维护股东权益 徒法不足自行

良好的市场虽然首先需要规则，但如果规则得不到很好的执行，违反规则的人受不到应有的惩罚，规则就会失去权威而被人藐视，结果是再多的规则也等于没有规则
    
    日前，“为了进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，有效控制上市公司的对外担保风险，保护投资者合法权益”，证监会和“国有大股东”国资委联合发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(以下简称《通知》)。
    在中国资本市场上，控股股东利用其对上市公司的控制权，随意占用上市公司的资金资源或者要求上市公司为其担保的现象极为普遍，导致的结果是上市公司经营困难、业绩下滑，甚至被终止上市，严重损害了中小股东的合法权益和投资信心。因此，《通知》直指控股股东及其他关联方占用上市公司资金、上市公司对外担保风险过度扩张的问题，并将若干责任落实到人。例如，《通知》中多次出现依法追究相关当事人的法律责任的内容，构成犯罪的，还要依法追究个人的刑事责任。如此严厉的措辞，无疑给广大的中小投资者传递了一个利好的信息。
    徒法不足自行
    上市公司的担保和控股股东及其他关联方占用上市公司资金是证券市场的老问题，而法律法规和证监会的规则对此问题也是早有规定，并且司法机关也有典型的判例供上市公司做“前车之鉴”。
    例如，中国《公司法》第60条明确规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。
    最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条则又进一步明确“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。
    另外，在最高人民法院有关庭室编写的《中国民商审判》（2002年第一卷）公布的“中福实业公司担保案”更是对此类情况的一次“实例解说”：即裁决中福实业股份有限公司（简称“中福实业”，000592）为其控股股东中国福建国际经济技术合作公司提供的担保无效。还有，关于非经营性资金占用的问题，《通知》重申了《票据法》、《贷款通则》等相关法律法规的规定。
    作为监管部门的证监会方面，2000年6月，证监会曾专门发了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，明确规定：上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。同时，在《上市公司新股发行管理办法》、《上市公司治理准则》等文件中都有涉及，《通知》不过是又一次的重申和强调。
    然而，虽然有汗牛充栋的法律、法规、规定、通知，但市场上的此类问题仍是层出不穷，以各种方式愈演愈烈，最为著名的就是三九医药的大股东由于占用上市公司的资金占其净资产的96%而被证监会公开批评并处罚；而“中关村”今年上半年的贷款担保已达56.25亿元，相当于它一季度末净资产的3.8倍！除此之外，我们还可以举出若干存在此类问题的上市公司，如中科建、信联股份、申华控股、ST江纸、ST轻骑等等。可见，切实保护中小投资者权益的问题，一次次的禁令似乎并不能很好解决，问题的解决还需要严格的执法。因为“徒法不足自行”，一个良好的市场虽然首先需要规则，但如果规则得不到很好的执行，违反规则的人受不到应有的惩罚，规则就会失去权威而被人藐视，结果是再多的规则也等于没有规则。
    责任如何落实
    据有关人士称，《通知》的一大特点就是规定了若干处罚措施，并将责任落实到人。应该说，这个思路很好，但如何落实到人却并非那么简单。
    《通知》规定，上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。根据《公司法》第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。而《通知》规定的却是连带责任，规定这种责任的依据是什么？能否对抗或取代《公司法》的规定？
    《通知》规定，中国证监会与国资委等部门加强监管合作,共同建立规范国有控股股东行为的监管协作机制，加大对违规占用资金和对外担保行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定，中国证监会将责令整改，依法予以处罚。这里的两个“依法”是依据的什么法呢？
    《通知》规定，国有控股股东违反本《通知》规定的,国有资产监督管理机构对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予纪律处分,直至撤销职务；给上市公司或其他股东利益造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定的,给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的，应负赔偿责任,并由相关部门依法处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的构成犯罪又是依据《刑法》的哪一条？
    另外，根据本条的语义和文法解释，只有非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定而构成犯罪的，才依法追究刑事责任，那么，对国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人网开一面的理由是什么？
    如果这些问题无法得到圆满的回答，无疑会影响责任落实到人，也会影响《通知》的严肃性和权威性。
    平衡难以把握
    《通知》对上市公司对外担保、与关联方之间的资金运用等问题进行了量化的规定，并且也较为严格，很多地方甚至限制了有关主体根据《民法通则》等民事法律所享有的民事权利，当然，这在中国的证券市场很具现实意义。但是，严格限制民事主体之间的担保、资金融通等正常经济交往是否会不利于公司的经营，特别是与关联方的交易，很多时候具有两面性，一方面它可以为关联方之间的违规交易提供便利；另一方面它也可能会使上市公司降低成本，增加股东的权益。因此，管理层一有不慎也可能达不到保护中小股东利益的目的。
    
    
    (国际金融报)