应提倡“大胆设想，小心求证”的优良学风

第一次在书店见到孟勤国先生的《物权二元结构论：中国物权制度的理论重构》一书，凭直觉感到这本书值得一读，随后又在《私法研究》第2卷上看到了一篇关于该书的书评，称该书为“实在难觅的具有价值的经典之作”。基于外观，鄙人当场作出购买此书的决定，原因有三：第一，既然以“重构”命名，自然不会落于俗套，起码应有突破之处，更何况孟勤国先生本人在后记中声称“学术，应是沉甸甸的”，还骄傲地对本书进行了预测：“五十年后，一定还会有人在读”。第二，孟勤国先生是武汉大学的博导，武大乃中国著名高等学府.第三，俞能斌教授隆重推荐了此书。俞能斌教授本身就是武汉大学的民法博导，他推荐的书定然错不了！俞能斌先生在序言的开篇就称赞该书“集长年研究积淀与见解于是书，卓然而成一家之言”，而后将本书的特点归纳为四点，“跟进物权发展潮流，紧扣中国物权实际；反思传统理论诸弊，创新物权理论体系；体察国情民情，追求简明可行；治学态度严谨，说理论证缜密”，在序言的最后，俞能斌教授总结道，“学术创作不会曲高和寡，真正的学术作品定有永恒的魅力。我以为本书是一部真正的学术著作”。鄙人经济状况一向拮据，但最终还是忍不住慷慨解囊。
    
    回到宿舍，翻阅该书，孟先生果然了得，指点江山，激扬文字。笔者向来认为，争论是学术的生命，学术批评就应当像孟勤国先生这样痛快淋漓，不讲情面，不能不痛不痒。一向锋芒毕露的我也不禁感慨于孟先生的锋芒毕露。
    
    虽然孟先生对传统物权理论的神圣光环不屑一顾，对学者“言必称罗马、行必效德法”的学问嗤之以鼻，但他似乎也知道，在探索的过程中，“应当以人类文明成果基础上形成和发展起来的物权原理作为基础”（参见孟勤国著：《物权二元结构论：中国物权制度的重构》，人民法院出版社2002年版，第33页。此下简称该书为“孟文”。），所以孟先生还是要借鉴一些传统的物权理论。但据鄙人观察，孟先生没有扎实的理论根基，却十分擅长随意发挥。鄙人以为，如果孟先生不是写一本具有“永恒魅力”的物权法专著，而是写一本具有“永恒魅力”的小说，那样可能更能发挥其天才。孟先生的著作中错误之处颇多，本文无力逐一检讨，在此只能挑拣几处实在看不下去的地方找几个例子看看：
    
    （1）孟先生认为担保物权的提法的错误的，担保物权其实并非物权。孟先生论道：“担保权历来有债权说、物权说之分歧，立法上也有不同的做法。法国民法典将担保列在债权编……”（参见孟文第222页）。读到此处，不禁困惑，法国民法典将担保列在《债权编》？难道法国民法典有《债权编》？众所周知，法国民法典采用的是三编制，第一编：人；第二编：财产以及对于所有权的各种变更；第三编：取得财产的各种方法。鄙人实在不明白，法国民法典哪里有什么债权编？！鄙人又一想，可能问题出在翻译上，估计孟先生采用的资料是来自于翻译，而法律文本的翻译人员难免对“编、册、章、卷”各有所好。一查，孟先生所使用的《法国民法典》是马育民翻译的北京大学出版社1982年版的《法国民法典》，鄙人不敢懈怠，费尽千辛万苦，总算在图书馆把这本书找到了，但翻开一看，不禁又大吃一惊，这个版本的《法国民法典》不仅没有孟先生所说的债权编，甚至也没有债权章之类的东西。笔者又专门查找了抵押权，在法国民法典中抵押权被明确规定为物权（请参见法国民法典第2114条）。类似的情形绝对不止一处，比如，孟勤国先生认为，“法国民法典以地役权规制相邻关系，一直受到普遍的批评，德国民法典将地役权与相邻关系区别开来，但思路不甚清晰。这是因为，它们没有将相邻义务限定在法定的最低限度义务之上。”（参见孟文182页）。如果孟勤国先生对《法国民法典》中的物权法有一点常识的话，他就应当知道，《法国民法典》有法定地役权和约定地役权之分，法国的法定地役权就是我们所谓的相邻关系，既然相邻关系一律由法律直接规定，何来“没有将相邻义务限定在法定的最低限度义务之上？”看来，孟勤国先生虽然思路清晰，“呈学问状”，但其清晰的思路主要用于发挥其想象之天才。再比如，孟勤国先生在论述埋藏物的处理时又断然论道，“对埋藏物的处理，法国采发现人取得所有权主义”（孟文190页），看来孟先生这次没有像《债权编》那样不着边际，总算沾了一点边，只是孟先生只知其一，不知其二。事实上，根据法国民法典的规定，如果是在自己的土地上发现了埋藏物，其所有权归属发现人；如果是在他人土地上发现了埋藏物，其所有权一半属于发现人，一半属于土地所有权人。
    
    （2）打造财产利用制度正是孟先生自鸣得意的制度创新，可就在此处，鄙人又遗憾地发现了孟先生的想象天才。孟先生认为，“经营权至今未为传统物权理论所认领，经营权似乎一直被归入经济法那一边，但主要还是为传统物权理论所不屑，老祖宗那儿没有经营权一说，不信？翻一翻罗马法教科书和法国、德国的民法典”（孟文第216页）。看来，孟先生的确到罗马法教科书和法国、德国的民法典中辛苦地查找了一翻，最终的确没有找到，于是就发出了这种“深邃与苍凉”的感慨，并由此找到了自己在世界民法史中的辉煌地位。孰不知，孟先生的感慨其实来自于自己对传统物权法律知识的陌生。按照孟先生的理解，所谓经营权，就是“占有人占有和经营他人资产的权利”，据此，鄙人认为，法国民法典中早就有经营权。不信？翻一翻1804年法国民法典第578条以下条款。鄙人也在困惑，为什么孟先生找不到经营权呢？原来孟先生将法国民法典中的“用益权”误作为“用益物权”（参见孟文第21页），而事实上，在法国民法典中用益权只是用益物权的一种形态。不信？翻一翻马俊驹、余延满先生在法律出版社1998年版的《民法原论》第442页看看。
    
    （3）孟先生认为，“现代社会有无必要、有无可能区别清楚物权与债权，是重构中国物权制度的逻辑起点”。我从孟先生所举的一个精辟的例证中看到了孟先生的底牌。孟先生论道，“无论怎样看待和评价物权，物权就是物权，不同于债权，是一个铁的常识。谁会将自己的银行存款看成是一种债权？”“说一个人对其银行存款没有所有权而只是债权，绝对不符合生活常识。在一般人眼里，银行的存款和家中的家具没有什么区别，都是个人财产。”（参见孟文第36页和40页）。既然孟先生将是否能够区别清楚物权与债权作为重构中国物权制度的逻辑起点，那么鄙人就有必要在此探讨一下银行存款的性质了。凡是学了一点政治经济学的人都知道，货币为一般等价物，辗转流通为其重要机能。由于货币具有高度的代替性，同种同量的货币可以互相代替，而且同一人就同一货币不能再以同一目的反复使用，因此货币的所有权和占有具有不可分离之特点，由此决定了货币物权变动的公示方式与占有保护在法律上与其他物明显不同：一、占有货币的人被推定为货币的所有权人；二、货币丧失占有后，不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不当得利返还请求权；对此，梁慧星、王利明等学者均有论述，想必孟勤国先生不会有太大的异议。如果孟先生占有10万元的货币现金，那么就应当推定孟先生享有这些货币的动产所有权。如果孟先生将10万元货币现金在银行办理存款，那么这些货币的所有权自交付时起发生转移，也就是说，货币的所有权自交付时起属于银行，孟先生在丧失所有权的同时取得了依据存款合同向银行请求付款的债权请求权。不过，鄙人确信，孟先生绝对不会承认自己享有的是债权，他一定力主自己享有的是所有权，并嘲笑鄙人太不懂得生活常理。究竟孟先生拥有的是所有权还是债权，这种区别在银行破产时表现的最为明显，在孟先生交付货币办理存款以后，如果银行发生破产，孟先生即使学问再高，也只能和其他债权人一样享有按比例受偿的权利，而不能主张自己是10万货币的所有权人而要求原物取回，原因非常简单，因为孟先生享有的只是债权，而不是所有权。我们在日常生活中之所以感觉不到对银行的债权（付款请求权）和对直接拥有货币之间存在明显的差异，那是因为银行是一个具有高度信用的金融机构，不会动不动就破产。“在一般人眼里，银行的存款和家中的家具没有什么区别”，但作为法学家的孟先生应当知道，自己家中的家具正处于自己的直接支配之下，而要想获得银行中的存款则必须要向银行请求付款。如果孟先生胆敢手拿存折，直接以所有权人的身份强行占有银行的货币，即使孟先生是广西优秀专家，也要被定性为抢劫。不信？请孟先生试试。
    
    （4）孟先生论道，“不少学者如谢在全、陈华彬先生宁可在动产和不动产其他问题上洋洋万言，也不愿意在如何区分动产和不动产上花费笔墨。还是马俊驹、余延满先生实在，认为动产和不动产‘是根据物能够移动并且是否因移动而影响其价值，以及物权变动法律要件的不同为标准而进行的划分’（马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第91页）。这一概念的逻辑意义当然还是模糊的，但多少给了我们以动产与不动产分类上的基本线索。”从文中可以看出，孟勤国先生直到见到1998年马俊驹、余延满的《民法原论》出版才多少找到一些动产与不动产分类上的基本线索。我不知道究竟是孟勤国先生检索手段过于落后，还是孟勤国先生太不注重中国的“传统”物权理论，何至于找到这个线索竟要如此费尽苦力。依鄙人之见，孟先生所言的“实在奖”这枚奖章无论如何也不能颁发给马俊驹和余延满先生。不信，请翻一翻北京大学出版社1983年版的《民法教程》第75页，或者翻一翻上海辞书出版社1984年《法学词典》（增订版）第86页和第260页。孟先生口口声声认为“应当以人类文明成果基础上形成和发展起来的物权原理作为基础”，按道理说，孟先生的大作虽然没有必要为故意买弄自己高超的外语水平而大量引用外文，但多少借鉴一些外文资料也还是可以的，不过，据我观察，孟先生在该书中不仅没有引用英文资料，对德国、法国、日本、意大利、瑞士的法律也都是二手资料，且断章取义，这正是上文孟先生之所以出现法国民法典《债权编》的原因。
    
    （5）孟勤国先生认为，中国不应当认同传统物权理论的选择，理由有二，首先，我们所处的时代已完全不同于拿破仑和萨维尼生活的年代；第二，我们所处的社会也完全不同于资本主义国家和地区。尤其对于第二个理由，孟先生论道，“中国物权制度，必然而且必须反映和适应社会主义制度的基本要求。就私有制和公有制的价值趋向而言，私有制本身有推动国家与法律特别重视财产归属问题的内在动力，而公有制在客观上并无这样的要求”。“从长远的眼光看，随着社会主义走向成熟，公有制将逐渐成为一种全社会共同认可和习惯的现实，从而使财产公有脱离权利的性质，最终成为一种自然状态。财产归属的意义随着公有制的发展和成熟必定越来越淡化，只有这样，人类才能走向共产主义，以为财产归属是而且永远是公有制生死攸关的问题，实际上是排除了共产主义实现的可能性。”“公有制不需要厚爱所有权，不需要为了国家和集体的利益而违背财产利用的规律”。行文至此，我几乎出离愤然了。他所给开出的“济世良药”，如果没有使中华民族遭殃就已经是中华民族的造化了，难道中华民族吃“共产风”、“平调风”、“一大二公”的亏还少吗？本人就是共产党员，也丝毫没有排除实现共产主义可能性的意思，但我也想提醒孟勤国先生，尽管共产主义必然会实现，但我们现在还是社会主义阶段，而且是社会主义的初级阶段，仍有重视财产所有权归属的客观要求。孟勤国先生既然敢于认为“私有制本身有推动国家与法律特别重视财产归属问题的内在动力，而公有制在客观上并无这样的要求”，那么我可以合理地认为，当我见到孟勤国先生的时候，作为同样具有共产主义信仰的我，应当可以不经孟勤国先生的同意，径直去取孟勤国先生脸上的那副金边眼镜，而我也可以确信，孟勤国先生肯定不会发出“那是我的”之类的呼声。如果孟勤国先生发出这样的呼声，不是孟勤国先生过于小气，那肯定是公有制出了问题。
    
    按照俞能斌教授的说法，“经纶之学，要义在于为国为民解忧”，对于孟勤国先生的大著，俞能斌更是感慨孟先生“济世之心诚然可鉴”。不过，鄙人以为，孟勤国先生虽创新的勇气可嘉，但他缺少的是“大胆设想，小心求证”的学者之风。一个公司如果制造了劣质的物质产品，要向消费者承担产品责任，我不知道一个学者如果制造了劣质的精神产品，是否也要向象我这样因受骗而购书的读者承担赔偿责任？！（孟先生的这部“经典之作”第一次使我思考这个问题）。坦诚地说，我在此说的话可能会令孟教授不高兴，但我绝对不是故意与孟先生过不去，而是要让孟先生知道，在当前的学术界，如果没有扎实的学术根基，动不动就冒充“智商中等偏上一点”还是要有所顾忌的。按道理说，孟先生是博导，鄙人只是一个默默无闻的研究生，要批驳孟先生“沉甸甸”的学术巨著，应当象孟先生一样要有十年八年的打算，否则“揽这份活，有点过分”。不过，鄙人还有更重要的事情要做，其文中诸如“中共中央文件、司法解释、政策、惯例均可以成为物权法定之法，反之，法律和行政法规可以不是物权法定之法”之类在此我就无心再深入讨论了。我只能抓住其几处明显的要害说说，目的也很简单，第一，告诫孟先生，“数风流人物，还看老孟”的传统观念不宜久存。第二，胡适先生“大胆设想，小心求证”的话,对我们学术界仍有借鉴意义，以此与诸位勤奋好学的诸君共勉。
    
    （原载于学术批评网，转引自法学时评网）