依我国行政法发展的现状而言，尚有一种重要的渊源即国际法值得我们重视。如WTO系列协议中所设定的“透明度原则”、“非歧视原则”将直接进入我国行政法领域之中，成为“行政均衡原则”、“行政正当原则”的效力渊源。
二 行政法原则适用的价值体现
既然行政法原则并非仅仅起宣示性作用，而是有效力的，则法院在司法活动中可以也应当予以适用之。接下来的问题是，行政法原则的适用对法院的司法活动究竟有何价值呢？所谓司法活动即法的适用活动，就是法官将普遍一般的法适用于具体案件以获得判决的专门活动。然而，“法条有尽，事情无穷”，立法机关“为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的”。[64]当司法者“适用法律”而制定法条文不明确、有漏洞或者拘泥制定法字面含义将导致不能容忍的明显不公时，“隐居幕后的法律原则便走到了前台”，[65]为司法者进行创造性和能动性的司法活动提供依据。当法律规则含混不清或模棱两可时，法官可以根据原则作出适当解释；在可适用的规则之间发生冲突时，法官可以根据原则加以协调统一；即使是在没有现成规则可以适用的情况下，也“可以借助于原则，以便从中推导出判决的根据”，[66]“这是现代法的一项重要技术”。[67]所有这些都充分地展示出了适用法律原则的巨大价值。
（一）法律解释理论梗概
关于法的适用，法学方法论上所适用的基本概念为“归摄”或“涵摄”（Subsumtion），是指将待决案件事实置于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种思维过程。[68]为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提，规范地获得处理一个具体案件的裁判大前提(der Obersatz)的过程，即所谓的“找法”活动(Rechtsgewinnung)，也就是通常所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学上有不同见解，主要区分为三分说与二分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，并在大陆得到民法学者梁慧星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国法律诠释学大师、价值法学的代表人物Karl Larenz为旗帜，并在台湾得到著名民法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。
按照三分说，广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中，法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。[69]以上三种解释方法在梁彗星先生的《民法解释学》一书中被体现并运用。[70]
按照二分说，广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律漏洞补充两种方法或两个阶段。狭义的法律解释(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之适用于具体案件事实。解释的方法有文义、历史、体系、目的、合宪等几种解释方法。[71]法律漏洞补充(Rechtsforbildung)则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。[72]
显然，三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同。它们的区别在于：是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。持二分说的学者认为有的不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有的则不属于之。如果属于法律漏洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操作适用属于法律解释。[73]笔者以为，二分说的见解更有道理。这样一种理论较之三分法单独将不确定法律概念与一般条款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将不确定概念与一般条款的补充适用单列为法律解释之一种，但并无理由说明之，此其一；其二，透视所谓的针对不确定概念与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明确，且与狭义的法律解释和漏洞补充并不能截然分开。易言之，这两种解释方法中并非不含价值补充的因素。可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都具有价值补充的成分。再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终结局往往就是通过狭义的法律解释的方法来完成，所以即便持二分法的学者也指出，价值补充与狭义的法律解释方法关系“自属非浅” [74]。而所谓“自属非浅”实际上就是对狭义法律解释方法的运用。既如此，将价值补充单列为一种独立的法律解释方法就失去了其独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定法律概念与一般条款单独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值补充单列为一种法律解释方法的做法。也因此，本文以下所称之“法律解释”皆系狭义而言。
对以上法律解释学观点阐释的意义在于，确定行政法原则的适用对法院的司法活动究竟有何价值，以及法官如何运用行政法原则进行能动性和创造性的司法活动。从总体上而言，行政法原则既是作为法官进行法律解释活动的依据及其所遵循的基本标准，亦乃实现法律漏洞补充之工具。
（二）法律原则：作为法律解释之基准
立法者尽管是社会的精英和具有道德理性的人，但因受立法客体的制约以及本身的局限性等因素的影响，所以其制定的法律往往具有局限性。[75]其局限性具体表现为不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性。[76]成文法的这些局限性是其先天不足，必须经过后天的矫正和弥补，其形式就是法律解释。法律解释具有很悠久的历史，可以追溯到古罗马，在当今西方国家仍然非常发达。在我国，法律解释既是一种理论，又是一种权力。[77]我国关于成文法弊病或缺陷及其弥补的讨论，几乎都是在法的解释理论中提出来的。法学界对法律解释的界定亦各种各样。[78] 在此所称之法律解释，特指上述法学方法论中狭义的法律解释。其含义是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等方法确定规范意义的内容。通过这种法律解释，可以确定法律实施中所要实现的秩序目的，可以澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化，并适应社会的发展需要。因此，法律解释方法及其科学性显得特别重要。
在法律解释学中，法律解释的方法多达十几种，包括文义解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较解释与社会学解释等。如此多的解释方法，究竟以其中的哪一种为准或为主，学者间的看法并不一致。如台湾学者黄茂荣先生认为，文义因素首先确定法律解释活动的范围，接着历史因素对此范围加以进一步确定，并对法律的内容，即其规定意旨作一些提示。紧接着体系因素与目的因素开始在这个范围内进行规范意旨的发现或确定工作。这个时候，合宪性因素也作了一些参与。最后，终于获得了解释的结果。于是再复核一下看它是否合乎宪法的要求。[79]台湾学者王泽鉴先生的看法也有些与黄先生相似。他指出，文义解释是基石，是确定疑义性法律用语的工具；体系性解释则用以探究法律条文在体系上的规范意义以及维护体系及概念用语的统一性；比较解释对于重要问题的确定具有重要意义；目的解释在以上所有方法均不能得出准确结论时得以派上用场；合宪性解释则应居于优越地位，但应谨慎为之。不过，王泽鉴先生制定的解释规则也许不一定会得到每个人的遵守，但是，他所主张的关于各解释方法运用的规则极有道理。他指出，各种解释方法之间不一定具有不变的位阶关系，解释者也不能任意选择一种解释方法支持其论点。因为法律解释是一个以法律目的为主导的思维过程；每一种解释方法，各具功能，但亦有限制，不可绝对化；每一种解释方法分量不同，但须互相补充，共同协力，始能获得合理的解释结果，于个案中妥当调和当事人利益，贯彻正义之理念。[80]Larenz先生认为，文字的解释始于文义，因此首先应就一般的语言用法获得文字的含义，以此构成解释的出发点；在法律的语言用法包含不同意义可能的情况下，则探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何，即进行意义脉络的解释；假使前两种解释方法使用之后，仍有作不同解释的空间，则优先采纳最能符合立法者规定意向及规范目的的目的解释；如若以上解释仍未有已足，则通过探寻立法者的规范想法进行解释，再进行客观的目的论解释，最后以合宪性解释来确定仍有的疑问。[81]而我国学者梁慧星先生认为，对法条的解释，应先采文义解释法，如解释的可能为复数，继之以论理解释；作论理解释时，先运用体系解释和法意解释法，进而运用扩张解释或限缩解释或当然解释法。如仍不能确定法律语义的含义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或在依上述方法初步确定法律意义内容后，以目的解释进行核实，最后作合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断；经论理解释仍不能确定结论者，可进一步作比较法解释或社会学解释。论理解释、比较法解释与社会学解释的结果只有在不超出法条语义的范围时才能作准。经解释最终仍然感到存在相互抵触的结果时，则应当进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论。不过，无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论。[82]
我们认为，法律解释方法虽为数众多，但其中目的解释居于决定性地位。德国学者欧特曼（Oertmann）谓“立法目的之探求是启开疑义之钥匙”。[83]台湾学者陈敏也指出，各种解释方法皆在于探求法律目的，再由该法律目的推论法律之意义。“凡适于探求法律目的之方法，皆可适用”。[84]这是因为，虽然法律本质上为行为规范，但是人类并不是为规范而规范，而是利用法律规范去追求某些目的。法律以文字为载体，但法律文字也只是为达成目的之手段。所以，适用法律者如果知道法律的目的，亦即明白法律文字的意义。作为阐明法律文字之意义的法律解释，实际上就是一个以探求法律目的或社会目的为主导的思维过程。而作为法律解释目标的法律目的或法律意旨，又是基于某些基本的价值判断所决定的。正如法国学者达姆（Dahm）所指出的，“法律绝不仅是徒具语言的东西。它有标志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。”[85]这些目的及基本价值决定便是法律的意旨所在。因此，“法律解释应取向于价值乃自明的道理”。[86]在一个社会中，各种占主导地位的社会价值的总体构成“社会正义”，[87]社会价值通过法律的转化而成为法律价值，从而构成法律上的正义。法律的解释使法律与现实社会中的价值相吻合，使法律条文符合社会的发展，成为活的法律，克服法律的滞后性、非正义性。适用法律者在对具体问题的解释和进行法律价值判断时，应注意该具体的价值判断不应与基本的法律价值和社会价值相矛盾。
法律解释应取向于价值，而这些价值则以法律原则的方式表现出来。[88]在实务上，解释者主要利用宪法上的基本价值决定（如法治原则、平等原则、公民的基本权利保障等），以及其他法律之一般法律原则。后者当然包括行政法原则在内。“一般法律原则在内涵上的开放性（或者模糊性），必然赋予运用者广泛的价值判断空间。”[89]法律原则由于其使用的概念极具模糊抽象性，使得概念的内涵具有一定的中空结构，司法者可根据实际情况对它作不同的理解。“法官可以根据新的时代精神，把社会发展产生的对法律的新要求以解释的形式容纳到法律原则的中空结构中去，使法律得以保持比较长的寿命。法官的工作也因此具有了创造性和能动性。”[90]可见，法律原则的适用，为法官进行创造性和能动性的法律解释活动提供了依据。同时，法律原则也是解释者作出解释时所遵循的基本标准。因为，“法律原则直接承载着法律目的，凸现着法律本质，同时又涵盖着众多形色各异的法律规则”。[91]以法律原则为标准，有助于解释者正确认识法律的精神实质，准确理解法律的目的，从而大大降低解释结果不符合法律目的的可能性。如果没有法律原则的指导作用，不合理的法律解释就会以较高的频率出现，并使法律的实施受到消极影响。总之，在诸解释方法中居于决定性地位的“目的解释”，实际上就是要求解释者作出符合法律原则的解释。“合目的性”解释就是“合原则性”解释。假使所涉及的法律原则是——具有宪法位阶的——宪法原则，则为法律解释论上的一种特殊解释形式：“合宪性解释”。其意指：某一法律规定有多种解释可能性，且至少其中一种可以符合宪法原则的要求时，则应以符合宪法原则要求的方式，来解释该法律规定。[92]当然，宪法原则往往需要具体化为部门法原则，来作为解释的标准。行政法原则即为宪法原则的具体化，此时，解释者在为行政法的解释时，得以行政法原则来作抉择的标准。
（三）法律原则：补充法律漏洞之工具
“法律作为一种基本的社会规范，它不可能、也不应该对有关的一切事物都作出详尽无遗的规定，因为客观事物是无限的、多态的，而法律规范是有限的、定型的”。[93]也就是说，法律只是对典型社会现象的概括，而不可能穷尽所有社会现象，因而就不可避免地会有漏洞。例如，A省的计划生育条例规定，本省城镇居民夫妇只能生育一胎。B省计划生育条例规定，本省城镇居民夫妇双方均系独生子女，生育第一胎为女性的，可生育第二胎。问题是，如果AB两省的独生子女结婚却仍分居两地，生育第一胎为女性的，则能否生育第二胎呢？上述两省的计划生育条例均未作规定。类似的现象在行政法规范中比比皆是。
然而，法律究竟是否有漏洞？这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能”[94]。总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认之事实。
何谓法律漏洞？按照Karl Larenz的观念，法律漏洞是指法律对其调整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。[95]理解法律漏洞有几个要点，一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其整体脉络，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz 指出，“此点如何强调均不为过。”[96]二是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其调整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意的沉默，不具备“违反计划性”，[97]所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问题上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。[98]三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指在法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，法律规定的可能语义范围，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。[99]Burckhardt认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用时，才构成法律漏洞。Larenz认为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为规范漏洞。[100]
制定法中的法律漏洞可以分为开放的与隐藏的法律漏洞。以制定法的规范意旨，对于某种案型本应加以规范，而立法者竟未为规范，是为开放的法律漏洞或明显漏洞。如果法律已规定有适用某种案型的规范，但该规范涵盖过宽，“在评价上未及此类事项的特质”，而将本应排除的案型包含在内，则属隐藏的法律漏洞或隐含漏洞。[101]在法学方法上，开放的法律漏洞，得以“类推适用”填补之；隐藏的法律漏洞，得以“目的论限缩”填补之。[102]“类推适用”指对于法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用。[103]“目的论限缩”是将含义过广之法律规定，依法律目的导回原应有之适用范围。[104]明显漏洞又包括授权型漏洞、消极型漏洞、预想外型明显漏洞；隐含漏洞又包括白地规定型漏洞、预想外型隐含漏洞和冲突型漏洞等。[105]
法律原则以其极为弹性的规定授予运用者广泛的价值判断空间，实际上等于承认法官在必要的情况下有补充立法的能力。法官的这种造法能力，一个很重要的价值就是法官运用法律原则对法律漏洞进行补充。但是，行政法为公法范畴，“公法之适用，以明文规定者为限，公法未设明文者，自不得以他法之规定而类推适用，此乃适用法律之原则。”[106]这表明，对行政法上漏洞的补充，尤其在干涉行政领域，应当受到“行政法定原则”的限制，不得修正法律规定而加重人民负担。也就是说，在行政法规范有漏洞时，如果漏洞为开放的漏洞，即法无明文规定时，表明已经超出行政法规范的适用范围，如果要适用则必须类推适用，而类推适用有损“行政法定原则”，故为现代法治国家所禁止。当然，在非干涉行政领域中的授权型明显漏洞，可直接以法律原则作为依据予以补充。具体而言，利用行政法原则来补充的法律漏洞主要包括：
第一，授权型明显漏洞补充。授权型明显漏洞，指立法者或准立法者，关于某种事件任由解释者进行价值判断而不设任何规定的情形。有时是因为这一事件本身就不适应用细致的规定来规范，或者是尽管立法者对此事件有所认识，但是还没有达到认清本质的地步，暂时无法作出规定，这种漏洞对于立法者来讲处于一种明知的心理状态。立法者利用法律原则的独特品格把这种漏洞包括在自己的射程之内，此时法律原则是法官处理此种案件的主要法律依据。[107]
第二，白地规定型隐含漏洞补充。这是立法者有意识地使用不确定的概念，这些概念的文意不足以约束其外延，在适用到具体案件时，必须由法官依据法律原则进行评价，对其内容予以补充，加以具体化，以法律原则作为决定其不确定用语意义内容的手段。
第三，预想外型隐含漏洞补充。这种漏洞是指依法律条文所使用的词语的意义，涵盖了本不应被涵盖的某种事件，这种事件也是超出立法的预见之外。这种情况下，初看起来应适用法律已有的具体规定，但实质上这种适用恰好违背了法律的基本精神。[108]因此，法律原则在此的补充作用表现为法官用法律原则排除初看起来应适用的法律规定。
第四，冲突型漏洞补充。冲突型漏洞，指关于某一事实有不同的法律规定，这些不同法律规定的立法者意图或准立法者意图相互矛盾，而不能依据“后法废止前法”或“特别法优于普通法”等法律原则处理的情形。此时亦得以行政法原则作为补充漏洞的手段，即排除其中某个法律规定的适用。
三、行政法原则适用之个案分析
行政法原则的适用效力与适用价值都有赖于法律适用中的个案分析来加以证成。同时，通过个案的分析，亦能发现目前我国法院在法律原则适用中存在的不足，从而寻求可靠的应对措施。
（一）法律原则的运用及其意义
大量的实例已经表明，我国法院在运用法律原则进行判案。下面以一个非常典型的个案——“田永诉北京科技大学案”，试对人民法院运用行政法原则的情况作些详细分析。该案的案情梗概如下：
原告田永系被告北京科技大学学生。因原告于1996年考试作弊，被告遂依其《关于严格考试管理的紧急通知》（068号通知）决定对原告作退学处理，但未向原告宣布处理决定、送达变更学籍的通知，也未办理退学手续。原告继续以学生身份参加学习及学校组织的活动，在1996年6月向被告申请颁发毕业证和学位证时受拒绝，遂诉至法院。北京市海淀区法院经审理于1999年2月作出判决，责令被告颁发毕业证书，召集学位评定委员会进行学位审核。被告不服，提出上诉。北京市第一中级人民法院于1999年4月作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。[109]
本案中，原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为田永已被按退学处理，没有了学籍。因而，本案实体问题的关键是审查田永是否具有学籍问题。法院认为田永没有丧失学籍。对此，法院在判决书中提出了三条理由。第一条理由为：
田永在补考时虽然携带写有与考试有关内容的纸条，但是没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属于违反考场纪律。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理，但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神，至少不得重于法律、法规、规章的规定。国家教育委员会1990年1月20日发布的《普通高等学校学生管理规定》第十二条规定：“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。”第二十九条规定应予退学的十种情形中，没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。北京科技大学的“068号通知”，不仅扩大了认定“考试作弊”的范围，而且对“考试作弊”的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定，也与第二十九条规定的退学条件相抵触，应属无效。[110]
在该条理由中，法院明确运用了“不抵触原则”，但这既不是行政法规、规章不得与宪法、法律相抵触，也不是规章不得与行政法规相抵触，而是一般规范性文件不得与规章相抵触。同时在该条理由中，法院虽未明确但实际上还运用了行政均衡原则中的“禁止过度原则”或比例原则。根据行政均衡原则，行政主体在实施行政行为时必须综合衡量各种利益因素，充分协调各种利益关系，使之有机地统一起来，在尽可能的范围内保护各种合法利益。“禁止过度原则”是其中均衡公共利益与个人利益之间关系的准则之一，它要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段。本案中法院事实上在潜意识里认为，杜绝考试作弊、维护考试纪律是目的，涉及的是公共利益，而采取何种纪律处分是手段，涉及的是学生的个人利益；为了杜绝考试作弊、维护考试纪律这一公共目的而采取的纪律处分手段必须是必要的、适度的。但是，北京科技大学的“068号通知”中规定，关于对考试作弊者“一经查出，一律按退学处理”，这既与学生利益的损害程度不相称，也与其想要达到的杜绝考试作弊的目的不相称，显然违反了“禁止过度原则”。所以法院不适用北京科技大学的“068号通知”。
法院在判决书中提出的第二条理由为：
按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。[111]
在此，“应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”表明，法院以一种十分坚定、清晰的语言明确地表达了“行政正当原则”的核心要求，即受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，或者说行政主体在作出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见。
本案法院在判决书中还提出了第三条理由：
北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍，迁移户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证以后，该校又在1996年9月为其补办了学生证并注册，这一事实应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定。此后发生的田永在该校修满四年学业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，其论文答辩也获得通过等事实，均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力，田永仍具有北京科技大学的学籍。北京科技大学辩称，田永能够继续在校学习，是校内某些部门及部分教师的行为，不能代表本校意志。鉴于这些部门及部分教师的行为，都是北京科技大学的职务行为，北京科技大学应当对该职务行为产生的后果承担法律责任。[112]
在该条理由中，法院虽未明确但实际上还运用了行政均衡原则中的“信赖保护原则”。按照信赖保护原则的要求，只要政府实施的行政行为对相对人产生了值得保护的信赖利益，不允许政府随意变更或者撤销该行政行为。这实质上也是均衡公共利益与个人利益之关系。在本案中，法院事实上认为，北京科技大学未执行原“退学处理决定”，即该负担行政行为被撤回或执行力的消灭，已对田永产生了值得保护的信赖利益，所以就不得拒绝为其颁发毕业证、学位证，否则就会侵害田永合法的个人利益。
通过以上分析，法院在本案的司法推理过程中实际上运用了四项行政法原则。而这四项原则都没有明确的法律条文规定，如果法院仅仅靠制定法条文，显然是得不出判决结论，至少本案的推理不能圆满完成。这足以表明法律原则在法律适用中发挥着重大的作用。同时，既然本案结论的推理并未依赖于法律条文，那么它就只能是基于对一般法理的运用，本案创立的原则也只能说是源于一般法理的引申了。这又说明，一般法理已在我国成为法院运用法律原则的法源之一，其意义将远远超越该案本身。
本案另一个重要的意义在于：《最高人民法院公报》1999年第4期公布了这起案例。而《最高人民法院公报》是最高人民法院的正式公开文件，公报上刊登的文件、司法解释、案例等，在公布前均经审判委员会再次审议订正，所以具有权威性的指导作用。有学者直接指出，我国最高人民法院公报公布之案例实质上具有先例约束力。[113]还有学者指出，“在《最高人民法院公报》上发布的判例，具有准法源的作用”。[114]果真如此，则《最高人民法院公报》公布的“田永诉北京科技大学案”，将成为上述四项行政法原则之法源形式。
不过，至少能够引起我们注意的是，最高人民法院在公报中对原审法院的判词作了文字修改，尤其是对第二条判决理由——“行政正当原则”的表述作了精心修饰和强调。本案原审法院的判词为：“退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，被告应当将该处理决定直接向本人宣布、送达，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告注销学籍、迁移户籍、档案等手续……。”最高人民法院在公报中将原审法院的这段判词内容改成：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”这里，除了文字修改外，有两点改动值得我们注意：一是“原告”、“被告”的称呼分别被改成“被处理者本人”、“作出处理决定的单位”，其明显的意图就是使个案中适用的原则能够成为一项普遍适用的要求；二是公报中明确地表达了违反该原则的法律后果——“这样的行政管理行为不具有合法性”，这就进一步强调了该原则的重要性。无疑，经过最高人民法院如此精心修饰和强调，“本案作为运用正当程序原则判决的先声，对今后地方法院审理行政案件将产生示范作用。”[115]
（二）法律原则适用之不足与克服
通过本案的分析，我们亦可发现目前我国法院对法律原则的适用还存在着不足。其中一个首要的不足表现在：本案法院除了明确适用并确立了“不抵触原则”和“行政正当原则”外，另外两个原则仅仅只是暗含于判词之中。这从另一方面告诉了我们这样一个事实：法官在公开而直白地运用法律原则判案上还有欠缺。这在一定程度上代表了中国行政法官适用法律上普遍固守制定法的现状。造成这种现象的原因，除了对行政法原则的理论阐述不足外，主要是现行法律解释体制上的某些禁锢。
当代中国法律解释体制的基本框架，是按照全国人大常委会于1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）构建的。《决议》把法律解释的内容区分为两大类，即“法律条文本身”的问题和“法律具体运用”的问题，规定前者由全国人大常委会解释，后者由有关司法和行政机关分工解释。[116]这一分工明确了中国法律解释体系下有权解释的主体包括：全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及国务院主管部门、省级和较大城市的人大常委会和政府或政府主管部门。根据解释主体、内容和权限的不同，法律解释可以分为立法解释、司法解释和行政解释。在这样的体制下，司法解释成了我国最高司法机关的专有权力，其中对审判工作有权进行司法解释的主体仅包括最高人民法院，并不包括法官在审理具体案件时所作出的法律解释，并且1987年最高人民法院《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性质文件的批复》也排除了地方各级人民法院所作的司法解释。这种由最高人民法院垄断审判领域的法律解释权的必然后果是，“最大限度地使法律实施成为机械适用法律的过程。”[117]法院，至少是地方法院被认为只能“适用法律”，而不能创造法律；法官被作为只是依法律条文办事的人，而不是有权对法律条文的内涵进行诠释的人。在此情况下，法律原则、司法判例不可能自动成为法律，除非它们通过官方的行为编织到立法中去。要想完善法律、发展法律，只有不断地制定和修改法律条文。法院永远是照章办事的机器。
目前我国法院对法律原则的适用存在的另一个不足之处是：《最高人民法院公报》中案例对法律原则的确立，无法真正发挥“判例解释”之功效。《最高人民法院公报》公布的案例在公布前均经审判委员会再次审议订正，实际上也是一种特殊形式的司法解释。但是在我国却将其人为地排除在司法解释的范畴之外，使其不能起到同司法解释相同的法律效力。尽管《最高人民法院公报》具有权威性指导作用。甚至也有学者指出，我国最高人民法院公报公布之案例实质上“具有先例约束力”，[118]或者说“具有准法源的作用” [119]。但其真正的作用却是很有限的，因为毕竟目前还尚无明确规定在裁判文书中可以援引这类案例作为依据。因此，在人们的观念中，法仍然仅仅局限于宪法、法律、法规、规章等由国家机关制定的、形之于纸上的制定法条文。与之相应的是，我国法院判决书的写作格式要求每一份判决书都必须有“判决依据”（法律、法规、规章或者最高法院的司法解释）。判决书中的理由阐述基本上限于对制定法条文的释义。法院如果运用法律原则判案，则极有可能被指责为没有“法律依据”。[120]其必然的后果就是无法真正发挥法律原则在法律适用中的价值。
要克服目前我国法院在法律原则适用中存在的上述不足，笔者以为相应的对策是：客观认识“法官解释”与“判例解释”在我国司法解释体制中的地位，并充分发挥其应有的功效。
司法解释本意应指法官解释，即各级法院法官在具体适用法律时所作的解释，或称法官释法。每一个法官在将抽象的规则运用于具体的案件时，都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断，而此种判断实际上就是一种对法律的解释。[121]“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚理解来理解法律。”[122]通过法官自己对法律的理解，并通过个案的结合，最终形成正确的判决。理解法律——结合个案——作出判决，这是法官行使裁判权的整个过程，是法院确保其审判权的前提，也是司法权正常运行的关键。在普通法系，美国的法官正是通过具体案件的审理形成判例的方式而对法律作出解释；在大陆法系，德国法官正是在判例中解释法律形成了许多著名的规则。因此两大法系的法官在司法过程中都需要通过具体而灵活的司法解释对法律规则的内容作出阐释，填补法律漏洞。[123]然而在我国，现行法律却将具有拘束力的司法解释权专属于最高人民法院，排除了原本意义上的司法解释即法官解释。这显然是不科学的。为此，有学者建议，在我国应当根据不同效力范围的司法解释，将其区分为“最高司法解释”和“法律适用解释”（即法官解释），并在其权限、形式方面加以区分规范。[124]还有学者认为，司法体系内的法律解释主体可以分为两个层次，即作出具有普遍效力的规范性解释的最高人民法院和在具体案件中对法律意义作出阐释的法官。二者可以从几个角度进行区分：“一是从解释的模式上，最高人民法院的司法解释可以选择法律阐释模式，即在法律精神和法律原则的更大范围内阐述法律，适应相对固定的法律调整变化的客观现实的需要；法官解释则以法律开示的模式进行，即尽力发现法律的真实含义并将其准确适用于具体案件。二是从解释的形式上，最高人民法院的司法解释通过在《人民法院报》公开发布的方式，对各级法院普遍遇到的法律问题在抽象而一般意义上进行解释，具有普遍的拘束力；而法官解释则是针对个案并对个案产生强制效力，且是通过判决书进行解释。三是在解释的技术层面上，法官解释应主要采取语义解释、体系解释、法意解释、比较法解释等与法律文本比较贴近的解释方法；最高人民法院的司法解释除上述方法外还多采取想象重构解释法、目的解释、法律漏洞补充等方法。”[125]
我们认为，实行司法解释主体的分层，科学设定司法解释与法官解释的空间，是完全必要的，也是可行的。这样，至少可以充分发挥法官运用法律原则对法律的解释功能。当然，也不能将最高人民法院的司法解释仅仅理解为一种规范性解释，它还当然地包括着一种适用性解释，即法官解释。法官解释事实上是一种个案解释，而不同于最高法院进行的条款化的规范性司法解释。
法官解释或个案解释的判例化，即为一种判例解释。判例是指法院的判决（指判决中的理由部分）构成先例，本法院和下级法院以后遇到相同的案件必须按照先例判决。无论在普通法系的英美还是在大陆法系的法德，判例都是行政法的重要法源。我国是一个成文法国家，并不承认判例的拘束力。理论界对待判例制度也态度不一。[126]我们认为，结合行政法自身的特点和我国司法解释体制的现状，并借鉴西方大多数国家的经验，既不能完全否定在我国建立判例制度，也不能寄希望于判例制度的建立在我国能够一蹴而就，而立即废止我国现行司法解释。[127]就目前的情况来看，应当将判例与解释结合起来，在保留现行最高人民法院规范性司法解释的同时，承认最高人民法院判例解释的拘束力。也就是说，对于带有抽象性、普适性问题的解释仍然由最高人民法院作出规范性的司法解释；对于具体的、针对性强的问题则通过具体案件的审理而形成判例解释。判例解释的方式有两种：一是由最高人民法院对典型案件的直接审理产生判决形成判例，不再采取对下级法院审理的案件进行批复的作法，避免因案件请示制度而使判、审脱节和两审终审制形同虚设的弊端；二是由最高人民法院审查认可各级法院审理形成的判例。[128]当然，这两种判例必须阐明详细、严谨和充足的判决理由，由最高人民法院以规范的形式统一编撰后向全社会公开发布，并明确规定在裁判文书中可以援引其中已经抽象出的一般性法律原则。尽管我国现行《最高人民法院公报》公布的案例在公布前均经审判委员会再次审议订正，但其实际上还只是一般的判例梗概，多数还起不到从判例中获取一般性原则的作用，仍然有待改进。可以作这样的努力：在原有基础上，由最高人民法院对它们进行更为详细的评析，总结抽象出具有普遍意义的原则。由此逐步过渡到行政判例制度的完全建立。
（三）中国法律原则的适用：任重而道远
“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”[129] 离开法院的执行，法律只不过是一张废纸；离开法官的运用，法院不可能执行法律。“法律是一种阐释性的概念”，[130]它必须要求法官在适用过程中的解释，而不是来自于立法者或其授权的有权机构的有权解释。任何权力机构的解释都只是剥夺法律帝国的王侯——法官的权力，将法官理应享有的自由裁量权通过有权解释加以控制，而控制或有意缩小法官权力的后果就是司法的弱体化、教条化。“司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。”[131]而在当代中国的现状中，刚好相反。至少从现行法律解释体制还看不到对法官主观性的承认和鼓励，看到的只是培养法官机械操作的法律制度的运行。
“一般法律原则在内涵上的开放性（或者模糊性），必然赋予运用者广泛的价值判断空间，”[132]为法官进行创造性和能动性的司法活动提供依据。然而，在我国现有体制下，法官在个案中对法律的解释并不具有普遍约束力。这就极大地制约了法官在个案中对行政法原则的创造性运用。同时，由于受到法官素质和传统等的影响，我国的法官也较为喜欢具体的条文规定而不是法律原则。尤其是对于像行政法这样新的法律部门，从上到下都希望有明确具体的答案而不是充满开放性的原则指导。尽管对可操作性法律规定的渴望是对立法空乏化的一种批判和矫正，但过于依赖具体的法律规定而不能灵活地应用法律原则所造成的后果是：“当法律规定稍有不周时，司法工作人员即无所适从并养成了一种坐等红头文件的习惯”，[133]结果，法治越发展，司法人员的依赖性越大。正如有学者指出的那样，目前中国法官往往处在畸形的权力机制之中，“一方面，法官的权力很大，仿佛具有不受节制的自由裁量权；另一方面，法官的权力又很小，不可能超越法规甚至行政规章作出裁判，即使在行政规章发生矛盾的时候也没有自由选择的权力。”[134]
要克服目前我国法院在法律原则适用中存在的不足，就必须客观认识“法官解释”与“判例解释”在我国司法解释体制中的地位，并充分发挥其应有的功效。而无论是法官解释作用的发挥，还是判例解释地位的确立，又都有赖于高素质的法官群体和独立的司法空间。其中，法官素质的提高又是法院审判得以独立的前提。因为司法独立的核心，“是裁判者的独立，而不是所谓法院的独立。法院的独立是审判权的最浅层次，最高的境界应是谁审判谁独立。”[135]同时，“司法并不是每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人指挥军队、控制军事专门技术一样，都是不大可能的。”[136]然而，目前我国法官素质普遍不高已成为一个不争的事实。但是我们也不能因此而对法官在个案中对行政法原则的创造性运用感到过度的怀疑。因为，毕竟法官的素质问题完全可以通过改革法官任用体制和培训制度来解决，这只是个时间问题而已。并且，法官在个案中如何创造性地运用行政法原则，其本身就是对法官能力的挑战，优胜劣汰势必激励其自我奋发。这就好比一个婴儿，出生之初当然是不会行走的，但是，没有人会因为婴儿不会行走就永远不让他走路。相反，放手让婴儿自己去走路，并经历必要的跌打碰撞，最后必然从不会行走达到行走自如。不经历这样的阵痛和碰撞，永远将法官视为低能者，永远不赋予其锻炼的机会，那么，法官的素质永远不会得到提高。我们不可能在一日之内将所有低素质的法官全部更换为高素质的法官。法官素质的培养必将是一个漫长的过程。但承认法官在个案中对行政法原则的创造性运用，应该说是为法官素质的培养展开的一个良好开端和实验。这样，不仅可以促使现有的法官在知识上出现分化，还可以吸引大批有法律学术素养的人进入法官队伍，从而逐步改变目前法官素质低下的局面。总之，法官素质的提高与法律原则的适用之间，可以也应当形成这样一种良性的互动。
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作者为武汉大学法学院教授，博士
[①] 在法理学中关于法的适用包括两层意思：一是“指国家机关及其公职人员、社会团体和公民实现法律规范的活动”；二是“指国家机关及其公职人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动”(《中国大百科全书•法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第82页)。在这里，关于行政法原则适用的研究侧重点在司法性法律的适用方面。
[②] 李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第358页；张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第90页。
[③] 姚建宗：《法律效力论纲》，《法商研究》1996年第4期。
[④] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第369页。
[⑤] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第370页以下；张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第60页以下。
[⑥] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。
[⑦] [美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第24页。
[⑧] [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，“中文版序言”第20页。
[⑨] [美]罗纳德•德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第359页。
[⑩] 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第145页。
[11] 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第178页。
[12] 吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上），中国大百科全书出版社2000年版，第218页。
[13] 李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期。
[14] [美]E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第126页。
[15] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第146页。
[16] [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第146页。
[17] [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。
[18] 参见申善情：《棘手案件出伟大的法官——当代新自然法学派人物德沃金评价》，《法学》1989年第1期。
[19] [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41页。
[20] 信春鹰：《罗纳德•德沃金与美国当代法理学》，《法学研究》1988年第6期。
[21] 李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期。
[22] 李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期。
[23] 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第178页。
[24] 李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期。
[25] 董灵：《公序良俗原则与法制现代化》，《法律科学》1994年第5期。
[26] 周汉华：《现实主义法律运动与中国法制变革》，山东人民出版社2002年版，第223页。
[27] 姚建宗：《法律效力论纲》，《法商研究》1996年第4期；张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第433页以下。
[28] 张根大：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第212页。
[29] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。
[30] [美] E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第334页。
[31] 张根大：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第213页。
[32] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第452页。
[33] [美]罗纳德•德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41页。
[34] 转引自徐国栋：《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，“自序”第11页。
[35] 参见[美]罗•庞德：《通过法律的社会控制•法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第24页。
[36] 信春鹰：《罗纳德•德沃金与美国当代法理学》，《法学研究》1988年第6期。
[37] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第130页。
[38] 参见张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第56页。
[39] 参见董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第21页。
[40] 参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第314页。
[41] [美] E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第414页以下。
[42] 参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第306页；李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第315页；张文显：《法理学》，法律出版社1997年版，第78页；孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第259页。
[43] 参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第31页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第31页。
[44] 关保英：《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年版，第23页。
[45] 孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第96页。
[46] 杨海坤主编：《跨入21世纪的中国行政法学》，中国人事出版社2000年版，第137页。
[47] 参见[美]伯纳德•施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第612页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第44页；[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第62页以下；王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第16页。
[48] [美]詹姆斯•E•安德森：《公共政策》，华夏出版社1986年版，第47页。
[49] 张载宇：《行政法要论》，台湾汉林出版社1970年版，第39页。
[50] [美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第154页。
[51] 孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第95页以下。
[52] 陈敏：《行政法总论》，台湾1999年第2版，第79页。
[53] 严格说来，“法律”（包括法律原则）和“法源”是有区别的。美国法理学家约翰•奇普曼•格雷（John Chipman Gray）就曾经将其称之为的“法律（the law）”和“法律渊源” (the sources of the law)作了严格区分。他认为，法律是由法院以权威性方式在其判决中加以规定的规则组成的，而关于法律渊源则应当从法官们在制定那些构成法律的规则时所通常诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。See Gray， The Nature and Sources of the Law， 2d ed， 1921， p.123—125. 转引自[美] E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第413页以下。
[54] [德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第65页；陈敏：《行政法总论》，台湾1999年第2版，第80页。
[55] 第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第27条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”
[56] 陈敏：《行政法总论》，台湾1999年第2版，第80页。
[57]《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为“明显不当”的，行政复议机关可以撤销或变更；《行政诉讼法》第54条规定“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。
[58] 孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第259页。
[59] 参见朱林：《德国行政行为撤销的理论及其立法评价》，《法律科学》1993年第3期。
[60] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第322页。
[61] 孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第114页。
[62] 《中国大百科全书•法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第449页。
[63] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第21页。
[64] [美]罗•庞德：《通过法律的社会控制•法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第97页以下。
[65] 董灵：《公序良俗原则与法制现代化》，《法律科学》1994年第5期。
[66] [美]罗•庞德：《通过法律的社会控制•法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第99页。
[67] 张文显：《规则•原则•概念——论法的模式》，《现代法学》1989年第3期。
[68] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版，第191页。
[69] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页。
[70] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版，第192页。
[71] 参见[德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下。
[72] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001版，第353、354页。
[73] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001版，第302页。
[74] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第139页。
[75] 参见董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999版，第78页以下。
[76] 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第137页以下。
[77] 参见梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998版，“前言”第4页。
[78] 参见张志铭：《当代中国的法律解释问题研究》，《中国社会科学》1996年第5期。
[79] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第287页以下。
[80] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版，第243页以下。
[81] [德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第245页以下。
[82] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版，第243页以下。
[83] 转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版，第244页。
[84] 陈敏：《行政法总论》，台湾1999年第2版，第127页。
[85] 转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第257页注20。
[86] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第258页。
[87] [日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第246页。
[88] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第286页。
[89] 陈爱娥：《“法律原则”作为行政法的法源》，载《宪法体制与法治行政》，台北三民书局1998年版。
[90] 董玉庭：《法律原则价值论》，《内蒙古民族师院学报(哲社版)》1999年第4期。
[91] 李可：《原则与规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期。
[92] 陈爱娥：《“法律原则”作为行政法的法源》，载《宪法体制与法治行政》，台北三民书局1998年版。
[93] 吴大英、沈宗灵主编：《中国社会主义法律基本理论》，法律出版社1987年版，第255页。
[94] J.Stone，op.cit.，pp.227-229. 转引自黄建辉：《法律阐释论》，台湾学林文化事业公司2000年版，第27页。
[95] [德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第281页。
[96] [德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第285页。
[97] [德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第282页。
[98] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第330页。
[99] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第294页。
[100] [德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第282页。
[101] [德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第287页。
[102] 陈敏：《行政法总论》，台湾1999年第2版，第132页；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页。
[103] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第97页。
[104] 陈敏：《行政法总论》，台湾1999年第2版，第133页。
[105] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版法1995年版，第260页以下。
[106] 台湾“行政法院”1971年判字第417号判例。转引自陈敏：《行政法总论》，台湾1999年第2版，第136页。
[107] 董玉庭：《法律原则价值论》，《内蒙古民族师院学报(哲社版)》1999年第4期。
[108] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版法1995年版，第261页。
[109] 案情详见《最高人民法院公报》1999年第4期。
[110] 《最高人民法院公报》1999年第4期。
[111] 《最高人民法院公报》1999年第4期。
[112] 《最高人民法院公报》1999年第4期。
[113] 陈光中、谢正权：《关于建立我国判例制度的思考》，《中国法学》1989年第2期。
[114] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第31页注释1。
[115] 何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版。
[116] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第221页以下。
[117] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第235页。
[118] 陈光中、谢正权：《关于建立我国判例制度的思考》，《中国法学》1989年第2期。
[119] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第31页注释1。
[120] 参见何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版。
[121] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第237页以下。
[122] 《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1957年版，第178页。
[123] 参见刘晴辉：《试析中国法律解释体制下的司法解释制度》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
[124] 参见董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。
[125] 刘晴辉：《试析中国法律解释体制下的司法解释制度》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
[126] 参见刘善春、刘德敏：《行政判例的理念、功能与制度分析》，《政法论坛》2001年第4期。
[127] 关于废除司法解释的观点，参见汪世荣：《司法解释批复四题》，《法律科学》2000年第4期。
[128] 刘晴辉：《试析中国法律解释体制下的司法解释制度》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
[129] [美]德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
[130] [美]德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。
[131] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第120页。
[132] 陈爱娥：《“法律原则”作为行政法的法源》，载《宪法体制与法治行政》，台北三民书局1998年版。
[133] 周汉华：《现实主义法律运动与中国法制变革》，山东人民出版社2002年版，第227页。
[134] 《加入WTO与中国的司法改革—访北京大学法学院强世功博士》，《人民法院报》2001年3月16日。
[135] 邓科：《司法改革：现实与可能》，《南方周末》2001年10月25日，第7版。
[136] [美]罗斯科•庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第57页。
［本文发表于《珞珈法学论坛》第3卷，武汉大学出版社2003年11月版。感谢作者授权］
文章来源：中国公法网
