严格适用破产法 依法行使司法权
去年的今天，最高人民法院及时总结审判经验，同时借鉴国外立法与司法方面的成功做法，在充分调研和广泛论证的基础上，颁布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）。这个司法解释具有较强的操作性，更加细化了破产程序，突出了破产程序的公开、公平、公正与效率原则，为人民法院审理企业破产案件提供了更加系统和完整的程序规范。日前，最高人民法院民事审判第二庭庭长奚晓明在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上作了题为《当前审理企业破产案件工作中应当注意的几个问题》的讲话，就《若干规定》出台后各地法院提出的有关企业破产案件受理与破产宣告裁定之间的关系、保证债权的申报和确认、破产财产经拍卖流拍应如何作价实物分配等问题提出了意见。讲话中归纳总结的问题，既是破产法理论研究中的热点、难点问题，也是人民法院当前审理企业破产案件中亟待解决的实际问题，对全国法院当前和今后一个时期审理企业破产案件工作将产生积极的引导和规范作用。本报记者就此采访了奚晓明庭长，以期对全国法院严格适用破产法及相关司法解释，依法公正行使司法权提供理论支持。
记者：《若干规定》颁布１年来，全国法院破产案件审判工作取得了哪些成绩？破产案件审判工作的发展态势如何？
奚晓明：１年来，全国法院在审理大量企业破产案件的过程中，坚持解放思想、实事求是、与时俱进、开拓创新的思想路线，不断研究新问题，提出新思路，有力地推动了审理企业破产案件工作的开展，积累了许多成功经验。这些经验主要有：第一，加强了对审理企业破产案件工作的监督和协调。各地法院普遍提高了对审理好破产案件重要性的认识，许多法院成立了审理企业破产案件工作领导小组，由院长或主管副院长亲自负责；不少法院主管副院长和庭长亲自担任合议庭审判长，及时解决审判过程中出现的问题，确保企业破产案件审理工作坚持公开、公平、公正的法律原则，平等保护境内外债权人的合法权益。第二，严把企业破产案件的“政策关”和“立案关”。审理企业破产案件，除了始终严格依照企业破产法、民事诉讼法和司法解释办案外，还要认真执行国务院制定的一系列行政法规和政策性规定，这是现阶段审理企业破产案件的特点。各地法院根据《若干规定》的要求认真审查当事人的破产申请是否符合有关法律和政策规定，严格适用列入国家计划的企业破产对职工安置的特殊政策，严禁非计划内破产套用或变相套用计划内破产的特殊政策，防止破产“搭车”现象。第三，将“提高债权清偿率”作为审理企业破产案件工作的中心任务。能否尽最大努力提高破产债权清偿率，是衡量破产债权人合法权益实现程度的重要标准之一。各级法院采取各种措施提高破产债权清偿率，最大限度地保护破产债权人的合法权益。
记者：实践中，对何时作出破产宣告裁定的问题存在着不同的认识和做法。有的法院是在案件受理后，立即作出破产宣告的裁定；有的法院是在破产案件受理后，先发布公告，并通知申报债权，待第一次债权人会议召开之后，再作出破产宣告的裁定。《若干规定》中对此没有明确规定。您倾向哪种做法呢？
奚晓明：《若干规定》第十八条中允许人民法院在受理破产案件后，可以随即进行破产宣告。有些法院提出这样做是不合适的，直接违背了破产法的规定。对于这个问题，应当从以下几个方面研究：
第一，立案后随即裁定宣告破产主要目的是为了保证破产案件的顺利审理。我国破产法第二十四条规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。而实践中的问题是，人民法院一旦受理了破产案件，在一些破产企业内部引起了极大的混乱，资产和账目无人管理，甚至发生哄抢企业财产的情况。如果等到三个月公告期满后宣告企业破产，并成立清算组接管企业，势必造成企业账目及资产的大量流失，给日后的审理工作造成极大的困难。为此，《若干规定》第十八条在创设了破产宣告前成立企业监管组的同时，也允许在立案后随即宣告破产的做法。
第二，立案后随即宣告破产并不违反我国现行法律的规定。根据我国目前的法律规定，破产案件的受理与破产宣告是人民法院处理破产案件的两个必经程序。受理破产案件与宣告破产，两者所适用的条件是不相同的。受理破产的条件，通常限于程序上的形式审查，主要指《若干规定》第四条至第十四条规定的内容，诸如债务人的破产能力、申请人提交的申请书及其附件是否符合要求等。而宣告破产的条件，则属实体上的条件，即债务人是否具有破产原因，是否应当破产。但是，我国法律中并没有对破产宣告的时间作出限制性规定，法院在受理破产案件后，随即裁定宣告企业破产，并不违反法律规定。需要说明的是，破产案件的受理与宣告的矛盾仅存在于依破产法进行的破产程序中，在依民事诉讼法进行的破产程序中，依照民事诉讼法第一百九十九条和第二百条的规定，人民法院在审查破产申请人为符合条件后，可直接裁定进入破产程序。此时，则相当于直接宣告破产。
第三，立案后随即裁定宣告破产必须具备一定的条件。立案后随即宣告破产，除了必须符合法律及司法解释规定的立案条件，还必须符合宣告破产的条件。这些条件是：首先，破产企业具有破产原因。所谓破产原因，就是破产法及民事诉讼法规定的债务人“不能清偿到期债务”。债务人是否能够清偿到期债务，可以结合企业的账目及日常经营状况确定。有的企业已经长期不经营，负债累累，根据现有的企业状况不必等待债权申报的结果，就已经能够确定其不能清偿到期债务，甚至已经资不抵债，就不一定要等到公告后，债权人申报债权的期限届满，才宣告其破产。其次，不具备破产障碍。所谓“破产障碍”是指破产法第三条第二款所规定的，企业由债权人申请破产，但其属于公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，或者取得担保，自破产申请之日起六个月内清偿债务等情形的，人民法院不予宣告破产。再次，该企业已经不具备和解或者整顿的可能。按照破产法、民事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院受理企业破产案件后，在破产程序终结前，债务人可以向人民法院申请和解。人民法院在破产案件审理过程中，也可以根据债权人、债务人具体情况向双方提出和解建议。但是，这种和解或者整顿必须建立在具有一定可能性的基础之上。有些债务人资产状况十分差，已经长期停业，根本不具备和解整顿的可能。具备了上述条件，就可以在破产案件受理后随即宣告该企业破产。
这里必须明确的是，随即宣告企业破产，不等于可以不再进行债权登记、不再召开债权人会议、不再进行破产财产的清收等程序而草率结案，更不能利用随即宣告破产的方式，搞假破产。
记者：最高人民法院于１９９１年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第十六条规定，债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。按照这一规定，当保证人破产时，债权人可以直接将其债权作为破产债权申报。而《若干规定》第五十五条第一款第（十）项规定，债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任，属于破产债权。《若干规定》颁布后，一些法院认为这一规定改变了过去司法解释的规定，按照新的规定，债权人只能凭生效法律文书所确定的保证责任申报债权。因而，有的法院在受理保证人破产的案件后，不再受理保证合同的债权人采用其他形式的债权申报。是这样吗？
奚晓明：这种情况是有的，这里涉及到的是对于破产债权，特别是保证债权性质的认识问题。破产债权既可以是现实债权，也可以是或然债权。所谓或然债权指在发生上不确定的债权，也即债权是否发生处于一种不确定状态，债务人承担的仅是一种债务的可能性，需待条件成熟，债务人才成为现实负债人。最典型的或然债权就是保证债权，在保证法律关系中，债务人是现实负债人，担保人则是或有负债人。当保证人破产时，债权人也有权在保证人破产程序中申报债权。就申报程序而言，因债权登记时对申报债权仅作形式审查，不作实质审查，所以，无论债权人是现实负债的债权人还是保证责任的债权人，人民法院或清算组对其申报债权均应依法登记在册。
对于在法定期间内申报的保证债权，清算组或人民法院在破产债权确认上应当掌握以下原则：
第一，如果在保证人被破产宣告或进入破产还债程序（指非国有企业破产）前，债权人对其享有的保证债权已经被生效法律文书确认的，根据《若干规定》第五十五条第（十）项的规定，受理破产案件的法院可以直接确认为破产债权。值得注意的是，第（十）项关于“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任”属于对破产债权确认方面的规定，是对已经得到人民法院确认的保证债权处理方法的规定，即直接确认为破产债权，该条规定并不否认其他情形的保证债权被确认为破产债权。
第二，债权人对债务人、保证人的诉讼在破产程序开始前已经发生，但尚未取得生效法律文书的，对债权人在法定期间内申报的债权，应对其申报的债权额确定为临时破产债权，待诉讼终结后依照法院裁决结果相应确定。诉讼终结前破产财产分配已经开始的，可由清算组在破产财产分配时按破产债权清偿比率予以预留。
第三，破产程序开始前尚未发生诉讼的，债权人申报债权的，应当按照《若干规定》第二十一条至第二十四条的规定进行审查；有关债权人提出异议的，由清算组和人民法院依照《若干规定》第六十三条规定的债权确认程序，以担保法及其相关司法解释为依据予以确认。在保证人破产程序期间主债权尚未到期的，保证债权应确认为临时破产债权，在破产财产分配时亦按破产债权清偿比率予以预留。
记者：实践中，对取回权的认定与取回权标的物的识别经常有争议，结合《若干规定》应如何正确认识？
奚晓明：在破产案件中，由于破产债务人占有、使用他人财产以及与他人发生的经济交往情况非常复杂，并且对相对人的权利来说，作为取回权还是作为一般破产债权处理，所能得到的经济利益差距很大。因此，在实际操作中，对取回权的认定与取回权标的物的识别不仅存在一定难度，而且经常引起争议，我们有必要对此问题进一步予以明确。
首先，要正确区分取回权与别除权。取回权与别除权所涉及的财产都不属于破产财产，《若干规定》均放在第七十一条，作为不属于破产财产的内容加以列举式的规定。但是，两者的性质是不同的。取回权是指债务人占有的他人财产，财产的权利人可以不经破产清算程序，直接取回该财产的权利。而别除权的标的物属于破产人所有，不过是其被用于物的担保而担保了某项债权，其担保权利人就该物享有优先受偿权。正是由于两者的性质有所不同，决定了对两者的处理方式不同。实践中，有的清算组将本来应当由权利人取回的财产当做破产财产处理，通过拍卖变现后清偿权利人，这显然是混淆了两者的界限。
其次，要正确地确定取回权范围。《若干规定》第七十二条第一款规定：“本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回”，这里即包括债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。但是，属于取回权范畴的财产并不限定于这几种，相类似的还有第七十一条第一款第（五）项规定的特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物；第（七）项规定的债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；以及第（八）项、第（九）项等规定的财产，均不应作为破产财产，其权利人均可以对其行使相应的权利。
第三，要正确界定和处置毁损或灭失的取回权标的物。取回权标的物毁损或灭失发生在破产宣告之前的，权利人只能基于债务人侵权或违约而作为破产债权人参加破产程序；取回权标的物毁损或灭失发生在破产宣告后，基于清算组的过错致使标的物毁损或灭失的，权利人的债权性质相当于破产程序中的共益债权，在支付破产费用后，权利人可以在破产财产中获得全额赔偿，而不是转为破产债权参加按顺序和比例清偿。
第四，取回权标的物被债务人或清算组转让。受让方尚未支付对价的，取回权人可以直接对受让方享有请求权，请求受让方支付对价或返还标的物；受让方已经向债务人或清算组支付对价的，取回权人只能向清算组请求归还支付的对价金额或财产。支付的对价已经不存在的，转让行为发生在破产宣告前的，取回权人以返还不当得利或损害赔偿法律关系作为破产债权人参加破产财产分配程序；转让行为发生在破产宣告后的，取回权人应作为共益债权人，在支付破产费用后享有全额赔偿请求权。
记者：《若干规定》在第五十六条规定了补偿金请求权，实践中，有些合同中约定职工安置费都要纳入补偿金，在法律规定和合同约定的补偿标准不一致时，应当如何把握？
奚晓明：我国破产法第三十七条将劳动债权规定为破产财产第一清偿顺序，这是对劳动者劳动权利保护的一般原则，也是各国破产法普遍采用的基本原则。破产法规定的职工工资是对劳动者已经付出的劳动所应支付报酬的保护，考虑到我国社会经济生活的现状，为了维护破产企业职工的切身利益，根据我国劳动法的相关规定，《若干规定》在第五十六条规定了补偿金请求权，将保护延伸到对劳动者因企业破产失业而造成损失的一种补偿。对补偿金额标准的确认，应当依据法律规定和相关劳动合同的约定。实践中，在法律规定和合同约定的补偿标准不一致时，应当注意把握以下几个要点：
第一，企业一般职工的补偿金。对于企业一般职工的补偿金额，在法律规定和劳动合同约定不一致时，应当依法或依合同就高不就低。劳动法第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度，最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。这是国家保护劳动者的强制性规定。对于解除劳动合同的补偿，该法第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。从上述法律规定可以看出，法律所规定的是职工工资和解除劳动合同补偿的最低标准，职工与企业之间签订劳动合同约定工资和补偿金时，只能等于或者高于法律规定的标准，不能低于法律规定的标准。合同约定标准高于法定标准的，一般应当执行合同标准；合同没有约定的，则执行法定标准。
第二，企业高级管理人员的补偿金。企业高级管理人员不同于普通的劳动者，他们在企业中由于技术或管理方面的特殊地位，其工资一般比普通劳动者要高，因此，比照其工资标准规定的补偿金数额相对也高，在破产程序中，如果不加以相应的限制，有可能使债权人的清偿比例受到影响。因此，各国破产法对企业高级管理人员在破产程序中的补偿金规定了一定限制。考虑到破产程序中对劳动者的未来损失的补偿有失业救济的性质，而高级管理人员一般有良好的就业条件，因此对其补偿金数额，原则上也应参照企业一般职工工资的平均水平予以补偿。
第三，补偿金的适用范围。《若干规定》第五十六条规定的补偿金，只适用于非国家计划调整破产，对国家政策调整破产的，要按照国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发１９９４５９号）和《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发１９９７１０号）规定的职工安置费办理。
记者：《若干规定》第八十五条是关于破产财产拍卖方面的规定，在拍卖不成必须进行实物分配的情况下，应当如何作价，能否完全依据评估价作价？
奚晓明：根据《若干规定》第八十五条第一款的规定，破产财产的变现应当以拍卖方式进行。这就是说，在破产案件中最终处置破产企业财产时，首选的方式就是以拍卖方式来实现财产变现，而在拍卖之前一般要经过评估。不可否认，对于拍卖财产，有时难以按照评估价所确定的保留价成交，而造成流拍。对于流拍的财产，法律、法规对拍卖有特别规定的，应当依照特别规定办理。如最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第十三条规定，股权（上市公司国有股和社会法人股）拍卖保留价，应当按照评估值确定，第一次拍卖最高价未达到保留价时，应当继续拍卖，每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的百分之九十。经过三次拍卖仍不能成交时，人民法院应当将所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。人民法院可以在每次拍卖未成交后主持调解，将所拍卖的股权参照该次拍卖保留价抵偿给债权人。按上述规定，对上市公司国有股和社会法人股的拍卖至少应经过三次，经三次拍卖后流拍的，再考虑经过债权人会议讨论后，参考最后一次拍卖价格，直接折抵给债权人。
对于实物财产，也可以考虑采用上述方式处理。在经过适当的拍卖程序仍然流拍，最终不得不采取实物方式分给债权人时，一般不应完全依照评估价来作为折价的依据，而应当适当的降低价格，以切实维护分得实物财产债权人的利益。
这里要强调的是，无论以何种方式处理破产财产和分配破产财产，尤其是流拍后以何种定价方式进行实物分配，均应在清算组提交债权人会议讨论的两个方案（财产处理方案和分配方案）中明确记载，经债权人会议讨论通过后执行。
记者：正确贯彻执行《若干规定》还应注意哪些问题？
奚晓明：在贯彻执行这个司法解释时，还要特别注意以下几个问题：
第一，在立案受理阶段，要严格审查债务人资产和经营状况。受理破产申请是破产程序的启动阶段，严格依法受理破产申请是规范审理企业破产案件工作的前提。审查重点主要有三个方面：一是严格审查债务人的破产申请是否符合法律、司法解释规定的破产条件和破产资格，并决定是否受理其申请。二是严格审查破产企业职工安置方案是否违反法律和有关政策的禁止性规定，是否侵害债权人的利益和职工的合法权益，是否切实可行。三是严格审查改制后的企业申请破产财产的真实性。对于进行改制的企业申请破产的，人民法院应当主动审查在改制过程中是否存在转移有效资产、空壳破产的问题，并严格依照《若干规定》第十二条的规定，决定是否受理破产申请。
第二，在清理财产、确认债权阶段，要监督指导清算组工作。首先，人民法院应当在法定期限内抓紧组建清算组，并尽可能地在宣告破产的同时，指定清算组接管破产企业，以保障破产企业财产的完整与安全。其次，在清算组人员的构成方面，要特别注意邀请当地人民银行的有关人员参加，聘请有资质的中介机构的专业人员参加评估清算，着力提高清算质量和效率。再次，人民法院要正确实施对清算组之间的监督指导。既要发挥清算组在破产程序中的重要作用，使其独立开展工作，又要健全对清算工作的监督机制。清算组对破产企业重大权利的处分必须经人民法院的审查同意，以确保破产程序依法公正有序地进行。最后，对破产企业的财产设定有担保物权效力的审查，必须严格依照担保法及有关司法解释的规定，不得随意认定担保物权无效，确保债权人的担保利益得以实现。
第三，对涉及程序和实体权利的处置，要重视破产受理公告，严格按规定召开债权人会议。要依法进行企业破产受理公告。企业破产受理公告不仅应当在法院公告栏张贴，也应当在破产企业张贴，并按照规定在《人民法院报》上发布。要严格按规定召开债权人会议。召开债权人会议的目的在于使全体债权人享有知情权，参与破产程序并监督破产程序进行，实现债权人意思自治。第一次债权人会议应当在债权申报期限届满后十五日内召开，人民法院不得提前或无故推迟甚至取消会议的召开。债权人申报的债权数额和债权性质是否客观真实，必须经过债权人会议审核和人民法院确认。对于债权人对债权人会议决议提出的异议，人民法院应当采用书面或者开庭的方式进行审查。异议成立的，应当裁定撤销该项决议；异议不成立的，应当裁定驳回异议申请。
第四，对破产财产的清理、评估和变现，要公开、公平、公正。要全面清理破产企业的破产财产，既要清收破产企业的债权，又要清理破产企业的投资权益，尽量保证破产财产的完整性。应聘请有相应评估资质的评估机构对破产企业的财产进行评估，并以评估价格作为处理破产财产的基本依据。人民法院应对评估行为进行监督，防止低值高估或高值低估。破产财产的变现应以拍卖为主要方式，严格依照拍卖法规定的程序进行，保证拍卖程序的公开、公平、公正，坚决杜绝借拍卖之名行低价变卖之实，严重损害债权人利益的行为。
(转引自人民法院报)
