逻辑性体系性应是民法典的生命线

梁慧星教授是今年十届政协一次会议新当选的政协委员，作为新中国培养出来的民法专家，他法学知识渊博，曾参加了我国《经济合同法》的修订、《合同法》的制订、《物权法》的起草工作。近几年又直接参与了建国以来我国第一部民法典的起草工作。借"两会"在京召开之际，记者在北京铁道大厦采访了这位民法专家。
    记者：什么是民法，什么是民法典，它与人民群众生活，与企业经营有什么关系，起草它的必要性是什么？
    ●梁慧星：民法是调整什么的？民法是调整民事生活关系的，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。
    民法是行为规则兼裁判规则。法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则，指人民和企业活动所应遵循的规则；裁判规则，指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法，不是行为规则，而是裁判规则。宪法是行为规则，不是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则，无论经济活动如订立和履行合同，或家庭生活如结婚、离婚，均应遵循。如发生民事纠纷，诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准。因此，民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。
    民法典和民法是差不多的概念，但民法典是一个大型的法律文件，它把基本的民法规则都囊括在里面。民法在我们生活中是非常重要的法律，它与每个人息息相关，与每个企业息息相关。一个人从生下来，他在家庭中生活的权利、义务，都是民法规则规定的；一个企业从它的设立到解散，它所进行的经营活动全要按照民法规则进行。现在我们已经有了《合同法》、《担保法》、《婚姻法》等单行法，这些都是民法典的基础。虽然改革开放我们制定了一系列单行法，但这些法律规则与我们现实生活的需要还差的较多，还有许多不完善的内容，很多重要的规则没有。比如：反映财产关系的基本规则没有，导致人民法院裁判案件时没有规则可循，无法可依。因此，制定一部大型民法典，就非常有必要。
    据了解，按九十年代统计，现在世界上有１１３个国家有民法典。其中，欧洲３２国，南北美洲２４国，非洲３４国，亚洲２３国。此外，还有若干国家正在制定民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。
    记者：据了解，去年１２月２３日，全国人大法工委向九届人大常委会第３１次会议提交的"民法草案"是新中国成立以来第一部较为成形的"民法典"，请您简单介绍一下建国以来民法草案起草情况。
    ●梁慧星：新中国成立后，曾经在５０年代初和６０年代初，两次起草民法典，均因政治运动而中断。现在看来，主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下，整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件。７０年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济（当时叫社会主义商品经济），民法开始受到重视。１９７９年１１月，在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组，至１９８２年５月起草了民法草案一至四稿。现行民法通则、继承法和１９８１年的经济合同法，就是以第四稿的相应编章为基础，适当修改后颁布的。此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。
    记者：一提到民法典的完善，总要提到大陆法系和英美法系，为什么我们民法构成要参照大陆法系的德国法，这里的原因是什么，必要性何在？
    ●梁慧星：讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性，这可能与民族传统和思维习惯有关。大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低。
    中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式。
    现今中国的法官判案方式也是大陆法系的。法官判案时，在查清基本事实后，首先查找法律规则，法律规则是大前提，本案事实为小前提，法官通过三段式推理得出结论。这种逻辑推理是大陆法系一大特点。
    在这次民法典制定中，我特别强调法律的体系性和逻辑性。法律规则越有逻辑性就越有利于法官判案的公正和统一。我们国家大，法官多，法官的素质参差不齐，怎样保证同样的案件在不同的地方、不同的法院、不同的法官面前得到同样的判决，保证统一、公正呢？惟有法律规则本身具有严密的逻辑性。有逻辑性，判案公正就有保证，就不会有太大的差别，避免太多随意性。目前，我们国家的法官水平，执法水平，与发达国家相比还有一些差距，２２万法官据说平均学历不超过大专，加上法院的财权、人事权多受地方制约，行政干预不可避免，因此，制定一部进步的、科学的、严谨的、逻辑性强的民法典十分必要。
    记者：在民法典起草中，您特别强调物权关系、债权关系，请您解释一下什么是物权，什么是债权？
    ●梁慧星：物权就是对有形资产的直接支配权。具有直接支配性和排他性。"他"包括政府、自然人、法人，债权是请求对方为某种行为交货、付款、提供服务等。物权、债权均是大陆法系的基础性概念。
    记者：梁教授，民法典如何体现对私人财产的保护？您为什么要提倡"合法财产"一体保护？
    ●梁慧星：我们原来的"公有财产神圣不可侵犯"的法律原则，是我国改革开放前实行的单一公有制和计划经济体制在法律上的反映。按照"公有财产神圣不可侵犯"的法律原则，对不同私有制的财产实行区别对待，对公有财产特别是国有财产实行特殊保护。对私有财产的保护就差多了，长期实行的政策是"限制、利用、改造"，最终要消灭私有财产。根据国有财产特殊保护的原则，如果关于某项财产无法判定究竟是私人财产还是国有财产时，应当推定该项财产属于国家所有；某项财产的所有权不明，不知谁是所有权人，也应当推定为国家所有。
    可见，所谓公有财产神圣不可侵犯，实质上是对不同私有制的财产区别对待，不是一视同仁、平等保护，是对公有财产特殊保护、优先保护。显然，这种特殊保护某一种所有制财产的做法，不能适应社会主义市场经济的要求。党的十六大第一次明确要求"完善保护私人财产的法律制度"。因此，制定物权法应贯彻的基本原则只能是：凡合法取得的财产不分公有、私有，均予平等对待，一体保护。
    记者：据了解，在整个民法草案起草过程中，学术的争论，大家的不同意见都是非常多的。有人说，目前出台民法典时机条件还不成熟，您认为条件是否成熟？
    ●梁慧星：１９９８年１月１３日，八届人大副委员长王汉斌请了五位民法学教授（包括梁慧星）征求意见，寻问现在制定民法典条件是否具备，大家一致意见是"条件已具备"。我认为，首先是我们国家确定实行市场经济，方向问题已解决；其次，市场经济有相当发展，与８０年代初期情况不同，发达国家有的市场，我们国家都有了，如证券市场、期货市场；发达国家中已经有的经济关系，我们国家也有了；发达国家经济生活中遇到的问题我们也基本遇到了，各种经济关系已显现出来；再有，我们的法律起草也积累了经验；从法院实践上，法官在判案中积累了很多经验，创设了许多裁判规则，最高人民法院就各种民事关系全面的司法解释现在已经比较多了，另外，法学教学也有了相当发展，理论探讨也正在深入。所以我觉得条件是基本成熟。
    
    文章出处：《中国经济快讯周刊》 (2003年第九期)