民法上人格的二元性与民法典的结构
梅夏英：今天我在这里之所以谈到这个问题，是因为受到目前学界关于民法典结构体系激烈争论的影响，具体而言，一是"人文主义"和"物文主义"观点的提出，二是关于人格权立法体例的设计的各种观点的相持。应该说，上述各种争论都有一定的道理，但似乎都很难说服对方，所以总觉得有点似是而非。如果对一个观点大家都不能找到问题的症结，以说服对方，那可能就是因为还没有找到问题的交汇点，这样一来，离真正解决问题的距离还很远。今天我在这里尝试将上述问题归结为民法上"人格"这一问题，由此着手进行拆解，也许可以获得不同的观感，在此提出，仅供大家讨论。
一、近代民法财产性人格的确立
在近代以来所建立的部门法律体系中，也许人格问题只有民法最为关注，而且成为民法的基本制度假设。这大概与民法的私法性和民法的行为规范特点相关。从古罗马至今，人格问题一直是民法的首要问题。古罗马社会便基于人在社会中的地位形成了不平等的人格制度，只有享有自由、家长和市民身份的人才具有完整的人格，这种不平等人格制度在整合社会人为人群和自然家庭人群方面起到了组织作用，徐国栋教授将此人格制度归结为组织市民社会的工具，是很正确的。其实，罗马法上的人格制度就是身份的制度，跟我们今天所讲的民法人格大不相同，今天的民法上的人格在罗马法上大致对应于罗马市民身份所包含的"交易资格"，而这种资格仅蜷缩在市民阶层中局部发挥作用。也就是说，古罗马法人格制度与其后面所讲的"物法"从今天的民法学理论来看并不配套，古罗马法仍带有诸法合体的特征，民法人格的特征发育并不完善。
真正近代民法人格的确立是平等交易人格的出现。1804年法国民法典规定了主体平等的原则，1811年奥地利民法典也确立了将交易资格确立为所有人都具有的资格，并确立了权利能力一律平等的原则。在平等之外，将不平等的"人格"，即关乎社会人员等级的规定纳入公法考虑，至此，由于部门法分化，民法上的人格相对纯粹化了，平等人格得以凸现。这一原则成为近现代各国的的立法基础。但值得注意的是，近代民法上的人格与古罗马法上的人格大不相同，人格在近代成为民法的一个基石，而且这种人格与权利能力密切相关。另外，必须看到，近现代民法上的人格具有超然性，也就是说，享有民法上的人格并不能说明一个人在社会上处于何种位阶，它不再是市民社会的地位和身份，而成了财产竞技场中的会员，说到底也可以理解为另外的一类身份，即游戏者。在不平等的身份被破除之后，维系市民社会的纽带便转为财产，市民社会的关系也成为一种平等的交易关系，如马克思认为："为了使物作为商品彼此发生关系，商品的监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系。"马克思这句话，形象地表明了，是商品交易决定人与人之间的关系，是财产的流通决定财产主人的意志。人服从于在经济规律支配下的财产流通关系。埃利希也指出："人一经进行自己自身的经营，就会自然地……取得权利能务和行为能力，这是一项法则。"这也说明了，民法财产法上的人格的确立，是由商品交易本身的属性决定的，财产法上的人格是一种交易性的人格，正与古罗马法中的"交易资格"为民事人格之源相吻合。这种交易性的人格表现为财产的监护人，在此基础上，在民事关系中，财产的监护人是民事人格的本质。在此基础上，法律人格并非与生活中的人相对应，它完全脱离了现实中的生物人的特点，是一种象征性的人格。
在此基础上，星野英一也认为，法律上人的是一种技术性的人格，所以即使是人以外的存在，只要适合作为私法上的权利义务的主体概念，也会得到法律的承认。如人的集合体、财产的集合体都被称为法人，这也显示出所谓的"法律人格"并不一定是与人性有联系的法律上的特别的资格。因此，法人是与私法中的自然人在完全同等的资格上存在的概念，对某权利的享有者、某契约的当事人、致害他人而应负侵权行为损害赔偿义务者，是不问其为自然人还是法人的。但星野英一在阐释法人与自然人的一致性时，却没追问两者人格一致的根源，其实就自然人和法人而言，两者的差异是如此之大，从形态、意思表示和责任等几无共同之外，但却可以从财产的监护人的角度得到一致的解释，正是因为独立财产的存在，这种独立财产的运行才需要一个主体，而财产本身即蕴含着一种可交易的因素，蕴含着一种实现增值和以自身去承担责任的可能性。
就各国民法典而言，法人的人格的赋予是以财产为中心的，人格平等的规定也是对商品的普遍关系的反映，其实民法上的人格平等主要就是从财产关系中抽象的，在婚姻关系、亲属关系和继承关系上，这种与身份关系密切联系的法律是孕育不出人格平等规则的。所以，人格平等规则是对资本主义生产关系的最直接反映。所以，民法上的人格是不知晓诸如农民、手工者、资本家等之间的区别的，关于财产法上的人格的论断，很多学者都提出了自己的看法，但在具有共同点，即民法上的人是经济人的法律化，经济人被抽象了自然的、血缘的、历史的、人道的、道德的所有要素，成为一个理性的纯粹的法律化的存在。如果对自然人而言，这一抽象化的过程还难以理解，那么对于法人而言，则更能说明问题。现实中作为商事主体的法人，商人之间存在的是，具有同一财产信用者被同等对待，而全然无视各个人所具有的高贵个性，商人是彻底的非个人，最适合商人的就是从所有的人性的以及社会性的羁绊中解放出来的纯粹理性之人，而最充分表明这些性格的就是交易所人。
具体而言，法人之所以成为法人，是因为与其他社会组织不同，它具有独立财产和成员的有限责任。这使我们意识到，法人和自然人之所以在民事关系中具有同等的地位，一是具有相同的意义，而不是从自然人的特性和法人的外观去寻找。
在近代市场经济兴起的时候，社会关系发生了重大变革，市场交换关系的渗透使古典经济学家对市场中的人进行了考察。亚当．斯密便是从自利的经济人角度对整个市场交换关系进行了分析，亦即经济人是一个毫无感情的经济动物，这种经济动物的目的是为了获得经济利益最大化，经济人表现的就是一种财产人格，只有只有经济人存在，平等交换的市场才能够形成并且持续运转下去。他阐述道："我们不能指望肉商、酿酒师或者面包师会恩赐给我们晚餐，我们只能希望他们出于私利的考虑而给予我们晚餐。我们针对的不是他们的仁慈而是他们的自爱，我们从不向他们谈及我们的需要，而只是提及他们在交易中能获取的好外"这一假设奠定了一个基于私人利益而存在的经济制度的基础，这一点也将市场主体抽象化为一种利益欲望的化身与黑格尔颇为一致，经济人其实就是指一种纯粹私人利益的归属者和责任承担者，不再是伦理上的人格，也表现为一种财产人格。
后来的经济学家都基于这一假设，而进一步丰富了经济学理论，可见，经济人的假设是资本主义市场经济的基石，无论从道德情感的角度来看有多么不合理，但这种抽象化了的经济人却是市场博弈者的化身，揭示了其最重要的特征，财产利益的追逐者和归属者。关于近代市民社会中，市场交易主体的性质，黑格尔进行了深入的论述，他在《法权哲学》时里给市民社会下了一个定义："市民社会，是各个成员作为独立的单个人的联合，因而也是抽象普遍性中的联合，这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度，和通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。"在黑格尔眼里，市民社会的成员之间没有内在的联系性，他们之间的关系只是外在性和工具性的，所以市民社会本身是抽象的，是与伦理生活相矛盾的，甚至是反伦理的。利已的目的成为市民社会的化身，市民社会的成员通过利己的体系形成了一个全盘的市场社会，在这个全盘的市场社会中，最大的特点在于，包括土地、货物及劳动力等，全都变成了商品，当这些关系全面化以后，人与人之间的一切自然的关系，如爱情、亲情等，也就被排斥在市场关系之外，整个市场形成了以利益为中心的体系。值得一提的是，对于市民社会交易中的主体欲望和需要，黑格尔认为，对具体东西的欲望由于货币的出现而物化为对货币的欲望，货币的欲望是一种最抽象的欲望，至此，市场主体便是能够以货币而衡量的财产的人格化体现。当需要和手段的性质成为一种抽象化时，抽象也就成为人与人之间的相互关系的规定。在市场主体这种抽象的关系中，每个人的目标都是财产利益，当与对方交往时，他只需了解对方是否对自己有利，对方是否有自己需要的东西，就足够了，至于对方的人生观、宗教信仰、政治主张等等构成一个具体人的要素都不重要， 所以商业交易是所有人类行为中最非人格化的行为，而只是一种财产的载体和财产性的人格就足够了。这正如我们与自动售货机的交易，对于交易双方而言，只要双方都能够提供双方需要的东西，就足够了，至于对象是自然人、公司或财团都已经不重要，所以在交易中，人已不再是具体的人，而是把具体的东西都抽掉以后的一束欲望而已。
在市场体系中，财产的流转便成为一种主旋律，财产本身成为目的，财产的主人蜕化为一种利益的抽象货币，是财产归属和责任的承担者，实际上，正是对于利益的追逐，基于效率的需要，小的财产聚集起来成为一种大的财产，以期在交易和竞争中增值，韦伯在谈到资本主义时，认为生产机构将自由的劳力以理性的方式组织在科层体系中，这种方式是用来组织大规模的，从事非人格化的工作的最有效的方式，效率其实就是一种工具理性。因此，法人也就是一种工具理性和财产性的人格。
从近代理性主义哲学家和古典政治经济学家对市场交易主体的阐述上，可以发现，市场主体是特殊竞技场上的非伦理化人格，而是一工具性的利益主体，是抽象的利益的化身。由此，对于近代西方国家而言，当法律规制这些市场关系时，基于市场逻辑进行市场规则的设计时，应遵循这一逻辑规律。但是在这一点上，尽管各国对于自然人作为交易主体的抽象人格有了一定认识，但在法人制度上却没有从抽象人格上去进行真正深入的认识。如在罗马法上，由于法律人格制度是一种等级性的制度，因此，这并不是真正的民事人格的规定，而是对整个社会等级制度的确认。民法上的人格表现为一种人格制度中的"交易资格"，这种人格应该说是对交易性的人格的确认，是真正民法上的人格。但由于罗马法所确认的民法上的人格时，整个社会还没有完全商品化，等级制度和宗法制度的存在使伦理性的人格在社会生活中仍占主导地位，所以民法上不可能完全强调一种代表财产利益的抽象人格，交易资格只是一种人格存在。在此前提下，罗马法在认识寺院法人时，也只是模糊地感到这种人格已与自然人相分离，是一由法律所拟制的、独立存在的"抽象人"。
近代民法显然是对商品经济秩序的确认，并形成了一套统一的制度。民法的理念和制度显然也是与市场逻辑相适应的。民法的主体制度、物权制度和债权制度最本质地反映了市场交易的逻辑。这一逻辑的起点民事主体包括了自然人和法人，所以从经济人的假设出发，可以在民事主体上找到经济人影子。我们可以看到，在民法的整个体系中，民事主体主要是在一种财产性的秩序中做为一种主体存在。它做为权利和义务的承受者，明确了财产占有秩序。另外，可以看到，近代民法三大原则的确立宣告了民法已彻底建立了财产制度和财产秩序。
对民事主体而言，权利能力的赋予是首要的问题，主体能否进入游戏规则的基础，亦即主体能否成为游戏参与人信赖于法律的确认，这种游戏其实就是财产游戏。在民法的三大原则中，所有权神圣、契约自由和过失责任所调整的其实就是财产关系，其隐含的前提其实就是财产的持有人而已，是一种商品关系。所以，权利能力或者权利主体授予谁，代表着一种很重要的意义。尽管权利能力和行为能力并不完全一致，但权利能力具有本质的独特功能，对此拉伦茨认为：确实某人具有权利主体资格，意味着将通过行使权利所获得的利益归属于权利主体。所以，民事主体的本质功能在于确实一个利益的主体。是一个利益的载体。对于独立财产而言，在参与交换时，财产本身已不属于成员或提供者所能支配，所以对外而言，独立财产的运行必须有一个归属者和代表者，不然交换就无法进行。对独立财产而言，重要的是收益为独立财产的增加，责任由独立财产承担，这实际上说明了独立财产在运行中缺乏一个法律上的主体，而独立财产显然自身是不能做为主体的。也有法学家基于此提出了目的财产说，这种学说一定程度上代表了法人的本质性，但又没把财产和主体区分开来，所以法人本身就是一个独立财产的人格化。在商品市场上，一切交易其实就是利益的交换，财产在参与流转时，需要的是一个载体，这种载体或人格在交易当中并不限于个人或组织，只要其能担当财产的主人就行了，至于主人究竟如何，是没有多大意义的。在市场上，法人和自然人之间的交易在财产性的人格上面是没有区别的，亦即二者是等同的。
二、民法上另一类人格：生物意义上的人身性人格
上面讲述的是，近代民法上的人格是一种财产的人格化，民法的主要原则及民法总则的内容均由此前提展开。在此我不得不提出一个问题，即传统民法的重要组成部分，如婚姻法、继承法和亲属法等，是一个社会人伦关系的主要体现，并不属于商品交易关系，传统民法总则的内容大多也与上述法律无关，这样一来，上述法律如何契合到民法的理论和立法中，如何实现民法的一体化？尤其是近代以来，对自然人基于肉体享有的各项人格权的出现，更为民法提出了一个重大课题。这些人格权所依附的人格基础是什么？不可否认的是，传统理论在谈及民法人格和主体的时候，都是从权利能力和行为能力角度去谈论的，谈论的是一种主体，其实就是财产性的主体，而在婚姻家庭关系时，难道还需谈及家庭成员相互间的权利能力和行为能力吗？这些能力对人伦关系和人身关系有意义吗？所以，在此我尝试提出民法上人的另一幅面孔，即民法除了抽象的财产主人以外，还有另一种人格，即基于人的生物属性而享有的人身性人格。
财产性人格的特点是：人格的抽象和完全平等，人格的生物属性和组织属性的漠视，人格与财产的紧密联系，是财产的代言人，其适用范围在于财产关系领域；而身份性人格的特点是，从主体本身的特点出发考虑权利义务关系，权利义务关系由人的生物性所决定，人身本身成为权利义务分配的工具，我认为这种身份性的人格与财产性的人格本质是不相容的。这也就是为什么在民法上剔除掉家庭法这一块，并不影响传统民法理论和结构体系完整性的原因。
在古罗马，对于生物意义上的人格就已有所反映，当时是用"homo"一词来加以反映，而对于外部社会生活中的人格，却用"caput"来表示。这也许初步反映了市民社会生活中两个不同的人格，也成为现代学者所研究的民法上"带面具的人"和"不带面具的人的"的雏形。从立法而言，在古罗马法，从结构体系上看，由于民法兼具市民社会组织法和交易法两种共同特征，所以人的制度庞杂，既包含人格位阶制度，也包含家庭制度。当然，交易人格在人的制度中也有所反映，仅表现为市民权当中的"交易资格"。从总体而言，罗马法大致是从自然人的生物属性和社会地位上去建立人格制度，抽象财产人格尚未完全诞生。所以我们今天谈民法上的人格，从罗马法并不能找到，只能从近代去寻找。而在近代民法法典化上，初期出现了人格混合的现象，如法国民法典和奥地利民法典，在人的制度中却具有双重性格，如一方面确立了确立了抽象的交易人格，另一方面又在人法中规定了家庭关系，显然法律在这两种情况下人的形象和角色是不同的，但立法者可能基于人人平等这一原则，忽略了即使家庭成员之间的平等与交易人格平等的基础和内涵是不同的这一事实，所以没有加以深究。只有在德国民法典中，第一次才脱离家庭谈民法总则，家庭法退居到一种独立地位。实际上形成了民法上的财产法与人身法的相对独立，其后日本民法典和我国台湾地区"民法典"相继继承了这种模式。至此，应该说，民法上的总则其实大致是财产法总则，财产关系法和人身关系法的分野事实上已经形成，只不过，学者对此事实已经认识，但却忽略了从人格的角度进行认识的根本性和重要性。
交易人格和人身人格在近代的"人人平等"这一原则下，使学者失去了进行区分的兴趣。但其区别却是存在的：
就平等而言，交易人格的平等是由市场逻辑决定的，马克思就讲过，商品是天生的平等派，如果没有交易的平等，交易无法存在。而对人伦性人格而言，平等在此却只是一种社会伦理的问题，没有必然的逻辑可言，仅是一社会安排的问题。可以看到，家庭成员的平等在古代却是人类生活常态，即便在近代各国确立权利能力一律平等的同时，封建制的家庭不平等残余仍在相当范围内存在。也就是说，民法平等原则与家庭法原则并无必然联系。
就权利义务的分配而言，交易人格遵循平等自愿、等价有偿这些市场权利义务分配原则，而人身性人格则基于个人的家庭角色和个人的自身特点来分配权利义务，权利义务在家庭当中并不对等，即使对于自然人的人格权而言，这种权利义务的分配也无市场因素，而是由社会伦理为基础的，并不是亘古不变的原则。
就人格表现形式而言，交易人格是一种抽象的形式出现，与生物上的人并无必然联系，尤其在法人人格上，其关注的是财产，几乎完全脱离了自然人，而为财产的人格化。而对于人身意义上的自然人而言，法律关注的是自然人的家庭地位，是基于血缘关系和生物属性来确定其在法律上的不同地位。生物意义上的人有两种角色，一是生物个人的存在，二是家庭伦理关系的存在。也就是说，自然人的人身权法与家庭制度均是基于生物意义上的人的假设而建立的。
从包含的范围来看，交易人格包括自然人和法人，还有中间组织形态，但人身意义上的人格仅限于自然人。
因此，可以认为，民法基于不同的调整目的和手段，形成了两种不同的人格模式和法律形式。但为何这两种模式会牢不可破地会理所当然地存在于民法体系当中？这还得从民法的发展过程去寻找。在此，本人认为，这与民法与市民社会内生的一种既定观念相关。
从法律上讲，人类社会的建构模式大致经历了由早期的身份纽带向近现代的财产纽带转变的过程，也就是梅因所说的由身份向契约的运动。在古罗马及我国古代，身份成为维系社会的工具，人伦关系成为分配社会权利义务的工具，自然人的血缘关系、社会地位、国籍、宗教信仰、民族等都成为社会最为关注的对象。家庭作为一种自然的人群天生是社会最基本的群体，在商品关系还没有充分发展之前，家庭关系的伦理准则扩大到陌生的人群，在陌生人之间也适用类似于家庭的准则，如我国古代家国一体的特征就是如此，古罗马社会也不例外，家庭的裙带关系毫无例外地渗透到政治领域，一直延续到近代以前的欧洲封建社会。但商品经济的发展冲击了社会人群的伦理联系，财产逐渐撕破了陌生人之间的伦理纽带，而成为人与人之间的身份联系，这种财产力量在陌生人当中最先涌现。在古罗马和古希腊，由于多民族的融合，伦理力量较之中国不太强大，所以早期便出现了梭伦改革和罗马的卡拉卡拉皇帝的改革，财产对人际关系的整合作用已现端倪，但由于在自然经济中，财产交易仍未为成为社会经济的主导模式，所以身份纽带仍占主导地位。直到中世纪后期，西欧商品经济蓬勃发展，从事商品交易的第三等级出现，整个社会卷入到商品市场中时，在政治上由身份制决定的体制最终不得不服从于商品的力量，也就是说，资产阶级革命的胜利宣告了身份制社会的终结，整个社会纽带以财产为主导模式。梅因在十九世纪中期提出"由身份到契约"的论断正是说明了商品经济的逻辑对人类社会的新的整合作用。在此前提下，近代资本主义宪法和民法所确立的人格平等、自由等原则正是市场逻辑的直接反映，这种逻辑直接重组了人类生活。
回到民法人格问题上来，可以发现，近代资本主义国家所确立的一系列民法原则是基于市场逻辑所提出的，民法上交易人格的确立使整个社会脱离了一种主导的联系，而成为一种财产关系，因此这种人格的确立是工具性和外部性的，除了财产，人与人之间的关系简化了，这联系是反伦理的。作为生物意义上的人的主体被掩盖这一事实，也被许多学者称作人的主体性的丧失。但是我们不得不注意，尽管民法作为基本法确立了整个社会人与人之间的财产关系，但我们并不能否认家庭作为一个社会的伦理单元仍如一个顽固的堡垒，使财产关系无法入侵。尽管交易人格人人平等的原则在近代对于确立家庭成员的地位也有相当的影响，但各国对家庭成员是否平等仍采取不同模式和立法力度。近代民法对于人格的假设实际上并未包含家庭关系，但由于民法在其漫长的发展过程中，家庭一直是民法的基本组成部分，所以在建立近代民法原则和规则体系时，近代各国立法并没有刻意将其与财产关系区分开。至今，我们可以发现，各国关于民法的表述，无一例外地提到，民法是调整平等主体间的财产关系和人身关系的提法，这实际上暗示了财产和人身的分野。
三、两种人格的"相互作用"
当然，我之所以区分两种不同的人格基础，绝不是将其切割成水火不容的两部分，以解构民法的传统既定体系，我目前还不具备这个能力。我只是想指出，认识两种不同的人格基础，才能合理解释民法体系中的某些令人费解的问题。事实上，有时正是由于两种人格相互碰撞，法律同时加以考虑，才出现了民法的多姿多彩之态，尤其是现代社会，民法上具体人格的显现，使这一问题更显扑朔迷离。
当代民法上所谓"具体人格"的出现，源于交易人格的缺陷。因交易人格强调的是抽象的人格，人格仅起到财产主人的作用，所以在财产的占有和转移过程中，其监护人被抽象为具有同等的能力，都能够勤勉地维护地财产，甚至财产本身被人格化以后（如财团等目的财产的法人化），维护财产的自然人完全不在法律的考虑之内。所以，交易人格并没有考虑到财产本身是不能参加交易的，仍需个人的参与。而个人的能动性决定了财产本身是否能有效地参与市场运转。这里就出现了一个有趣的现象，一方面从交易角度而言，市场主体绝对是抽象的，意思能力的完善是人格假设的前提，但另一方面，意思表示的自然人却有时并不具备这种能力，所以法律在抽象化的同时，还得将抽象的人格略微具体化。下面我想谈谈法律在设定抽象人格的同时，仍注意具体从事法律行为的自然人的人身特点的现象：
第一现象是民法上关于自然人民事行为能力的构成。在民法主体制度中，关于自然人，法律上对其行为能力划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力人。这种划分显然是从自然人的意思能力角度去考虑的，而考察意思能力的大小，就必须考虑自然人的年龄、精神状况和经济能力。这些均是从具体人的人身条件去作出判断的。当然这种考量是在交易人格已确定的情况下进行的，也就是说，法律在把自然人当作抽象的财产主人而同等对待的时候，还同时关注具体的交易主体的人身属性。简言之，法律此时既将自然人当作抽象的人，同时又把他当作具体的人。但必须注意，虽然法律从自然人的具体情况去设定行为能力，但这是为交易人格服务的，是为完善财产交易秩序而设定的保障措施。此外，民法上对于自然人具体情况的关注还体现为，传统民法上常将酗酒人、浪费人作为禁治产人，以限制其行为能力。这种对自然人生活习惯的考量，是否体现了人身性人格？我认为，这里对自然人的考量仍是对财产的维护，是基于社会财产良性运转的维护，本质上酗酒人和浪费人在此仍是从财产主人的角度去进行规制的。
第二种现象是现代民法中人由"抽象人"向"具体人"的演变。如当代世界各国立法一方面考虑到对因经济差异弱者常处于不利地位，而在具体法律关系中对弱者进行特殊保护。如劳动法和消费者权益保护法均加强了对雇工和消费者的特殊保护。另一方面为了维护市场的良性运转，而限制商事主体的某些市场行为。如反垄断法便是在考察商事主体经济实力的情形下，而对于势力强大的企业予以一定的限制。另外，在交易层面上，法律也着眼于具体的交易对象，而考察交易主体的若干属性，如不当影响、关系契约等法律制度的出现也反映了这一趋势。
在世人惊呼民法上抽象人格丧失的现代社会，如何对此进行解释？我认为，上述现象并没有否定民法上人的基本假设，没有否定财产交易人格的本质特点。从对民事行为能力位阶的设定，到交易主体具体情况的考察，可以发现，所谓具体人格的出现，只是对财产秩序的维护，是对抽象交易人格的纠偏。无论是抽象人格，还是所谓具体人格，其本质都是以财产为纽带的，其目的是为了建立财产秩序，其起点和终点都是财产和财产行为。另外，必须看到，市场秩序中对具体人格的关注，也是附属于财产交易的，如行为能力的不同规定，其实是源于法律行为中意思表示的需要，对于社会弱者的保护，也是为了控制财产的流向。对具体人格关注的目的不再是人身，而在于财产。我甚至认为，所谓具体人格的提法本身就不妥当，因为人格的属性由其定义中的本质决定的，其基础相对固定，是指由法律赋予的一类稳定的形象，在交易人格中，人与财产两者是割裂的，且以财产归属为主线，财产问题成为核心问题。所以对人的关注其目的是服务于财产秩序，只不过在此前提下，现代法律开始关注财产参与人的某些因素而已。所以具体人格充其量只能称作"角色"，而不能称作具有稳定内涵的"人格"，对角色的关注是在人格既定的前提下进行的。
上面分析了对交易人格自身条件的关注仍没脱离交易人格的财产基础。所以并没有出现交易人格与人身性人格的混同。但与此相反，我觉得在人身法里，如果伦理人格丧失或搁置，仍然可以存在交易人格，如就夫妻关系而言，如果赋予其伦理性人格，那么法律便将其视为伦理共同体；如果赋予其交易人格，那么夫妻关系就是契约，适用交易人格前提下的契约法则。但显然，就大多数国家而言，家庭仍是一个坚固的堡垒，抵抗着交易人格的入侵。同样，在继承法里，被继承人与继承人的确定是基于伦理人格，而被继承人立遗嘱的行为，而为一财产性人格所为行为。所以，我觉得在人身关系法里，财产性人格与人身性人格的渗透倒是更为显著。
所以，也许我机械地将人格划分为交易人格和人身人格不太准确，但我想表达的是，法律是基于何种前提去设定权利义务关系，如果是基于财产分配权利义务关系，那么就是交易人格或财产性人格，如果是基于自然人本身的生物属性和血缘关系去分配权利义务关系，那么就是人身性人格。在传统民法制度中，财产法和人身法上的人都以现实生活中的个人为原型，所以好象分别不大清楚，随着近现代商事主体的出现，财产法上的人的抽象性进一步显现，法人成为主体的现象预示了，传统民法对于财产法主体与人身法主体的区分很微弱，古罗马法主体制度开始分裂。
四、对民法上一些现象的解释
（一）一文不名的人是否民法上的人？
这一问题的提出发人深省。在民法上，向来有一条不是理论的理论，即"无财产无人格"，
一个一文不名的人无权参与财产游戏，不能参与交易与经营，甚至连维持生命都很困难，显然在交易上不能构成民事法律关系的主体，所以自然也就不成其为民法上的人。无财产即无人格这一论断，正说明了传统民法的人格假设是一种基于财产的人格假设，也充分说明了财产对于人的无穷价值。对于这一问题，甚至在学界引起了"重物轻人"与"人与物孰轻孰重"这些问题，其实物和人本身都重要，没有轻重之分。我在这里只是想指出，其实如果区分一下民法上的不同人格，就可以发现，从财产性人格假设角度而言，一文不名的人并没有成为财产性人格的资格，但在人身性人格上，一文不名的人在生物性上和血缘关系上的人格仍然存在，现实生活中，不能因为他一文不名而否认他的人身权，也不能因为他一文不名而不能成为某一家庭的成员。所以，我认为，在财产人格的假设及相应的规则体系中，想找出人身性东西的重要性是不可能的，这只能通过人身性人格和相应规范来解决，所以与其说这一问题是人与物孰重的问题，还不如说是否法律确认人身性人格的问题。
（二）法人是否适用精神损害赔偿？
对于法人是否适用精神损害，学术界有很大争论，各执一词。最高人民法院的相关司法解释最后未采纳法人精神损害赔偿请求权。我认为，讨论这个问题，必须先明白，精神损害赔偿的人格基础是什么。显然，精神损害赔偿针对的是自然人的生物特性和情感特性，是非财产的一类情感。这种人格基础是非财产性的，而是人身性和伦理性的，所以，法人作为一种纯粹的财产性人格，当然不适用精神损害赔偿。在法人和自然人关系上，传统理论习惯于比照自然人设定法人的权利，实际上，法人和自然人在财产主体上具有一致性，而在主体的其他属性方面有很大差别，法律作为调整人与人之间关系的工具，会关注人的许多方面，有些方面法人是不具备的，法人一词只有有民法财产法中才有适用的语境，而个人由于是法律最终关注对象，所以法律会从不同角度赋予个人多种权利，这些权利不一定与经济人假设有关。
（三）法人是否可以成为犯罪的主体？
在法人是否构成犯罪主体上，学界曾经也有很大争论，后来颁布的刑法中采纳了组织犯罪这一提法。其实从人格角度也很容易解释。法人在民法财产游戏中才称之为法人，他是一种竞赛资格。好比球场上的球员，因为球类的存在，才有球员。如果球员杀了人，我们不能说是球员犯罪，只能说是某某犯了杀人罪，因为在其实施杀人时，是否球员已不重要。其实，刑法追究的是实施犯罪的个人或犯罪团伙，最后惩罚的也是个人，所以刑法关注的是行为实施者。其实也是从人的自然属性考虑的，而不是从财产上去考虑。在此，可以使我们解释为什么独独人格问题在民法上如此重要。就是因为民法确立的是一种财产游戏规则，这种规则要求类似会员制度的存在。会员必须被抽象掉外观，而只留下财产的内核，财产成为通行证。离开了竞赛的语境，谈法人便不合时宜。而刑法上由于是有关犯罪和刑罚的裁判规范，所以其关注的是谁犯罪和犯了什么罪，是从生物和心理学上的个人角度去考虑问题的。
五、关于人格权
人格权问题也是民法典起草过程中的敏感问题，关于这一问题的争论体现在，人格权究竟放在民法典中的何处进行规定？具体而言，其在民法典中的位置有三种说法：一为放在总则中的主体部分规定；一为放在侵权行为法中规定；一为独立规定人格权制度。由于传统民法体系中，没有确立人格权的定位，所以今天在讨论此一问题时尤其具有挑战性。由于侵权行为法只解决侵权问题，而不能解决确权问题，所以侵权行为编显然解决不了人格权制度。今天讨论的焦点局限于前二种观点，但总体而言，我觉得并没有形成真正的交锋。如果从人格角度去进行分析，或许有些收获。我认为，人格权是民事主体基于人格的存在而享有的权利，也就是说，这种权利是人格内在的权利，所以与人格密不可分。但人格与人格权显然是两个范畴，一个是主体，一个是主体的权利，实际上是人与权利的关系。是否人格主体享有的权利一定要规定在人格部分呢？这种权利与物权、债权等性质完全不同吗？
我认为，人格权与物权、债权等从权利角度而言，并没有本质的不同，只不过是权利赋予的基础、权利表现形式和权利保护机制存在具体差别，之所以现在关于人格权存在体系上的困难，其原因在于，传统民法没有人身格适用的语境。我们知道，传统民法将人抽象掉以后，人与人的关系是财产性的，按黑格尔的话来说，就是工具性和外部性的，是反伦理的。在围绕人、财产和行为等形成的结构体系中，人本身的主体性是被忽视的，也就是说，传统民法人格的假设根本就不会考虑所谓的主体性的觉醒，以及由此导致的人文关怀。其焦点是财产，而不是人。所以在交易人格和财产体系中，人本身的权利很难融入，也可以说是传统民法的体系缺陷。但当人作为生物意义和情感意义的人被重视时，人格权利的规定不是财产关系的内在要求，而是社会秩序的内在要求，所以在民法人格制度部分谈人身权，显然混淆了人身权与交易人格假设的区别。所以，我们可以看到，关于最基本的人身权，在各国都是在宪法里有规定，在宪法里，人还原为社会群体中有血肉之躯的人。即便在民法里，我认为，依照人格二元性的规则，传统人身权的内容实际上在人身法里规定为宜。因为，从两种人格的预设出发，民法实际上形成了人身法和财产法两部分，基于人身而享有的权利当然在人身法里规定比较妥当。
但这里有一个问题值得注意，虽然传统民法将民法的调整对象区分为财产关系和人身关系，但在民法体例上，并没有独立的界限，人身法只是表现为家庭法等内容，这些内容往往退居幕后，让财产关系和交易人格充分展现，传统民法的体系也主要由交易人格和财产关系来统领，所以人身性人格常为学者所忽略，都认为从权利而言，都是主体享有的权利，而没有想到是何种意义的主体享有的何种意义的权利，在体系上也都将财产法上的人格和体系统领一切私法人格和私法权利。这才是问题的症结所在。
回到人格权的位置问题，就可以得出结论，民法上的人格权如果是基于生物性的人格而授予的，那么就不能融入抽象的交易人格的理论和立法体系中，而应在人身法中规定，以便与人的假设一致。在不关注人的血肉之躯的经济人假设的财产法中，没有个人人身权适用的语境。这样看来，似乎这一问题得到了解决，只要建立与财产法相对应的人身法制度，那么人格权问题就得到了解决。但问题在于，我刚才讲的只是涉及到针对生物性的个人而享有的人身权，也就是传统意义上的姓名权、健康权、生命权、名誉权、自由权、肖像权等，这些都是纯粹生物性的个人基于生物性和情感性的存在而享有的权利，但必须正视的是，交易人格也有一基本此种人格基础的人格权，这种人格权是财产性的，如法人的名称权、商誉权、商标权和专利权中的人格权等，也就是商事人格权，这些人格权的是基于交易人格而产生的，它与个人生物性的人格权不同，这些权利只具有财产意义，而不具有人身意义，最明显的区别是商事人格权大多可以转让，并且如果不与财产价值联系起来，也许就没有什么实际意义。所以两种人格权共同组织了民法的人格权制度，在讨论此问题时必须将其区分开来。这样一来，财产法中应规定的商事人格权与人身法应规定的个人人身权混合在一起，组成了完整的民事人格权制度，所以仅在传统民法中的交易人格制度里规定商事人格权和人身权，显然在理论上讲不通。
这样一来，人格权制度应是跨越财产法和人身法的一个法律制度，只能独立进行规定。
六、关于人格二分法的质疑及方法论解释
我曾在中南财经政法大学做关于人格类型的讨论时，遇到其他老师和学生的质疑。一个有力的质疑是，这样的区分有实际意义吗？民法上的人与权利在通常领域内并没有区分的必要，如一个人享有人身权与享有财产权是一回事，根本没必要区分所谓的财产性人格和人身性人格。因为在侵权救济和诉讼上，并没有感到有区分的必要性。另一种质疑是，如果你将人格划分为财产性人格和人身性人格，那么我们可以发现，即使是在人身法里，一切也是围绕财产进行的，也就是说，人身法也与财产密切相关，甚至也是其暗含的语境，这样岂不是把一个统一的体系人为地切割，反而显得不伦不类了？
上述问题我也的确产生过迷惘，但经过考虑，我觉得还是有区分的必要。就第一种质疑而言，我觉得一个人享有财产权和人身权虽然在法律技术上看似没有必然的区别，但其身份却是不同的，享有财产权的人是与法人相对而言的个人，而享有人身权的人则是与非人的事物相对的个人，一种区分的意义并不能时刻显现，只有在遇到难题的时候才会发挥其作用。这说明虽然我们都熟知民法的具体制度，但对民法真正的性格和其竞技规则并没有关注，只是以简单的生活逻辑来取代法律逻辑，所以民法上出现的诸如法人的精神损害赔偿和法人犯罪的提出，本身就是没有对人进行区分的结果。正如往往看似最简单、最基本的几何问题往往令人绞尽脑汁，而看似复杂的几何问题却相对容易得出答案。法律上基于人的思维惯性往往会形成一种预设的前提，在思维惯性下并没有进行有效的拆解，这导致后来在解决这一问题时，必须追根溯源才能讲清楚。
对于人身关系也大多涉及财产这一问题，我觉得比较容易解答。因为人身关系并不意味着离开财产，而是说，在人身关系中，是以人的自然属性来分配权利义务关系，而不是以交易原则来分配权利义务关系。人在人身关系中，是一个自然属性的人，而在商品交易中，则是一个财产的载体或财产的主人。其实人身关系里也有不涉及财产的情形，如婚姻法里规定的夫妻同居的义务，父母对子女的扶养和教育义务等就是纯粹的人身义务。人身权的规定就没有直接涉及财产，对人身权侵害的赔偿也不一定是财产性的，如赔礼道歉和消除影响的责任方式就不涉及财产。
当然，即使没有人提出，我也会给自己这样的疑问：法律毫无例外是调整人与人之间关系的，法律关注的当然是社会上具有自然属性的个人，法律最终关怀的是自然人，那么还有区分人格的必要吗？即使在财产性人格制度体系中，法律最终关注的难道不是自然属性的人的财产和生存吗？对这一疑问，我给出的思路是，法律的最终关怀与法律调整手段和立法技术是不同的概念，即使法律最终关怀的是个人，也得区分自然人在不同关系中的不同角色，一个商人在交易中的地位与回家作为父亲的地位显然是不同的。就好比我们同情足球竞赛中的弱者，却只能希望他以球员的身份多踢进一个球，除此以外，别无他法。我们不能指望一个自动售货机给一个一文不名的乞丐施舍一块面包，也不能指望一个父亲在商场上把顾客都当作他的亲人。社会生活的目的和手段往往是割裂的，现当代社会制度的工具理性特征和人的局部异化向来就是思想家们关注的对象，在民法又何尝不是如此！
所以，从法律作为一种社会治理工具这一意义上理解的话，财产性人格就是一项法律技术，这项技术的使用使人与人之间的关系成为工具性的存在，就象一把双刃剑，交易人格在创造财富的同时，也一定程度上抹去了人与人之间的温情。当代社会在私人领域关注人的表现只能是从人的角度看待人，建立完善的人身权和身份权制度。
不过，从分析法学来理解的话，所谓财产性的人格可能根本就是一种形而上学。凯尔森在分析法人概念的时候，他否认有一个真实的法人实体的存在，而认为，法人只不过是自然人基于财产汇合而形成的对内及对外各种法律关系的统称，法人指的就是自然人有关法律关系的集束，是一个纯粹的立法技术，实际上不存在一个基于共同独立财产而形成的独立的法人人格。如果这样理解的话，社会上的法律关系都还原成自然人之间的关系，真是这样的话，概念的作用如此苍白，所谓人格区分问题也根本不存在。但大陆法系本来就是一种概念体系，概念的区分和层次结构为其体系灵魂，应该说明的是，谈到人格区分问题，正是概念法学的思想方法，因为没有概念就没有体系，就没有民法典，所以既然涉及到注重结构体系的民法典的立法，人格区分仍是其中一个重要的抽象概念分析方法，也就是说，这种区分只在形式逻辑上有意义。
七、关于人格权财产化的分析。
对于上述将人格权由财产性人格权和人身性人格权组成，进而须独立成章规定的论断，会受到当前个人人格权财产化趋势的冲击。在法国，19世纪法学家奥布里和劳所创设的广义财产理论。其中一个论断就是，鉴于人与广义财产之间的联系是如此密切，以至广义应当包括人格权利，并将人格权利称为天赋财产。事实上，在现代社会，某些人格权事实上已经财产化和商品化。果真如此，那么人身性人格也许就没有意义，因为人身权利只是作为一项财产性权利存在，其目的是为了财产关系，人身权也就成了天赋财产了。如我们在日常生活中将一个名人的声誉、肖像和姓名作为一项无形财产，也就是从财产上对其予以关注。财产性的人格权即法人人格权就更不必说了，公司的商誉、名称和商标等本来就是公司无形财产的重要形式。广义财产论的出现，实际上也是基于传统民事权利的多元性，而企图以财产统一民法权利体系的作法。就一理论受到了广泛的批评，迄今在民事立法上，仍没有一种关于人身权法融入财产法的作法出现。
因为人格权完全财产化必须具备三个特点：权利能够用金钱衡量；可以出让；可因死亡而转移。而显然公民人格权基本上不能满足上述三个要求，所以目前有些人身权有一定的价值，并不是其本身是一项财产，而只是人身权可以部分地应用于商业操作，财产价值只是其派生的产物，而不是公民人格权本身。即使从人格权受侵害后，获得的也是金钱赔偿这一事实，来说明人格权本质上确立的是财产关系，我认为也不恰当。因为人身权的金钱赔偿形式并不是人身权固有的逻辑，早期人身权受分割的结果与财产权受侵害的结果完全不同，金钱赔偿只是从权利补救的形式来定义的，并不能决定权利本身的属性。如精神损害赔偿就是对公民精神健康的损害而导致的法律后果，对这一问题的规定之所以引起争议，就是因为人身受损害是否一定需要财产补救，在法律上存在疑虑。这与财产权受侵害时的赔偿原则受市场逻辑的操纵这一现象完全不同。所以，在我国，非财产性的补救如赔礼道歉、消除影响等仍不失为必要的方法。再者，如果纯粹以财产赔偿来补救人身权受伤害，其实根本保护不了人身权，因为当一个人有足够能力来支付赔偿金时，人身权就失去了屏障。所以，人身权的财产补救是商业社会的价值观决定的，是商业因素侵入的结果，人身权涉及人类关怀，其价值是不可估量的，这种方法是可选择的，而不是必然的。
从深层次而言，如果对财产的本质作进一步的研究，可以发现，财产本来就是对一种行为自由的定义，当代英美国家财产理论基于现代社会财产种类、来源和表现形式的膨胀，从行为模式上提示财产共同的元素，对传统财产概念予以解构，取得了很好的成果。也就是说，财产就其概念而言，是很难揭示财产中的本质东西，只要人的外在合法行为能带来一定的利益，在法律上大多可属于财产权的范畴，物权、债权也莫不如此，这些财产权的成立及行使莫不是以当事人的自身外在行为作为根本保障的。而人格权却不能从行为的角度来定义，他只有在被侵害时才显示出权利的存在。他是主体享有的静态的利益，所以，尽管在法律上人格权和财产权都属于民事权利体系的一部分，但其运行机理和规范价值完全不同，所以在理论和立法上有必要将财产权和人格权严格区分开来。
当然从根本上讲，法律概念和体系在成文法意义上更多地体现的是一种法律技术，其相互间的纽带是逻辑，既然概念和体系是以逻辑为基础，那么在分析问题时就首要考虑的就是概念的逻辑基础。在概念法学日益弊端的今天，在制度层面上出现了太多的问题，许多人将之归结为法律逻辑对生活逻辑的背离，其实我倒觉得也许说是概念和体系本身的逻辑性不够，逻辑本身的矛盾太多。我们从没看到最注重逻辑的数学在当代出现了逻辑的危机，因为其逻辑也许是最纯粹，最科学的逻辑。现代民法学的危机就是传统概念的内涵和外延不够科学，以往简单的形式逻辑其实在现代看来，并不符合逻辑，所以需要改造的是概念本身，而不是整个概念法学。当然，如果从行为角度看来，一切法律都是对人的行为的规制，都针对的是现实生活中的个人，法律概念和体系在此层面上并没有太大的意义，但我们必须看到，立法技术仍是不可少的，因为人在社会生活中的关系是多层面、多重价值和多种功能的组合，立法技术可以在此领域施展其功能。学者可以否认概念法学，但不可否认的是立法逻辑。
九、关于人格二元结构对民法典结构的影响
具体到民法典结构，我们可以在逻辑上对现有民法典结构作如下理解。自近代商品经济的发展导致整个社会的身份制度废除以后，社会上的个人在财产交易地位上取得了整齐划一的交易人格地位，主要由财产地位确立人在社会中地位的时代来临了。自古罗马法以来民法肩负的市民社会组织功能和财产交易秩序维护功能，逐渐转变为民法对财产交易竞技场的维护功能，身份制的残余退居到亲属法的堡垒中，从而形成了民法的两大部分，即财产关系法和人身关系法。财产法和人身法由于对人格的定位不同，所以两者在调整机制上一直处于分离状态。在近代民法总则的规定中可以看出，从民法原则、人、行为、权利、代理等制度等中可以看出，这些基本与人身法无缘。也就是说，构成民法精神和民法品格的制度是基于财产交易游戏而产生的。从民法的制度设计可以看出，其主要制度就是基于财产竞技游戏而设计的：人格制度确立了会员范围，权利能力和行为能力确立了会员资格（没有一种特定目的的游戏或活动，是不需要资格这一审查形式的），法律行为制度确立了会员竞技基本技术形态，权利和义务制度确立了游戏规则，代理制度规定了会员缺席时的处理办法，民法基本原则确立了行业基本准则等。会员制的特点导致会员成为通行证，会员之间相互是竞技关系，是外在的和工具的。由于这种制度持续多年，所以由于会员财产的不平等，在当代会员规则有所修订，即对于弱小的会员给予一定的关注，这好比在下棋比赛中强者让子给弱者的情形。但会员的能力和财产是其判定标准，而非活生生的人。所以当代所说的"抽象人格"向"具体人格"其实也有不恰当之处。因为，弱者仍是从财产能力角度去予定义的，仍是以交易人格为基础的。其次，民法所说的消费者，劳动者等身份的确认仍是抽象的，因为没有一个人可以在社会生活中被称为"消费者"和"劳动者"，消费者和劳动者的称谓仍是抽象的，只是代表其在竞技中所扮演的一类角色而已，我们并不能确定消费者是什么样的人。所以，这类角色只是游戏中的一个步骤，不能称为具体人格，因为一种行为的身份肯定不能构成一种人格，其前提仍是交易人格。因此，传统民法当代对交易人地位的关注仍是在交易人格的前提下进行的。
在此前提下，民法典的体系实际上是由财产人格的交易规则决定，是由市场逻辑决定的，这种内在的体系与人身法形成了本质的分野。但由于人身法，尤其是亲属法也当代也通行平等原则，再者其调整模式并未与财产法产生矛盾，且有时人身法里的行为如遗嘱行为，适用财产法里的行为规则，所以两者在民法结构上并没有形成独立的两部分，而仍共用一总则。但当代人格权的发展，对此种结构模式进行了冲击。从自然人的人身权可以看出，这种权利的赋予和保护并不适用于会员式的游戏规则，它是不可交易的，其目的也不在于维护财产，而是维护生活中的具有血肉之躯的个人。所以，自然这种人格权不能成为财产竞技中会员的人格权，因为会员的人格权只需要财产意义的人格权，也就是法人的人格权。所以，人格权制度是两种人格基础上产生的混合体，基于其权利来源、表现形式和保护方法的不同，应成为民法一个独立的制度。当然，如果理论界想找到民法整个理论体系的完善途径的话，就有必要对民法总则进行重组，也就是说，必须在总则中把财产法和人身法区分开来，建立财产法总则和人身法总则，财产法总则大致即现有民法总则的主要部分，人身法总则则规定人身关系的主要规则，在其中建立两种人格制度，只有这样，才能真正实现民法体系的和谐。
上述观点很不成熟，有些概念使用混乱，如关于人格的确切称谓一直不统一，但大致意思想必大家都明白。今天在这里也只是斗胆提出观点，哪怕是错误的，只要能引起学界的思考就达到了学习和交流的目的。
谢谢大家。
(转引自中国民商法律网)
